HR, 08-02-2013, nr. 11/00230

11/00230

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 14 september 2012

Conclusie inzake

F. van Lanschot Bankiers N.V.

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

3. M.A.I.G. Holdingsmaatschappij B.V.

Inleiding

1. Deze zaak betreft het beleggingsadvies dat eiseres tot cassatie, verder: de Bank, aan verweerders in cassatie, verder tezamen: [verweerder] c.s., heeft gegeven in verband met de voorgenomen vervroegde pensionering van verweerders in cassatie sub 1 en sub 2, [verweerder 1] en zijn echtgenote. Nadat [verweerder 1] had ingestemd met het door de Bank gedane beleggingsvoorstel, heeft de Bank in opdracht en voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Na verliezen op de effectenportefeuille hebben [verweerder] c.s. de Bank in rechte aangesproken, stellende dat de Bank op verschillende punten is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank in het bijzonder dat het geadviseerde beleggingsprofiel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s. en dat de Bank niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's. De Bank betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en dat sprake is van causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de gestelde schade. Voorts beroept de Bank zich op verjaring en op art. 6:89 BW. Het hof heeft de verweren van de Bank verworpen en partijen - na vermindering van de schadevergoedingsplicht tot 50% wegens eigen schuld aan de zijde van [verweerder] c.s. - naar de schadestaatprocedure verwezen.

De Bank komt in cassatie op tegen 's hofs oordeel dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd zoals vereist door art. 6:89 BW. Daarnaast betoogt de Bank dat het hof met zijn oordeel dat de verjaring tijdig is gestuit, heeft miskend dat art. 3:317 BW niet van toepassing is doch uitsluitend art. 3:316 BW nu [verweerder] c.s. ook een klacht hebben ingediend bij de Klachtencommissie DSI. Voorts bestrijdt de Bank 's hofs oordeel dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten en dat oorzakelijk verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door het hof in zijn in zoverre in cassatie niet bestreden arrest als vaststaand aangemerkte feiten (zie rov. 4.2 (i) t/m (xviii) van het arrest van het hof van 14 september 2010):

i) [Verweerder 1] en zijn echtgenote bankierden sinds 1995 bij de Bank. Bij de Bank werden ook (effecten-)rekeningen aangehouden door MAIG Holding, waarvan [verweerder 1] directeur en aandeelhouder was en [verweerster 2] aandeelhoudster, en MAIG Beleggings B.V. Laatstgenoemde vennootschap is in 2007 in MAIG Holding opgegaan.

ii) Bij brief van 11 januari 1999 heeft [verweerder 1] de Bank advies gevraagd in verband met het voornemen van hem en zijn echtgenote om per 1 oktober 1999 met vervroegd pensioen te gaan. [Verweerder 1] was op dat moment 56 jaar oud en werkzaam als interim-manager en consultant; in het verleden was hij als jurist werkzaam geweest in de verzekeringsbranche. [Verweerster 2] was op dat moment 54 jaar oud en werkzaam als lerares op een VMBO-school.

iii) Op 24 september 1999 vond een gesprek plaats tussen [verweerder 1] enerzijds en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens de Bank anderzijds. [Verweerder 1] heeft ter voorbereiding van deze bespreking een op 23 september 1999 gedateerde notitie opgesteld, die hij daags voor de bespreking naar de Bank stuurde.

iv) [Verweerder] c.s. hadden in 1999 op de door hen bij de Bank gehouden rekeningen een bedrag van circa ƒ 2.600.000 aan liquide middelen beschikbaar. Een deel daarvan was bestemd voor de aankoop en verbouwing van een nieuwe woning. Het restant wilden [verweerder] c.s. via de Bank beleggen. In de brief van 11 januari 1999 en in de notitie van 23 september 1999 gaf [verweerder 1] aan dat het rendement van die beleggingen bestemd was ter aanvulling van het pensioeninkomen tot ƒ 120.000 à ƒ 125.000 per jaar. [Verweerder 1] somde op over welke andere inkomstenbronnen hij de komende jaren zou beschikken: met ingang van 1 oktober 1999 zou een pensioen van [verweerster 2] van circa ƒ 8.000 per jaar ingaan; met ingang van 22 mei 2007 zou het pensioen van [verweerder 1] van ƒ 53.316 per jaar ingaan; en in juni 2007 respectievelijk oktober 2007 zouden [verweerder 1] en zijn echtgenote AOW-gerechtigd zijn. [Verweerder 1] gaf voorts aan dat hij en zijn echtgenote nog gedurende drie jaren een studerende zoon moesten onderhouden.

v) Tijdens de bespreking van 24 september 1999 adviseerde de Bank in verband met fiscale aspecten de aankoop en verbouwing van de woning te financieren met een hypotheek van ƒ 800.000 en met een bedrag van ƒ 800.000 uit eigen middelen, zodat van het in liquiditeiten beschikbare bedrag van circa ƒ 2.600.000 nog ƒ 1.800.000 (circa € 817.000) resteerde voor de beleggingen.

vi) Bij brief van 5 oktober 1999 heeft de Bank aan [verweerder] c.s. een beleggingsvoorstel gedaan. In het voorstel werd een dynamisch risicoprofiel vastgesteld. Het voorstel vermeldt verder dat de beleggingen tot 2001 zijn gericht op vermogensgroei en dat daarna jaarlijks een bruto-inkomen uit de beleggingen gewenst is van € 110.000 van 2001 tot 2004 en van € 55.000 van 2005 tot 2009. De Bank stelde voor om het beschikbare bedrag van € 817.000 te beleggen in 62% aandelen, 28% obligaties en 10% onroerend goed fondsen. De Bank gaf daarbij aan dat gezien de inkomenseis in de periode 2001 tot en met 2004 een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk was en dat in de jaren daarna een rendement van 6,5% voldoende was, zodat de mogelijkheid bestond dat in de eerste jaren licht op het vermogen zou worden ingeteerd.

vii) [Verweerder 1] heeft op 14 oktober 1999 met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] namens de Bank over het beleggingsvoorstel gesproken. [Verweerder 1] heeft vervolgens mondeling met het advies van de Bank ingestemd.

viii) In de periode december 1999 - april 2000 heeft de Bank voor rekening van [verweerder] c.s. effecten gekocht. Blijkens de door de Bank opgestelde Memo Risicomanagement Effecten d.d. 13 oktober 2003 was per 31 december 1999 een bedrag van € 747.712 belegd in aandelen (58%), obligaties (30%) en onroerend goed fondsen (12%) en stond er € 389.277 op de effectenrekening. Begin maart 2000 hebben [verweerder] c.s. op advies van de Bank voor € 22.000 ingetekend op het ICT-fonds van de Bank. In 2000 zijn voor een bedrag van € 29.000 aandelen Hagemeyer gekocht.

ix) Op 28 februari 2000 hebben [verweerder] c.s. bij de Bank een hypothecaire lening gesloten voor een bedrag van € 800.000.

x) Vanaf 2000 tot en met 2003 hebben [verweerder] c.s. in totaal circa € 650.000 van de effectenrekening en/of het belegde vermogen onttrokken: daarvan werd een bedrag van circa € 300.000 besteed aan de verbouwing van de nieuwe woning en het overige aan consumptieve doeleinden.

xi) Bij brief van 21 december 2000 heeft [verweerder 1] zich bij de Bank beklaagd over de door de Bank bij brief van 19 december 2000 aangekondigde renteverhoging van de hypothecaire geldlening. In deze brief heeft [verweerder 1] zich voorts beklaagd over de begeleiding van de Bank betreffende het belegde vermogen. In de brief van 21 december 2000 bericht [verweerder 1] hieromtrent als volgt:

"Tegelijkertijd geeft mij deze brief gelegenheid om U er van in kennis te stellen dat ik buitengewoon ontevreden ben ten aanzien van de 'begeleiding' zijdens de Bank inzake het belegde vermogen. Ik hoor al sinds maanden niets meer terwijl het duidelijk zou moeten zijn dat in ieder geval enig overleg gewenst is t.a.v. de voor de hand liggende vraag of enig ingrijpen teneinde de toch dramatisch te noemen vermogenserosie die al sinds maanden via de beurs plaatsvindt te stoppen c.q. te vertragen, aangewezen moet zijn."

xii) Begin 2002 heeft [verweerder 1] tegen de Bank zijn zorg uitgesproken over het negatieve resultaat in zijn portefeuille. Op advies van de Bank is toen tot een bedrag van € 80.000 zijn portefeuille geliquideerd, en is dit bedrag in garantieproducten belegd.

xiii) [Verweerder 1] heeft zich bij brief van 23 september 2002 bij de Bank beklaagd over het door de Bank op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies. In deze brief schrijft [verweerder 1] onder meer het volgende:

"In de beide op 24 September en vervolgens op 14 October 1999 gevoerde gesprekken heb ik, het schriftelijk advies dd 5 October gelezen hebbend, mijn bedenkingen geopperd tegen het in mijn ogen veel te grote deel dat aandelen in het geheel volgens de Bankmedewerkers zouden dienen in te nemen.

