3.5.1.1 De eerste uitzondering op het csqn-verband: de omkeringsregel

Met de term ‘omkeringsregel’ doel ik niet op een ‘zuivere omkering’ waarbij de bewijslast verschuift, maar op het aannemen van het vermoeden van een oorzakelijk verband tussen de normschending en geleden schade door de rechter. De voorwaarden voor toepassing zijn dat sprake is van een normschending van een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek gevaar en dat het gevaar waartegen die norm bescherming biedt, zich verwezenlijkt.1 Indien voldaan is aan deze voorwaarden is het op grond van de redelijkheid en billijkheid gerechtvaardigd om een vermoeden van causaal verband aan te nemen, omdat het plausibel is dat de schade door de normschending is veroorzaakt. Het gaat dus om een feitelijke waarschijnlijkheid.2 Degene die wordt verweten de schade te hebben veroorzaakt, kan vervolgens tornen aan dit vermoeden door aannemelijk te maken dat de schade ook zonder normschending zou zijn ontstaan.3 Indien de aansprakelijke partij het bewijsvermoeden niet kan ontkrach ten, moet zij de schade volledig vergoeden. De omkeringsregel is dus een zeer vergaande uitzondering.4

Tot op heden is de omkeringsregel nog niet aangenomen indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht heeft geschonden. In Rabobank Vaart & Vecht/X komt de omkeringsregel wel ter sprake, maar oordeelt de Hoge Raad dat hij in casu niet van toepassing is.5 De kans op een succesvol beroep op de omkeringsregel bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht lijkt klein.6 Dit leid ik af uit het feit dat ook bij gevallen buiten beleggingsdienstverlening die zien op schending van informatieplichten, de Hoge Raad in het algemeen geen omkeringsregel aanneemt.7

De Hoge Raad hanteert een zeer terughoudend beleid bij toepassing van de omkeringsregel, wat er op neerkomt dat hij enkel wordt toegepast op het (oorspronkelijke) terrein van schending van verkeers- en veiligheidsnormen.8 Het ligt daarom in de lijn der verwachtingen dat ook bij schending van informatie- dan wel algemene waarschuwingsplichten – waar het csqn-verband problematisch kan zijn – geen omkeringsregel wordt aangenomen, omdat die verplichtingen net als buiten beleggingsdienstverlening slechts een goed geïnformeerde beslissing beogen.9

Een andere reden waarom toepassing van de omkeringsregel bij de algemene waarschuwingsplicht om te waarschuwen voor de risico’s van een product niet waarschijnlijk lijkt, is omdat tussen schending van de civielrechtelijke zorgplicht en de ingetreden schade nog een stap moet worden gemaakt en dat is de keuze van de cliënt.10 Bij schending van de specifieke waarschuwingsplicht die van toepassing kan zijn indien een strategie niet geschikt is voor een cliënt, acht ik de eventuele aanname van de omkeringsregel wel mogelijk. In dat geval is de waarschuwing specifieker en dus meer toegesneden op de omstandigheden van de cliënt, waardoor het waarschijnlijker is dat de cliënt wel gehoor zou hebben gegeven aan een afdoende waarschuwing. In die situatie is echter vaak geen behoefte aan de omkeringsregel, omdat het csqn-verband minder lastig aan te tonen is.11 Ook bij de weigeringsplicht acht ik toepassing van de omkeringsregel niet uitgesloten, maar praktisch gezien lijkt het aantonen van het csqn-verband bij deze deelverplichting niet problematisch. De mogelijkheid tot een beroep op de uitzondering van de omkeringsregel lijkt in dat geval niet benodigd.

Ik concludeer dat theoretisch gezien de toepasselijkheid van de omkeringsregel bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht zeer beperkt mogelijk lijkt te zijn ten aanzien van zowel particuliere als niet-particuliere cliënten. In die gevallen dat hij mogelijk wel inzetbaar is, lijkt daar praktisch gezien echter geen behoefte aan omdat het aantonen van het csqn-verband in die situatie weinig problemen oplevert. Deze restrictie acht ik op zijn plaats. Allereerst omdat de cliënt door de civielrechtelijke zorgplicht in een aantal gevallen al verdergaande bescherming geniet dan normaliter het geval is in de verhouding tussen een dienstnemer en dienstverlener. Daarnaast lijkt het voor de beleggingsdienstverlener praktisch onmogelijk om het vermoeden van een oorzakelijk verband bij de omkeringsregel te weerleggen, omdat hij vaak niet zal kunnen bewijzen dat de cliënt geen andere beslissing zou hebben genomen bij nakoming van de deelverplichting. Dit probleem kan ook bij andere uitzonderingen op het csqn-verband opspelen.