Aandelen immers, zo heb ik in die gesprekken gesteld, bewogen zich volgens mijn inzichten al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau.

Beide keren kreeg ik echter van mijn telkens twee () gesprekspartners te horen dat het absoluut hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, aandelen stonden weliswaar hoog, maar niets zou er op wijzen dat aan deze al jarenlang, stijgende trend een einde zou komen.

Als ik dit advies niet zou opvolgen, dan was ik zonder meer een dief van eigen portemonnaie. Het ging er slechts om tot een verstandige spreiding binnen de portefeuille te besluiten ().

Tijdens de gebruikelijke voorjaarsontvangst in 2001 van de Bank Zwolle gaf een () topdeskundige van het hoofdkantoor een prognose voor het nieuwe beleggingsjaar af, zijn voorspelling luidde dat de AEX eindejaar in ieder geval op 750 zou staan en mogelijk naar verwachting zelfs 800.

De effecten van de toen nog niet gepasseerde gebeurtenis van 11 September waren vrij snel weggewerkt. Wat zich na verwerking daarna manifesteerde was een voortzetting van de zich van voor 11 September naar beneden voltrekkende trend.

Van bankzijde volgde evenwel geen advies dat het wel eens verstandig zou kunnen zijn om naar wat veiliger effectenvormen over te stappen ().

In April 2000 ben ik, toen [betrokkene 1] mij belde met het bericht dat Van Lanschot een apart ICT-fund zou openen, daarop ingegaan, weliswaar nog met de bemerking dat ik dit tijdstip voor zo'n initiatief wel erg laat vond ().

Van het door mij in dit fonds geïnvesteerde geld () was in () buitengewoon korte tijd bijna de helft verdwenen! Nu is dat ongeveer 75%. Komt niet meer terug. Hetzelfde geldt voor een flink aantal als waardevol en betrouwbaar aangeraden fondsen. Niet weinige daarvan verkeren nu praktisch in een faillissementssituatie: Getronics (), Laurus, Worldcom behoren daarbij en bevinden zich ook helaas in mijn portefeuille.

Ik heb in beide aanvangsgesprekken, najaar 1999, ook duidelijk onder woorden gebracht dat het te behalen rendement naar mijn inzichten altijd voor het overgrote deel afhangt van de hoogte van entree in het betreffende fonds. Over de gehele lijn stonden aandelen veel te hoog voor het rendement in casu, zoals mij is voorgespiegeld."

xiv) Bij brief van 22 oktober 2002 heeft de Bank aansprakelijkheid voor de geleden verliezen afgewezen.

xv) De Bank heeft bij brief van 23 december 2002 [verweerder 1] bericht over het risicoprofiel dat de Bank voor de effectenportefeuille van [verweerder] c.s. in de administratie heeft vastgelegd. Het zou hierbij gaan om een op groei gericht profiel, waarbij het belegbaar vermogen voor 70% wordt belegd in zakelijke waarden en 30% in vastrentende waarden.

xvi) Bij brief van 10 januari 2003 heeft [verweerder 1] een klacht ingediend bij de Klachtencommissie ter zake van de door de Bank vanaf september 1999 gegeven beleggingsadviezen. Bij beslissing van 18 december 2003 heeft de Commissie vastgesteld dat de klacht ingevolge art. 7.2 van het Reglement niet in behandeling wordt genomen omdat meer dan een jaar is verstreken tussen het tijdstip waarop [verweerder 1] van de feiten kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen en het tijdstip waarop de klacht aan de Bank is voorgelegd tegen wie de klacht zich richt. In deze uitspraak heeft de Commissie onder meer het volgende overwogen:

"Verweerder (de Bank) heeft klager ([verweerder 1]) beleggingsadviezen gegeven op basis van een beleggingsvoorstel dat verweerder in 1999 heeft opgesteld. Klager verwijt verweerder dat het voorstel berustte op onjuiste uitgangspunten, waardoor er te veel in aandelen is belegd. Voorts verwijt hij verweerder dat deze hem na het jaar 2000 geen dringende verkoopadviezen gegeven heeft, dat deze contactafspraken met klager niet is nagekomen en dat deze hem ten onrechte heeft geadviseerd in een ICT-fonds te beleggen. Klager stelt door toedoen van verweerder een groot deel van zijn vermogen te hebben verloren.

()

Klager heeft zich bij brief van 23 september 2002 beklaagd over de gang van zaken rond zijn beleggingsportefeuille. De Commissie verenigt zich met de beslissing van de Voorzitter en de Secretaris dat klager ruim voor die datum kennis had of redelijkerwijs kennis had moeten nemen, van de bezwaren die hij in zijn klacht tegen het beleggingsvoorstel van eind 1999 en tegen de uitvoering daarvan heeft aangevoerd. Dat de uitgangspunten van dit voorstel onjuist waren, zoals klager betoogt, had hij immers vrijwel onmiddellijk kunnen beseffen. Dat klager eerst later verliezen op zijn portefeuille leed is daarbij niet van belang, omdat de gestelde onjuistheid van de uitgangspunten klager ook zonder die verliezen redelijkerwijs al duidelijk had kunnen zijn. Overigens had klager in ieder geval eind 2000 kunnen weten dat er verliezen in zijn portefeuille optraden. Een en ander betekent dat de klacht slechts in behandeling kan worden genomen voorzover deze feiten betreft waarvan klager eerste vanaf 23 september 2001 kennis heeft genomen of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen.

()

De Commissie is () van oordeel dat hetgeen klager verweerder over de periode vanaf 23 september 2001 verwijt zozeer samenhangt met het beleggingsvoorstel uit 1999 en de toen gekozen en voor klager kenbare uitgangspunten voor het beleggingsbeleid, dat de klacht ook buiten behandeling moet blijven voorzover het gaat om adviezen (of het uitblijven daarvan) en geleden schade vanaf die datum. Dat geldt ook voor de vastlegging van het beleggingsprofiel in december 2002, daar dit profiel volgens de in dat opzicht onbestreden stellingen van verweerder terugging tot de in 1999 gekozen uitgangspunten. Voor zover het advies deel te nemen in het ICT-fonds als een zelfstandig feit moet worden gezien, kan de klacht ter zake niet in behandeling worden genomen omdat dit advies in maart 2000 is gegeven en het klager vóór 23 september 2001 duidelijk moet zijn geweest dat deze belegging hem een aanzienlijk verlies opleverde. Klager heeft aan zijn klacht geen feiten in de periode vanaf 23 september 2001 ten grondslag gelegd die wel voor zelfstandige behandeling in aanmerking komen."

[Verweerder 1] is in het tegen deze beslissing ingestelde beroep bij de Commissie van Beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig voldoen van de verschuldigde bijdrage.

xvii) Bij faxbericht van 24 maart 2004 heeft [verweerder 1] de Bank aansprakelijk gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank in het najaar 1999 gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille.

xviii) [Verweerder] c.s. hebben op 30 juni 2004 alle resterende aandelen verkocht. Volgens de berekening van [verweerder] c.s. werd € 165.736 verloren op de aandelentransacties.

3. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 28 mei 2008 hebben [verweerder] c.s. gevorderd te verklaren voor recht dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder] c.s., althans onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en voorts gevorderd de Bank te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vorderingen hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat de Bank gelet op de vaststaande feiten is tekortgeschoten in de zorg die zij als financiële dienstverlener tegenover [verweerder] c.s. in acht diende te nemen. Zij verwijten de Bank (voor zover thans nog van belang): (i) dat het geadviseerde beleggingsvoorstel niet paste bij het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s. zoals [verweerder 1] in zijn brief van 11 januari 1999 en notitie van 23 september 1999 aan de Bank kenbaar heeft gemaakt, en dat zij [verweerder] c.s. niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's; (ii) dat de Bank een hogere hypotheek heeft geadviseerd waardoor meer liquide middelen beschikbaar waren om te beleggen, en de Bank daarbij niet heeft gewaarschuwd voor de extra risico's die een hogere hypotheek mee zou brengen indien de portefeuille niet zou renderen zoals verwacht en (iii) dat de Bank geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen of geadviseerd toen de aandelen in waarde daalden, terwijl [verweerder 1] haar daarom meerdere malen uitdrukkelijk had verzocht.

4. De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft zich beroepen op verjaring van de vordering krachtens art. 3:310 BW, aanvoerende dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten binnen vijf jaar na eind 1999, althans eind 2000, toen de verjaringstermijn volgens de Bank is gaan lopen, hun rechtsvordering jegens de Bank geldend te maken. De Bank heeft betoogd dat de aangevangen verjaringstermijn weliswaar is gestuit door het indienen van een klacht bij de Klachtencommissie DSI en later bij de Commissie van Beroep DSI, maar dat het instellen van deze eis niet tot toewijzing heeft geleid en evenmin is gevolgd door een nieuw ingestelde eis binnen zes maanden na de niet-ontvankelijkverklaring in hoger beroep, zoals art. 3:316 lid 2 BW vereist. Daarnaast heeft de Bank een beroep gedaan op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW, waartoe zij heeft gesteld dat het tijdsverloop vanaf eind 1999, althans eind 2000 zodanig lang is dat in casu niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd een beroep hebben gedaan op een vermeend gebrek in de prestatie van de Bank. Verder heeft de Bank betwist dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden en niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft gehandeld, en heeft zij het causaal verband tussen de beweerde tekortkoming en de door [verweerder] c.s. gestelde schade weersproken.

.

5. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 24 december 2008 het beroep van de Bank op verjaring verworpen, doch het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW gehonoreerd en daarmee de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen.

De rechtbank overwoog daartoe als volgt. [Verweerder 1] heeft op de comparitie, onder verwijzing naar een presentatie van de Bank in januari 2001, verklaard dat al in 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, voor de eerste keer het besef bij hem doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. Daarbij komt dat [verweerder 1] in zijn brief van 23 september 2002 heeft gemeld dat hij al in de bespreking van 24 september 1999 zijn bedenkingen had geuit. Daaruit volgt dat [verweerder] c.s. al in oktober 1999 beseften dat aan de door de Bank geadviseerde constructie risico's waren verbonden en dat [verweerder 1] in ieder geval in januari 2001, toen zijn uit 1999 daterende vrees voor daling van de koersen waarheid was geworden, moet hebben beseft dat de Bank hem - zoals hij de Bank verwijt - een te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen met teveel aandelen had geadviseerd. De vraag of [verweerder] c.s. na januari 2001 binnen "bekwame tijd" bij de Bank hebben geprotesteerd, beantwoordt de rechtbank ontkennend. In de gegeven omstandigheden van het geval moet onder "bekwame tijd" worden verstaan een klachttermijn van maximaal één jaar zodat het beroep van de Bank op art. 6:89 BW slaagt nu [verweerder] c.s. zich pas bij brief van 23 september 2002, dat wil zeggen één jaar en acht maanden na januari 2001 hebben beklaagd over het beleggingsadvies.

6. Op het door [verweerder] c.s. tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch bij arrest van 14 september 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat de Bank jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de haar betamende zorg en de Bank veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] c.s. daardoor geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof overwoog - samengevat en voor zover in cassatie van belang - als hierna weergegeven, waarbij een deel van 's hof overwegingen inzake art. 6:89 BW worden geciteerd.

De aard van de beleggingsrelatie en de zorgplicht

De aard van de beleggingsrelatie moet worden gekwalificeerd als een vermogensadviesrelatie waarin [verweerder] c.s. in beginsel zelf verantwoordelijk waren voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Dit betekent dat het handelen van de Bank beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van de vermogensadviseur en dat de in dit geding aan de orde zijnde vraag is of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. De voormelde aard van de beleggingsrelatie laat onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. (rov. 4.8.1-4.8.3).

Art. 6:89 BW en het beweerde gebrekkige beleggingsadvies

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de aard van de dienstverlening - waarbij zoals het hof hiervoor heeft overwogen de Bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de Bank daartoe ook is aangezocht, de Bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het beleggingsadvies en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. (rov. 4.9.2-4.9.3)

"4.9.4 Gelet op deze adviesrelatie behoefde [verweerder] cs uit de omstandigheid dat een groot deel van hun (belegbaar) vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen) nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [verweerder 1] tijdens zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken tegenover de Bank zijn bedenkingen zou hebben geuit tegen het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [verweerder] cs zich toen al moet hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet weersproken de stelling van [verweerder] cs dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd door de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets er op wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen.

4.9.5. [Verweerder 1] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat in 2001, naar het hof begrijpt in januari 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, bij hem voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. [Verweerder 1] heeft darbij gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001, waarbij de aanwezigen, waaronder [verweerder 1], werden geadviseerd de aandelen te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [Verweerder] cs heeft voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat deze voorspelde dat de AEX aan het einde van jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [Verweerder 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [verweerder] cs nog verder zou verdampen. De Bank heeft noch het één noch het ander weersproken. De Bank stelt slechts dat zij een bepaalde visie had op de toekomstige ontwikkeling van de aandelenkoersen en dat zij die visie zal hebben gegeven op bijvoorbeeld de presentatie in januari 2001 en in individuele gesprekken met [verweerder 1], maar dat zij nooit heeft gegarandeerd dat de koersen zouden herstellen.

4.9.6. Nog daargelaten de vraag of deze door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] cs zich toen daadwerkelijk heeft gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment zijnerzijds nader onderzoek naar het advies zou zijn aangewezen, is het hof van oordeel dat gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1] in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [verweerder] cs niet kon worden gevergd dat hij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zou klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 en meer in het bijzonder over de zijns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen.

4.9.7. Naar 's hofs oordeel kan de Bank zich er bezwaarlijk op beroepen dat [verweerder] cs, gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werd geconfronteerd met forse koersverliezen, reeds in 2000 op de hoogte was althans redelijkerwijze had moeten zijn van het vermeende gebrek in de advisering en dat de eerste concrete klacht daarover op 23 september 2002 derhalve niet binnen bekwame tijd is gedaan. De Bank miskent daarmee dat [verweerder 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 (...) en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 (...) heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, hetgeen de Bank dan evenzeer had kunnen opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vergelijk HR 11-06-2010, LJN: BL8297).

4.9.8 Uit het voorgaande volgt dat [verweerder] cs tijdig heeft geklaagd over het vermeende gebrekkige advies, zodat het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW faalt. De grief is in zoverre terecht voorgesteld."

Verjaring

Ervan uitgaande dat de verjaringstermijn reeds is gaan lopen na de eerste klacht van [verweerder 1] in december 2000, is de lopende verjaring in elk geval tijdig gestuit door de aangetekende brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004, waarin de Bank aansprakelijk werd gesteld voor het op 5 oktober 1999 door de Bank aan [verweerder] c.s. gegeven advies en de op grond daarvan ingerichte effectenportefeuille. Dit betekent dat daags na 24 maart 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen, die door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding wederom tijdig is gestuit. (rov. 4.11)

Het beleggingsadvies

Het hof komt thans toe aan de vraag of het door de Bank gegeven beleggingsadvies van 5 oktober 1999 door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden.