Alhoewel de omkeringsregel bij beleggingsdienstverlening tot op heden niet is aangenomen, kan in het geval van beleggingsdienstverlening toch sprake zijn van een lichter regime dan de hoofdregel dat wie stelt, bewijst.12 Dit lichtere regime komt tot uitdrukking in de ad-hocomkeringsregel.13 De Hoge Raad neemt deze regel aan in de effectenlease-arresten ten aanzien van particuliere cliënten.14 Ten aanzien van de groep cliënten bij wie sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last oordeelt de Hoge Raad dat de kans dat de cliënt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de bijzondere risico’s, zo aanzienlijk is dat men mag aannemen dat de cliënt de overeenkomst zonder schending van de civielrechtelijke zorgplicht niet had afgesloten.15 Ten aanzien van de groep cliënten van wie de financiële positie in principe toereikend is om aan de betalingsverplichtingen dan wel restschuld te voldoen, oordeelt de Hoge Raad dat de aanbieders voldoende concreet moeten onderbouwen dat die cliënten de overeenkomst ook zouden zijn aangegaan indien de aanbieder zijn zorgplicht niet had geschonden.16

De ad-hocomkeringsregel lijkt vooral tot uitdrukking te komen in de overweging ten aanzien van laatstgenoemde groep. Indien de hoofdregel van artikel 150 Rv van toepassing zou zijn, hadden cliënten moeten bewijzen dat zij de overeenkomst niet zouden zijn aangegaan indien de aanbieder zijn zorgplicht niet had geschonden. Door de aanname van de ad-hocomkeringsregel ligt de bewijslast echter bij de aanbieder. Indien hij niet kan aantonen dat de cliënt de overeenkomst ook zou zijn aangegaan bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht, staat vast dat de cliënt de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien de aanbieder de civielrechtelijke zorgplicht had nageleefd. Daarmee is het csqn-verband gegeven. Door de ad-hocomkeringsregel verschuift het risico van onzekerheid over het csqn-verband van de cliënt naar de partij die de civielrechtelijke zorgplicht schendt.17 De rechtvaardiging voor deze ad-hocomkeringsregel volgt uit het feit dat de waarschuwingsplicht nu juist strekt tot het waarschuwen tegen onnodige risico’s.18

In de effectenlease-arresten is duidelijk geen sprake van de zuivere omkeringsregel. Bij de omkeringsregel zou sprake zijn van een rechterlijk vermoeden.19 In dat geval zou het causale verband tussen schending en schade direct worden aangenomen. Bij de ad-hocomkeringsregel heeft de aanbieder daarentegen bij cliënten met een toereikende financiële positie eerst de mogelijkheid om te onderbouwen dat de cliënt de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien geen sprake zou zijn geweest van schending van de civielrechtelijke zorgplicht.

De vraag rijst of de ad-hocomkeringsregel beperkt is tot de effectenlease-arresten of dat hij van betekenis is indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt.20 In het arrest Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s. wordt de ad-hocomkeringsregel wederom toegepast bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener jegens een particuliere cliënt.21 In casu overweegt het gerechtshof dat het aannemelijk is dat de cliënt, indien hij juist was geadviseerd dan wel gewaarschuwd, op een andere wijze zou hebben belegd. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.22 Dit is in lijn met de conclusie van de advocaat-generaal. Volgens haar is de ad-hocomkeringsregel niet beperkt tot de effectenlease-arresten maar kan hij ook in andere gevallen toepassing verdienen mits daartoe, gelet op de aard van de geschonden norm, aanleiding is. Het feit dat in Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s. sprake is van een ander soort relatie, doet daar niets aan af, aldus de advocaat-generaal. Ook in dit geval strekt de bijzondere zorgplicht ter bescherming van de eigen lichtvaardigheid of een gebrek aan inzicht.23 Op grond van deze uitspraak en overwegingen lijkt er dus ruimte om de ad-hocomkeringsregel bij schending van de waarschuwingsplicht als onderdeel van de civielrechtelijke zorgplicht te kunnen toepassen. Het is de vraag of dit van overeenkomstige toepassing is bij andere deelverplichtingen.24