Waar de doelstelling een pensioenvoorziening betreft, zoals naar de Bank ook bekend was, is het uitgangspunt, ook als het om een aanvullende voorziening gaat, dat de te beleggen gelden defensief worden belegd teneinde de toekomstige pensioengelden zeker te stellen. Met een belegging in louter vastrentende waarden was het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen echter niet haalbaar. [Verweerder] c.s. wilden niet interen op het vermogen, zodat om én vermogensgroei én vanaf 2001 het gewenste doelinkomen te verwezenlijken een hoog rendement moest worden gemaakt, zodat derhalve meer risicovol moest worden belegd. Het had dan van de Bank mogen worden verlangd dat zij [verweerder] c.s. indringend zou hebben gewaarschuwd dat het gewenste doelinkomen daardoor afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijke waarden, en dat zulks het extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald. De Bank heeft niet betwist dat zij [verweerder] c.s. niet indringend of adequaat heeft gewaarschuwd dat het door haar gegeven advies om grotendeels te beleggen in zakelijke waarden in beginsel niet paste in een portefeuille die bedoeld was voor aanvullend inkomen en pensioen. De conclusie is dat de Bank door dit beleggingsadvies van 5 oktober 1999 zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's, niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht. (4.12.1-4.12.9).

Causaal verband

Met betrekking tot de waarschuwingsplicht kan tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden. Nu de Bank niet genoegzaam heeft onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zouden hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, kan naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband worden aangenomen. Het hof acht het wel alleszins aannemelijk dat gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was, [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en, naar het hof begroot, in redelijkheid 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Voor het tegendeel, te weten dat [verweerder] c.s. indien zij wel op afdoende wijze zouden zijn gewaarschuwd voor meer dan 30% in zakelijke waarden zouden hebben belegd en hogere risico's zouden hebben genomen, zijn geen aanwijzingen. Deze onzekerheid dient naar 's hofs oordeel voor rekening en risico van de Bank te komen. (rov. 4.13.1)

Waar de verplichtingen waarin de Bank is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat de cliënt lichtvaardig of met ontoereikend inzicht instemt met een beleggingsadvies, kan de beleggingsbeslissing - nu uit de door de Bank te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden niet anders blijkt zodat het hof aan het bewijsaanbod van de Bank voorbijgaat - aan de Bank worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW. De Bank is daarom in beginsel - behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van art. 6:101 BW - gehouden tot vergoeding van de nadelige financiële gevolgen die [verweerder] c.s. hebben ondervonden door het opvolgen van het beleggingsadvies. (rov. 4.13.2).

De schade en de verdeling van het nadeel

Naar het oordeel van het hof bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank. De vergoedingsplicht van de Bank ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade zal in evenredigheid met de mate waarin de aan de Bank en de aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van de Bank is beperkt tot 50% van de schade, zodat [verweerder] c.s. 50% van die schade zelf zullen moeten dragen. (rov. 4.17.3).

7. De Bank heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.

Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd hebben geklaagd als vereist door art. 6:89 BW (onderdeel 1), tegen 's hofs oordeel dat de verjaring tijdig is gestuit op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (onderdeel 2), tegen 's hofs oordeel dat de Bank is tekortgeschoten in de op haar rustende waarschuwingsplicht (onderdeel 3) en tegen 's hofs oordeel dat causaal verband bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. (onderdeel 4-7).

Middelonderdeel 1: de klachtplicht

9. Middelonderdeel 1 keert zich met een vijftal klachten tegen rov. 4.9.2 t/m 4.9.8 (hiervoor ten dele letterlijk weergegeven), waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het vermeende gebrekkige advies, zodat het door de Bank gedane beroep op rechtsverwerking in de zin van art. 6:89 BW faalt.

Voordat ik inga op de in het middel vervatte klachten, herhaal ik hier hetgeen ik in mijn conclusie in de cassatiezaak met nummer 11/01920, waarin ik afgelopen week concludeerde, heb vooropgesteld met betrekking tot de reikwijdte en de strekking van art. 6:89 BW waarbij ik tevens art. 7:23 BW heb betrokken.

De klachtplicht van art. 6:89 BW en van art. 7:23 BW; reikwijdte en strekking

10. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Art. 6:89 dat aldus een 'klachtplicht' en ook een 'onderzoeksplicht' op de schuldeiser legt nu de termijn waarbinnen hij moet hebben geprotesteerd begint te lopen vanaf het moment waarop hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, geldt voor alle verbintenissen gelet op zijn plaatsing in afdeling 9 (gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis) van titel 1 (verbintenissen in het algemeen) van boek 6 BW.

Art. 7:23 BW bevat voor de koop een meer uitgewerkte regeling die in de plaats komt van de regeling van art. 6:89 BW. Het eerste lid van art. 7:23 bevat een vergelijkbare bepaling als art. 6:89 met de eerste zin waarin is bepaald dat de koper geen beroep erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. In het eerste lid is evenwel voorts bepaald (in de tweede zin): "Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden." Voorts is in de derde zin van het eerste lid een bepaling opgenomen voor de consumentenkoop, dat wil zeggen de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bepaald is dat de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking moet geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. Deze bepaling is in art. 7:23 opgenomen ter implementatie van Richtlijn 1999/44/EG van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop en de garanties voor consumptiegoederen. Art. 5 lid 2 van de Richtlijn stelt het startpunt van de klachttermijn voor de consument op het moment van ontdekking van de afwijking van het overeengekomene en staat derhalve niet toe dat bij een consumentenkoop op de koper een onderzoeksplicht rust in die zin dat de koper de hem afgeleverde zaak op haar conformiteit dient te onderzoeken. In het op de verkoop van consumptiegoederen gerichte wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de Richtlijn wordt art. 6:89 BW wel als zodanig genoemd, maar verder onbesproken gelaten. Art. 6:89 BW is dan ook ongewijzigd gebleven (zie Kamerstukken II, MvT, 2000-2001, 27 809, nr. 3, p. 24).

Art. 7:23 lid 2 BW bevat nog een bijzondere regeling met betrekking tot de verjaring met zijn bepaling dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving.

11. In de parlementaire geschiedenis is art. 6:89 BW dat aan het niet nakomen van de klachtplicht de sanctie van een algeheel verval van rechten verbindt - een sanctie die wel 'draconisch' wordt genoemd - vrij summier toegelicht. Dit artikel berust op de gedachte, aldus de TM, dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt ter bescherming van de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebreken worden beoordeeld, aldus nog steeds de TM. In de MvA II is opgemerkt dat de bepaling niet alleen ziet op de situatie na de aflevering en dat men in dat verband moet denken aan het geval dat de schuldeiser in de gelegenheid wordt gesteld de verschuldigde zaak vóór de aflevering te inspecteren. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.)

In de parlementaire geschiedenis is art. 7:23 BW zoals dat gold voor de implementatie van de Richtlijn, uitgebreider aan de orde gekomen. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 145-158. Benadrukt wordt in de TM dat de strekking van de bepaling van lid 1 is bescherming van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Het gaat om een onderzoeks- en waarschuwingsplicht van de koper. Indien evenwel de verkoper heeft verklaard dat de zaak een bepaalde hoedanigheid bezit, mag de koper op deze verklaring vertrouwen en is hij niet meer tot een onderzoek naar het bestaan van deze hoedanigheid gehouden. De klachttermijn gaat lopen vanaf het moment dat de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Volgens de tekst van de wet moet worden geprotesteerd 'binnen bekwame tijd'. Deze formulering veronderstelt 'binnen een korte termijn', althans 'binnen zo korte tijd' als in de gegeven omstandigheden in verband met de onderzoeksplicht van de koper kan worden gevergd. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 148 en 152.

Enige jurisprudentie inzake de klachtplicht en de onderzoeksplicht van art. 6:89 BW en van art. 7:23 lid 1 BW

12. Uw Raad stelde in zijn arrest van 29 juni 2007, LJN AZ4850, NJ 2008/605 ([A/B]), m.nt. Hijma - waarin het ging om de (door uw Raad bevestigend beantwoorde) vraag of art. 7:23 lid 1 mede het geval bestrijkt dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek of na sommatie van de koper - voorop dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd.

Mijn ambtgenoot Wuisman betoogt in zijn conclusie voor dit arrest dat achter de art. 6:89 en art. 7:23 BW overwegingen van rechtszekerheid steken. De schuldenaar moet erop kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed na zijn prestatie onderzoekt of die prestatie voldoet aan wat hij (de schuldeiser) van die prestatie mocht verwachten en verder, indien gebreken worden geconstateerd, dat deze ook weer met bekwame spoed worden gemeld. Het is immers voor de schuldenaar van belang dat het voor hem spoedig na diens prestatie duidelijk is of hij nog met aanspraken van de schuldeiser met betrekking tot de prestatie rekening dient te houden, en ook dat hij niet door verstrijken van tijd en voortgezet gebruik in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten. Wuisman wijst erop dat hierbij mede in aanmerking is te nemen dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Ook voor een goed en ordelijk verloop van het handelsverkeer is het derhalve gewenst dat er niet te lang onzekerheid blijft bestaan omtrent eventuele acties naar aanleiding van de uitvoering van een prestatie.

Hijma wijst in zijn annotatie onder dit arrest erop dat art. 7:23 lid 1 een compromis belichaamt tussen de belangen van de koper en de verkoper; enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de periode van onzekerheid voor de verkoper niet te lang.

13. Het van dezelfde datum als de zojuist aangehaalde uitspraak daterende arrest HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. Hijma ([C/D]) ging over de vraag of de (particuliere) koper van een twintig jaar oude woning binnen bekwame tijd als voorgeschreven door art. 7:23 had gereclameerd over de gebreken aan de afgeleverde zaak (in casu schimmel en houtrot).

Uw Raad stelde voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken in de afgeleverde zaak niet in algemene zin kan worden beantwoord. Op de koper rust, aldus uw Raad, een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht.

Wat betreft de lengte van de onderzoekstermijn overwoog uw Raad dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Uw Raad overwoog: "Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (...). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan."

Wat betreft de lengte van de termijn die geldt voor de mededelingsplicht overwoog uw Raad: "In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt."

14. Annotator Hijma is uitvoerig ingegaan op dit juridische kader. Hij wijst erop dat de vooropstelling van uw Raad dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd niet in algemene zin kan worden beantwoord, verklaring en reliëf vindt doordat uw Raad binnen art. 7:23 lid 1 BW twee gehoudenheden ('Obliegenheiten') van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide "casusgevoelig" blijken: een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Hijma gaat vervolgens in op de in genoemd arrest centraal staande vraag wat geldt ingeval het gaat om meer gecompliceerde gebreken voor de vaststelling waarvan een bijzondere deskundigheid wordt verlangd. Hijma wijst erop dat de term 'binnen bekwame tijd' (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 BW wenselijke beoordelingsspeelruimte kan zijns inziens beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht.

15. In zijn arrest van 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011/419 ([E/F]) waarin het ging om de verkoop van verontreinigde grond, heeft uw Raad in aanvulling op het toetsingskader dat in het arrest [C/D] is gegeven, het volgende overwogen. De klachtplicht (en de daaraan voorafgaande onderzoeksplicht) van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. Hierbij is in belangrijke mate bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als de verkoper niet in zijn belangen is benadeeld, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.

In zijn arrest van 23 november 2007, LJN BB 3733, NJ 2008/552 ([G/H]), m.nt. HJS onder NJ 2008/553 overwoog uw Raad dat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de schuldeiser die (en ieder verweer dat) feitelijk is gegrond is op het niet-beantwoorden van de verrichte prestatie aan de overeenkomst, ook indien door de schuldeiser op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Uw Raad overwoog voorts dat op de schuldeiser in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

16. In het arrest HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010/331 ([I]/Van Lanschot Bankiers) is (impliciet) aanvaard dat de klachtplicht van art. 6:89 BW door zijn plaatsing in afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW ook op beleggingsrelaties van toepassing is. In deze zaak werd schadevergoeding gevorderd door de cliënt van een bank die als vermogensadviseur was opgetreden. Aan de orde kwam de vraag of de cliënt had voldaan aan zijn klachtplicht door zijn onvrede te uiten en zijn vertrouwen in de beleggingsadviseur op te zeggen (waarna een andere adviseur was toegewezen). Uw Raad stelde voorop dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Hij oordeelde dat de schuldeiser - gelet op de aan de protesteerplicht ten grondslag liggende ratio - in beginsel zijn wederpartij, voor zover mogelijk, dient te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming en dat hij niet kan volstaan met de enkele mededeling aan de wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft met hetgeen de verbintenis vergt.

Kritiek in de literatuur op de klachtplicht van art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW

17. In de literatuur is kritiek geuit op de regeling van art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW. Deze kritiek betreft het 'alles of niets'- karakter (de sanctie van algeheel verval van rechten en verweren die de koper kan baseren op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst) en voorts op de regel van stelplicht en bewijslast zoals die door uw Raad is aanvaard/geformuleerd in [G/H]. De regeling wordt wel omschreven als draconisch gelet op de sanctie die is verbonden aan het te laat klagen. In het bijzonder wordt wel kritiek geuit op het verval van alle rechten in gevallen waarin de schuldenaar zelf weet dat hij is tekortgeschoten. Gewezen wordt op het verwante leerstuk van rechtsverwerking dat meer ruimte laat voor nuances. Voorts wordt verwezen naar de regeling inzake verjaring van art. 3:310 lid 1 BW dat een termijn van vijf jaren kent die gelet op de rechtszekerheid en de billijkheid pas aanvangt als de schuldenaar bekend is met de aansprakelijke persoon en met de schade. In dat verband wordt een discrepantie gesignaleerd met de regel dat de termijn voor de klachtplicht aanvangt vanaf het tijdstip dat de schuldeiser het gebrek had behoren te ontdekken.

Ik noem hierna enkele auteurs en verwijs verder naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 408 en Asser-Hijma 5-I, 2007, nrs. 541-549 en 562.

18. Tjittes ('De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties', RM Themis, 2007, nr. 1, p. 15-25 en Mon. nieuw BW A6b (Rechtsverwerking), 2007, hoofdstuk VII) wijst op de zware sanctie op het verzuimen van de klachtplicht en verdedigt dat het voor de hand ligt om ook bij andere contracten dan koop de klachtplicht van de consument-schuldeiser te doen ingaan op het moment van de feitelijke ontdekking van het gebrek in de prestatie en niet reeds op het moment van het behoren te ontdekken van het gebrek door de consument. Hij wijst voorts erop dat bij art. 6:89 een bepaling ontbreekt als art. 7:23 lid 1 tweede zin, inhoudende dat de kennisgeving eerst binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit behoeft te geschieden ingeval de afwijking eigenschapen betreft die de verkoper heeft gegarandeerd of betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen. Hij betoogt dat aangenomen moet worden dat als de schuldenaar opzettelijk ondeugdelijk presteert, dit van invloed is op de duur van de periode waarbinnen de schuldenaar het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. Verder kan, aldus Tjittes, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in een dergelijk geval een beroep door de schuldenaar op art. 6:89 BW in de weg staan.

Kritiek op het 'alles of niets'-karakter is ook geleverd door Bollen en Hartlief, ('De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009, afl. 43, p. 2806 e.v.) Ook zij verdedigen het standpunt dat de klachtplicht niet aan de orde moet zijn ingeval de schuldeiser weet dat hij is tekortgeschoten. Zij voeren aan dat de ratio van de klachtplicht - bescherming tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten - dan niet geldt en dat de schuldenaar voldoende wordt beschermd door de in art. 6:88 BW geboden mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij van plan is. Zie ook Hartlief in zijn Ars Aequi-annotatie onder het hiervoor genoemde arrest van 29 juni 2007 ([C/D]), AA 2008, p. 364.