Mogelijk wordt de ad-hocomkeringsregel door het gerechtshof in ABN AMRO/Westkant eveneens toegepast, in tegenstelling tot voorgaande jurisprudentie, ten aanzien van een niet-particuliere cliënt. Het hof overweegt in die zaak dat in beginsel moet worden aangenomen dat de cliënt bij een adequate waarschuwing of een juist advies, de cliënt de renteswap niet zou hebben afgesloten. Daaraan legt het ten grondslag dat de beleggingsdienstverlener niet heeft onderbouwd dat de cliënt het advies ook zou hebben opgevolgd indien de beleggingsdienstverlener de bijzondere zorgplicht niet zou hebben geschonden.25 Of het gerechtshof hier daadwerkelijk de ad-hocomkeringsregel toepast, is echter niet met zekerheid te zeggen. Het gerechtshof verwijst in Westkant/ABN AMRO niet naar de effectenlease-arresten.26 Het is dus niet duidelijk of het daarbij aansluit. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat de beleggingsdienstverlener het causaal verband gewoonweg onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Aan de overweging ligt dan een procestechnische reden ten grondslag.27

Het is de vraag of op basis van de effectenlease-arresten en Van Lanschot Bankiers/MAIG c.s. gezegd kan worden dat de ad-hocomkeringsregel van algemene toepassing is bij beleggingsdienstverlening. Het is daarbij van belang dat de effectenlease-arresten een proefprocedure zijn waarbij is verzocht om een zo hoog mogelijk abstractieniveau. De algemene overweging van de Hoge Raad over het causaal verband moet bijdragen aan een zo efficiënt mogelijke oplossing.28 Verder wordt betoogd dat de bijzonderheden van de effectenlease-arresten mogelijk in de weg kunnen staan aan algemene betekenis voor de ad-hocomkeringsregel indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt.29 Mogelijk rechtvaardigt specifiek die problematiek omtrent effectenlease die algemene norm, maar is dat in algemene zin indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt niet per se het geval. Daar staat tegenover dat de ad-hocomkeringsregel uitkomst kan bieden indien niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de omkeringsregel, maar de billijkheid wel om zijn toepassing vraagt.30 In hoeverre de ad-hocomkeringsregel breed inzetbaar is indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt, is voor discussie vatbaar.

Voor de bepaling van de toepasselijkheid van de ad-hocomkeringsregel bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht bij beleggingsdienstverlening is ook nog een zaak buiten de context van beleggingsdienstverlening van belang.31 In deze zaak staat prospectusaansprakelijkheid centraal. Die aansprakelijkheid is gebaseerd op een Europese richtlijn die geïmplementeerd is in ons nationale recht. Bij prospectusaansprakelijkheid blijkt het zeer lastig voor de cliënt om het csqn-verband aan te tonen. Daarom neemt de Hoge Raad in World Online als uitgangspunt dat het csqn-verband tussen misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is. Dit betekent dat indien wel voldaan zou zijn aan de prospectusvoorschriften, de cliënt niet zou zijn overgegaan tot aankoop van de effecten. De Hoge Raad vindt een rechtvaardiging voor de aanname van deze ad-hocomkeringsregel in de effectieve rechtsbescherming en de beoogde bescherming tegen misleidende mededelingen in het prospectus voortvloeiend uit de richtlijn.32 Daarmee lijkt in World Online sprake te zijn van een regel met meer algemene betekenis en niet van een feitelijk vermoeden dat een specifieke cliënt daadwerkelijk niet zou zijn overgegaan tot de aankoop van effecten.33

Op de aanname van de ad-hocomkeringsregel maakt de Hoge Raad twee nuances. Allereerst blijft in een specifiek geval de mogelijkheid bestaan dat een rechter oordeelt dat de ad-hocomkeringsregel uit World Online niet van toepassing is. Denk aan de situatie dat de cliënt zijn beslissing al heeft genomen voordat de misleidende mededeling openbaar gemaakt is. Ten tweede overweegt de Hoge Raad dat bij professionele cliënten eerder sprake kan zijn van afwijking van de ad-hocomkeringsregel. Deze groep cliënten beschikt namelijk over bepaalde kennis en ervaring, waardoor zij zich bij de beleggingsbeslissing minder snel laat beïnvloeden ondanks de misleidende informatie.34 In beide gevallen wordt afgeweken van de regel van algemene betekenis, maar in de overige gevallen is dus de ad-hocomkeringsregel van toepassing.