Tamboer ('De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TCR 2008-6, p. 216 e.v.) wijst op het risico dat art. 7:23 lid 1 BW niet alleen wordt gebruikt voor gevallen waarvoor het is bedoeld (het beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten) maar ook in gevallen waarbij men zich zou kunnen afvragen of bescherming van de verkoper in deze vergaande mate wel gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld in het geval van wetenschap van de verkoper of in het geval dat de verkoper geen enkel nadeel ondervindt door een (te) late klacht.

19. Ettema ('Protesteerplicht bij klachten over effectendienstverlening', Bb 2010, 44) betoogt dat bij klachten over effectendienstverlening de bijzondere aard van de dienstverlening en de daarmee gepaard gaande schade een belangrijke rol speelt. Bij beleggingsverlies kan, aldus Ettema, de schade veelal niet worden gefixeerd. Zolang de beleggingen worden aangehouden, kunnen de koersen immers stijgen of dalen en verandert het op de belegging behaalde resultaat. Ettema stelt dat het niet wenselijk is dat de belegger afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen om ingeval hij verliezen lijdt te betogen dat de beleggingsonderneming aansprakelijk is (bijvoorbeeld omdat het beleggingsbeleid te risicovol was en/of de adviseur hem beter had moeten informeren over de beleggingen of had moeten waarschuwen voor de risico's), terwijl dat verwijt zal uitblijven als er niettemin winst wordt behaald.

Ettema betoogt dat het feit dat de koersen zijn gedaald en daardoor verliezen zijn geleden, op zichzelf - zonder bijkomende omstandigheden - geen tekortkoming in de effectendienstverlening vormt. Wanneer echter de advisering door de effecteninstelling feitelijk tekortschiet, doordat bijvoorbeeld evident is dat de verliezen voor de belegger onaanvaardbaar zijn omdat de verliezen onverwachts (en ongewenst) groot zijn of een voor zijn inkomen noodzakelijke kasstroom vermindert of opdroogt, mag - aldus Ettema - van de belegger worden verwacht dat hij meteen protesteert en een klacht formuleert, en niet - al dan niet tegen beter weten in - afwacht hoe de koersen zich ontwikkelen.

Brugman en Schonewille ('Op tijd klagen in beleggingsrelaties', VFP 2011, nr. 3) betogen dat de aard van de rechtsverhouding en de verhouding tussen partijen meebrengen dat art. 6:89 BW in beleggingsrelaties met terughoudendheid moet worden toegepast in die zin dat aan de wijze van protesteren c.q. de concreetheid van de klachten van de belegger geen hoge eisen kunnen worden gesteld en niet te snel kan worden aangenomen dat de belegger bekend is met de tekortkoming van de bank. Indien een belegger aan het verloop van de beleggingen ziet dat van verliezen sprake is, is immers de vraag of hij kan begrijpen dat het nadeel is veroorzaakt door een tekortkoming van zijn schuldenaar. Een lager rendement dan verwacht is uiteraard niet per definitie het gevolg van een tekortkoming in de prestatie van de bank. De belegger moet dus in redelijkheid in de gelegenheid worden gesteld onderzoek naar die verliezen te laten uitvoeren door een deskundige. Het zou ondoenlijk zijn - en ook niet in het belang van de bank - indien de belegger bij de ontdekking van ieder verlies dat of forse koersdaling die mogelijk verband kan houden met een gebrekkige prestatie van de bank, zekerheidshalve moet klagen in de zin van art. 6:89 BW teneinde zijn rechten niet te verliezen in geval later toch sprake is van een tekortkoming van de bank.

20. Over de stelplicht en bewijslast is het nodige geschreven naar aanleiding van het arrest van uw Raad van 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 ([E/F]) waarin uw Raad, zoals hiervoor gesignaleerd, overwoog dat op de schuldeiser/koper in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rust te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar/verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

De in middelonderdeel 1 vervatte klachten (onderdelen 1a-1e)

21. Onderdeel 1a klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de klachttermijn nog niet is gaan lopen in september/oktober 1999 c.q. januari 2001. Daartoe voert het onderdeel het volgende aan. Het hof heeft miskend dat voor de vraag wanneer de klachttermijn is gaan lopen, beslissend is wanneer [verweerder 1] het (beweerde) gebrek in de advisering heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, althans is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen dat uit de door het hof genoemde uitlatingen van de Bank tijdens gesprekken met [verweerder 1] en de beleggingsbijeenkomst volgt dat [verweerder 1] toen nog niet op de hoogte was of redelijkerwijs had moeten zijn van het beweerde gebrek in de advisering van de Bank of dat om andere reden niet van hem kon worden gevergd dat hij binnen bekwame tijd nadien concreet zou klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999. Ook valt zonder nadere motivering niet te begrijpen dat deze uitlatingen van de Bank relevant kunnen zijn voor de vraag op welk tijdstip de klachttermijn van art. 6:89 BW is gaan lopen.

Onderdeel 1b verwijt het hof onvoldoende inzicht te hebben gegeven in zijn gedachtegang door in rov. 4.9.6 in het midden te laten of [verweerder] c.s. in januari 2001, toen [verweerder 1] volgens zijn verklaring voor het eerst besefte dat de Bank een verkeerd advies had gegeven, het beweerde gebrek in de advisering hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken en omdat het hof ook overigens in het midden heeft gelaten op welk tijdstip de klachttermijn van art. 6:89 BW is gaan lopen.

Onderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat de klachttermijn van art. 6:89 BW is gaan lopen op enig moment tussen januari 2001 en 23 september 2002 toen [verweerder 1] de eerste concrete klachten heeft geuit, 's hofs oordeel dat [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft alsdan ten onrechte de mogelijkheid opengelaten dat zelfs wanneer [verweerder] c.s. pas voldoende concreet hebben geklaagd na meer dan anderhalf jaar na aanvang van de klachttermijn, zij alsnog tijdig hebben geklaagd. Daarmee heeft het hof miskend dat een dergelijke termijn onder alle omstandigheden te lang is om nog te kunnen voldoen aan het criterium van "binnen bekwame tijd" van art. 6:89 BW. Althans is onbegrijpelijk dat in de omstandigheden van het onderhavige geval [verweerder] c.s. binnen bekwame tijd hebben geklaagd wanneer zij dat hebben gedaan anderhalf jaar na aanvang van de klachttermijn.

Onderdeel 1d betoogt dat rov. 4.9.7 onbegrijpelijk is, omdat de vraag op welk moment [verweerder] c.s. het vermeende gebrek in de advisering hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden moeten ontdekken, een andere vraag is dan de vraag op welk moment zij voldoende concreet hebben geklaagd. Het valt daarom niet te begrijpen dat het hof zijn oordeel dat de Bank zich er bezwaarlijk op kan beroepen dat [verweerder] c.s. reeds in 2000 op de hoogte waren althans redelijkerwijs hadden moeten zijn van het beweerde gebrek in de advisering vanwege de toen reeds geleden koersverliezen, baseert op het antwoord op de vraag hoe de Bank de klachten van [verweerder 1] bij brief van 21 december 2000 en in individuele gesprekken op 23 januari 2001 en begin 2002 had kunnen opvatten, hetgeen te meer klemt nu [verweerder] c.s. zelf hebben gesteld dat [verweerder 1] begin 2001 nog niet concreet had geklaagd. Het onderdeel betoogt dat het hof met zijn overweging in rov. 4.9.7 in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. heeft aangevuld.

Onderdeel 1e klaagt dat 's hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig is, nu het in rov. 4.9.6 overweegt dat de klachttermijn van art. 6:89 BW in januari 2001 nog niet is gaan lopen en in rov. 4.9.7 dat de klachttermijn in 2000 nog niet is gaan lopen, terwijl het hof in rov. 4.11 ervan uitgaat dat de verjaringstermijn van art. 3:310 BW is gaan lopen in december 2000, welke laatste overweging meebrengt dat [verweerder] c.s. in december 2000 daadwerkelijk bekend waren zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon hetgeen op geen enkele wijze valt te rijmen met het oordeel dat [verweerder] c.s. het beweerde gebrek in de advisering in 2000 c.q. januari 2001 nog niet hadden ontdekt en ook niet redelijkerwijs hadden moeten ontdekken.