Ondanks het feit dat in World Online geen sprake is van beleggingsdienstverlening, is de zaak toch relevant voor de bepaling van de algemene toepasselijkheid van de ad-hocomkeringsregel bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht bij beleggingsdienstverlening. Allereerst rust op de bank dezelfde civielrechtelijke zorgplicht als op de beleggingsdienstverlener.35 Daarnaast is zowel in World Online als bij beleggingsdienstverlening een richtlijn van belang. In World Online zijn de effectieve rechtsbescherming en de bescherming die met de prospectusvoorschriften worden beoogd, van invloed op de aanname van het uitgangspunt dat het csqn-verband tussen misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.36 De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener volgt weliswaar niet uit een richtlijn, maar de MiFID-loyaliteitsverplichting – als toezichtrechtelijk equivalent daarvan – volgt wel uit MiFID. Laatstgenoemde is eveneens een richtlijn. MiFID heeft evenals de prospectusrichtlijn – die centraal staat in het arrest World Online – ten doel om de cliënt te beschermen. In tegenstelling tot de prospectusrichtlijn ontbreekt in MiFID echter een soortgelijke bepaling over effectieve bescherming. Voor de vergelijking hoeft dat niet problematisch te zijn, omdat het effectiviteitsbeginsel een fundamenteel beginsel binnen de EU is.37 Dit heeft het Hof van Justitie zelf bevestigd.38 Daarbij verdient nog vermelding dat het effectiviteitsbeginsel in MiFID II wel expliciet is opgenomen.39

Op grond van voornoemde overeenkomst zou men uit het arrest World Online kunnen afleiden dat toepassing van de ad-hocomkeringsregel bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht bij beleggingsdienstverlening eveneens toepassing verdient, indien het lastig is om het csqn-verband aan te tonen en de beleggersbescherming hierdoor in het gedrang komt. Daarbij valt wel een kanttekening te plaatsen. Strikt genomen gaat deze vergelijking slechts op in het geval dat de cliënt een beroep doet op strijd met een wettelijke plicht en dat is een andere grondslag dan de civielrechtelijke zorgplicht.40 Wel is duidelijk dat de MiFID-loyaliteitsverplichting doorwerkt in de civielrechtelijke zorgplicht. Onder de huidige vigeur van de Hoge Raad beïnvloedt zij echter slechts de civielrechtelijke zorgplicht en is geen sprake van bepaling. Mijns inziens is dan wel sprake van reflexwerking.41 Voorwaarden zijn dan wel dat de schending van de civielrechtelijke zorgplicht eveneens een schending van de MiFID-loyaliteitsverplichting uit MiFID oplevert en het csqn-verband problematisch is.

Naast deze parallel bestaat ook een belangrijk verschil tussen schending van de prospectusplicht en de civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener. De aanname van de ad-hocomkeringsregel in World Online impliceert dat het aannemelijk is dat de gemiddelde consument in zijn handelen door de foutieve informatie is beïnvloed.42 Cliënten van de beleggingsdienstverlener kunnen nogal eigenwijs zijn en zijn soms tegen beter weten in bereid om risico’s te nemen. Dat verschil is echter te ondervangen door in die gevallen gebruik te maken van de uitzonderingsmogelijkheid voor de rechter om af te wijken van de voorhandse aanname indien hij van mening is dat die aanname niet opgaat.43

Daarnaast verschilt de beïnvloeding van de cliënt bij beleggingsdienstverlening naar het type dienstverlening. Enigszins paradoxaal zal de cliënt bij een intensieve relatie, zoals vermogensbeheer, in de praktijk waarschijnlijk meer waarde hechten aan de informatie die de beleggingsdienstverlener verstrekt dan bijvoorbeeld bij execution only-dienstverlening, terwijl de informatie in het laatste geval van grotere waarde is voor de cliënt. Bij execution only-dienstverlening ligt de verantwoordelijkheid voor de keuze voor bepaalde financiële instrumenten bij de cliënt zelf en is de informatie dus van meer belang dan in het geval dat de beleggingsdienstverlener bij vermogensbeheer tot een geschikte samenstelling van de beleggingsportefeuille komt. Het is daarom de vraag of de gemiddelde cliënt wordt beïnvloed door schending van de civielrechtelijke zorgplicht. Maar overeenkomstige toepassing van de ad-hocomkeringsregel is bij zowel de particuliere als niet-particuliere cliënt ook niet uitgesloten.