22. Het middelonderdeel moet naar mijn oordeel in al zijn subonderdelen falen mede gelet op hetgeen ik vooropstelde met betrekking tot de reikwijdte en de strekking van art. 6:89 BW. Ik licht dit als volgt toe, waarbij ik eerst (hierna onder nr. 23) nog herhaal hetgeen ik ook betoogde in mijn eerder genoemde conclusie in de cassatiezaak met nummer 11/01920.

23. Ook bij beleggingsadviesrelaties als de onderhavige kan de maatstaf van art. 6:89 BW worden gehanteerd dat de klachttermijn gaat lopen als de cliënt het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Deze maatstaf laat ruimte voor een op maat gesneden toepassing die recht doet aan de aard van een beleggingsadviesrelatie als de onderhavige en aan de omstandigheden van het te beoordelen geval. Gelet op de hierboven weergegeven jurisprudentie van uw Raad hangt immers het antwoord op de vraag vanaf welk tijdstip de schuldeiser het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken als bedoeld in art. 6:89 en art. 7:23 BW, af van alle omstandigheden van het geval. Een prominente rol speelt daarbij de aard van de relatie, in casu een relatie die daardoor wordt gekenmerkt, zoals het hof ook tot uitgangspunt neemt, dat op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener een zware zorgplicht rust jegens de cliënt die in beginsel ook op de deskundigheid van de bank mag vertrouwen, in het bijzonder - zo teken ik aan - ingeval de cliënt geen beleggingservaring heeft.

Naarmate de cliënt gelet op de aard van de beleggingsrelatie, de zorgplicht van de bank en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de door de bank geleverde prestatie aan de overeenkomst beantwoordt, zal van hem minder snel een onderzoek mogen worden verwacht. De cliënt zal - in het bijzonder gelet op de zorgplicht van de bank en op de deskundigheid die van de bank kan worden verlangd - in het algemeen mogen afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de bank gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende mededelingen. Hierbij is ook van belang in hoeverre de belangen van de bank al dan niet zijn geschaad doordat eerst laat wordt geklaagd.

Een belangrijk gezichtspunt is in dit verband dat de aard van de overeenkomst meebrengt dat geen sprake is van een prestatie die wordt 'afgeleverd' en die zich daarmee uitsluitend in de macht van de schuldeiser bevindt zodat hier dan ook geen rol spelen de overwegingen van rechtszekerheid die wèl spelen bij de klachtplicht van art. 7:23 BW en waarop mijn ambtgenoot Wuisman wees in zijn conclusie voor het arrest [C/D], te weten dat de schuldenaar door voortgezet gebruik van de afgeleverde zaak in een veel moeilijkere positie geraakt om klachten te betwisten en dat de schuldenaar niet zelden op zijn beurt zich in verband met gebreken weer tot een derde, bijvoorbeeld een toeleverancier van hem, moet wenden. Bij een beleggingsadviesrelatie als de onderhavige is de bank op dezelfde wijze als de belegger op de hoogte van de resultaten van de beleggingen en daarmee van mogelijke non-conformiteit in die zin dat de prestatie van de bank niet beantwoordt aan hetgeen de cliënt daarvan mocht verwachten. De bank zal gelet op zijn bijzondere deskundigheid veelal zelfs beter dan de cliënt moeten en kunnen beseffen dat sprake kan zijn of is van non-conformiteit vanwege een gebrekkige prestatie. Een belangrijke rol speelt naar mijn oordeel in dit verband ook de aard van de aan de bank verweten schending van de zorgplicht.

Zie ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie (onder 2.50.5) voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876, NJ 2012/75 m.nt. Van Schilfgaarde. Hij tekent aan dat art. 6:89 BW met zijn plaatsing ook betrekking heeft op verbintenissen die verplichten tot prestaties die mogelijk niet of nauwelijks verband houden met de schuldenaarsbelangen die typisch met het bestaan van een onderzoeks- en klachtplicht worden geassocieerd. Hij merkt op dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:89 BW niet blijkt dat men zich destijds van dit probleem bewust is geweest, omdat daarin uitsluitend voorbeelden worden genoemd die zich bevinden in de sfeer van de aflevering van zaken. Vanwege de in beginsel onbepaalde reikwijdte van art. 6:89 BW bestaat bij deze bepaling volgens Wissink dan ook behoefte aan nadere afbakening en behoedzaamheid in de toepassing ervan. Bijvoorbeeld bij klachten over effectendienstverlening.

24. Het hof heeft in deze zaak tot uitgangspunt genomen dat ook in de onderhavige beleggingsadviesrelatie art. 6:89 BW van toepassing is met zijn bepaling dat de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Het hof heeft (in rov. 4.9.3) vooropgesteld dat gelet op de aard van de beleggingsadviesrelatie - waarbij de Bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de Bank daartoe ook is aangezocht, de Bank bij haar advisering de haar betamende zorg in acht dient te nemen en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan - niet snel kan worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het beleggingsadvies en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat gelet op de aard van de onderhavige relatie de maatstaf van art. 6:89 BW met terughoudendheid moet worden toegepast en dat niet snel mag worden aangenomen dat de klachttermijn is aangevangen. Dat oordeel acht ik juist.

25. Het hof heeft vervolgens in rov. 4.9.4 geoordeeld dat [verweerder] c.s. uit de omstandigheid dat een groot deel van het (belegbaar) vermogen zou worden belegd in zakelijke waarden nog niet behoefde af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij de (bij de Bank kenbare) beleggingsdoelstelling (aanvulling op inkomen en pensioen) en dat de omstandigheid dat [verweerder 1] tijdens zijn met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken tegenover de Bank zijn bedenkingen zou hebben geuit tegen het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, evenmin betekent dat [verweerder] c.s. zich toen al moeten hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn omdat de Bank niet heeft weersproken dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd door de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets erop wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen. Dat oordeel, waarin ligt besloten dat [verweerder] c.s. gelet op de aard van de onderhavige beleggingsadviesrelatie in beginsel mochten afgaan op het advies van de Bank en op de door de Bank in dat kader gedane mededelingen zodat de klachttermijn in september/oktober 1999 nog niet is gaan lopen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

De slotsom is dat onderdeel 1a faalt.

26. Het hof heeft in rov. 4.9.6 daargelaten of de door [verweerder 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [verweerder] c.s. zich in januari 2001, gelet op de toen door hen geleden verliezen, daadwerkelijk hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn en voorts of op dat moment nader onderzoek naar dat advies zou zijn aangewezen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat immers van [verweerder] c.s., gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst in januari 2001 en ook in het individuele gesprek van de Bank met [verweerder 1] in januari 2001 door de Bank geuite geruststellende woorden, niet kon worden gevergd dat zij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zouden klagen over het beleggingsadvies. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat [verweerder] c.s. ook in januari 2001 - ook al zou op dat moment bij [verweerder] c.s. aanvankelijk het besef zijn doorgedrongen dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn en nader onderzoek zijnerzijds naar dat advies zou zijn aangewezen - mochten afgaan op (zich laten geruststellen door) de daarop volgende geruststellende woorden van de Bank zodat de klachttermijn ook toen nog niet is aangevangen omdat gelet op die geruststellende mededelingen niet kon worden gezegd dat [verweerder] c.s. toen het gebrek kenden of onderzoek hadden moeten verrichten. Dat oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof mocht de door de Bank gedane geruststellende mededelingen in aanmerking nemen bij zijn beoordeling van de vraag vanaf welk moment de klachttermijn begon te lopen. In 's hofs overwegingen ligt besloten dat [verweerder] c.s. met hun eerste concrete klacht op 23 september 2002 binnen bekwame tijd als vereist door art. 6:89 BW hebben geklaagd en dat de klachttermijn niet in januari 2001 is gaan lopen. In 's hofs gewraakte oordeel ligt daarentegen niet besloten dat sprake kan zijn van een klacht "binnen bekwame tijd" ingeval [verweerder] c.s. pas zou hebben geklaagd na meer dan anderhalf jaar na aanvang van de klachttermijn.

De slotsom is dat de onderdelen 1b en 1c moeten falen. Onderdeel 1b mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof in het midden heeft gelaten of de klachttermijn van art. 6:89 BW in januari 2001 is gaan lopen. Het hof heeft geoordeeld dat deze termijn toen niet is gaan lopen. Ook overigens faalt onderdeel 1b. Het hof behoefde niet aan te geven wanneer de klachttermijn is gaan lopen doch kon gelet op het partijdebat volstaan met zijn oordeel dat gelet op hetgeen het hof overwoog in de rov. 4.9.4-4.9.7 [verweerder] c.s. tijdig hebben geklaagd over het vermeende gebrekkige advies met hun concrete klacht op 23 september 2002. Daarop stuit ook onderdeel 1c af. De in onderdeel 1c vervatte stelling dat een termijn van meer dan anderhalf jaar onder alle omstandigheden te lang is om nog te kunnen voldoen aan het criterium van "binnen bekwame tijd" van art. 6:89 BW, gaat in haar algemeenheid te ver.

27. Het hof heeft tot slot in rov. 4.9.7 nog overwogen dat de Bank zich niet erop kan beroepen dat [verweerder] c.s. gelet op het feit dat zij reeds in 2000 werden geconfronteerd met forse koersverliezen, reeds in 2000 op de hoogte waren althans redelijkerwijs hadden moeten zijn van het vermeende gebrek in de advisering en dat hun eerste concrete klacht daarover op 23 september 2002 derhalve niet binnen bekwame tijd is gedaan, omdat - zo oordeelde het hof - [verweerder] c.s. zich reeds bij brief van 21 december 2000 en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 hebben beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, hetgeen de Bank dan evenzeer had kunnen opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies.

Het hof - dat in dat verband verwees naar het arrest van uw Raad van 11 juni 2010 (LJN BL8297, NJ 2010/331) - heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat voor zover de Bank moet worden gevolgd in haar betoog dat [verweerder] c.s. reeds op grond van het enkele feit dat zij werden geconfronteerd met forse koersverliezen op de hoogte waren of hadden moeten zijn van het vermeende gebrek in de advisering, de Bank in redelijkheid niet kan volhouden dat de door [verweerder 1] geuite 'klachten' over de begeleiding en de koersverliezen in zijn brief van 21 december 2000 en tijdens de individuele gesprekken met de Bank begin 2002 niet kunnen gelden als voldoende concrete klachten als vereist door art. 6:89 BW omdat de Bank uit deze 'klachten' wel degelijk heeft kunnen opmaken dat [verweerder] c.s. wilden klagen over de forse koersverliezen en in verband daarmee over de advisering. Dat oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk gelet op de aard van de onderhavige beleggingsadviesrelatie.

De in onderdeel 1d vervatte klachten moeten naar mijn oordeel dan ook falen. Van een aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. is mijn inziens verder geen sprake. [Verweerder] c.s. hebben bij memorie van grieven gesteld dat [verweerder 1] begin 2001 klaagde over specifieke transacties, maar niet over het gehele beleggingsbeleid ten opzichte van zijn cliëntenprofiel, omdat hij van dat gebrek toen immers nog niet op de hoogte was. Het hof heeft deze stelling niet opgevat in de zin dat [verweerder 1] begin 2001 voldoende concreet zou hebben geklaagd over het gehele beleggingsvoorstel en meer in het bijzonder over de naar hun mening te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen, maar, zoals [verweerder] c.s. hebben gesteld, aldus dat [verweerder 1] begin 2001 zijn ongenoegen heeft geuit over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de Bank dit beklag evenzeer had kunnen opvatten als een klacht in de zin van art. 6:89 BW. Van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer is geen sprake. Het hof heeft daarbij niet miskend dat de vraag op welk moment [verweerder] c.s. het vermeende gebrek in de advisering hebben ontdekt of hadden moeten ontdekken, een andere vraag is dan de vraag op welk moment zij voldoende concreet hebben geklaagd.

28. De klacht van onderdeel 1e over innerlijke tegenstrijdigheid van rov. 4.9.6 en 4.9.7 ten opzichte van rov. 4.11 faalt eveneens. De klacht berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft in rov. 4.11 niet vastgesteld dat de verjaringstermijn in december 2000 is aangevangen, maar is in rov. 4.11 ter beoordeling van de vraag of van (tijdige stuiting van de) verjaring van de vordering sprake is, slechts veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de verjaringstermijn toen is gaan lopen.

Middelonderdeel 2: verjaring

29. Middelonderdeel 2 keert zich met drie klachten tegen rov. 4.11, waar het hof het betoog van de Bank dat de vordering van [verweerder] c.s. op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, heeft verworpen. Het hof overwoog dat, ervan uitgaande dat de verjaringstermijn reeds is gaan lopen na de eerste klacht van [verweerder 1] in december 2000, de lopende verjaringstermijn in elk geval tijdig is gestuit door de aangetekende brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004, waarin de Bank aansprakelijk werd gesteld voor het op 5 oktober 1999 door de Bank aan [verweerder] c.s. gegeven advies en de op grond daarvan ingerichte effectenportefeuille. De daags na 24 maart 2004 aangevangen nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is vervolgens wederom tijdig gestuit door het uitbrengen van de dit geding inleidende dagvaarding van 28 mei 2008. Aldus het hof.

30. Onderdeel 2a klaagt dat het hof met zijn overweging dat de verjaring tijdig is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] c.s. heeft aangevuld, nu [verweerder] c.s. in feitelijke instanties een groot aantal brieven aan de Bank hebben aangemerkt als stuitingsbrief, maar uitgerekend niet de brief van 24 maart 2004.

31. Het onderdeel verwijst ter motivering van zijn klacht naar een notitie van de advocaten van [verweerder] c.s. ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg. In deze notitie verwijzen [verweerder] c.s. (op p. 6) ter adstructie van hun betoog dat de verjaring is gestuit, naar een aantal brieven. In deze opsomming ontbreekt de brief van 24 maart 2004. In hoger beroep hebben [verweerder] c.s. echter ter adstructie van hun stelling dat [verweerder 1] meerdere malen heeft geprotesteerd bij de Bank over de resultaten in zijn beleggingsportefeuille, deze aangetekende brief van 24 maart 2004, waarin [verweerder 1] de Bank aansprakelijk stelt voor de schade in de beleggingsportefeuille, toegevoegd aan de opsomming van brieven (memorie van grieven, 2.59). Deze brief hadden [verweerder] c.s. ook reeds in eerste aanleg in het geding gebracht (productie 21 bij inleidende dagvaarding). In deze inleidende dagvaarding vermeldden zij (in nr. 2.29) ook dat [verweerder 1] de Bank bij brief van 24 maart 2004 wederom aansprakelijk stelde voor de financiële gevolgen voor de door de Bank gegeven adviezen over de inrichting van de beleggingsportefeuille van [verweerder] c.s.

Nu [verweerder] c.s. uitdrukkelijk hebben gesteld dat de Bank bij brief van 24 maart 2004 aansprakelijk is gesteld voor de financiële gevolgen van de door de Bank gegeven adviezen en de op grond daarvan ingerichte beleggingsportefeuille en [verweerder] c.s. zich tegen het beroep van de Bank op verjaring hebben beroepen op stuiting van de verjaring, kon het hof zonder aanvulling van de feitelijke grondslag de brief van 24 maart 2004 (door het hof in rov. 4.2 (xvii) onder de vaststaande feiten opgenomen) aanmerken als stuitingsbrief.

32. Onderdeel 2b klaagt dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de - volgens het middel als essentieel aan te merken - stelling van de Bank dat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW ruimschoots is verstreken aangezien de verjaring weliswaar is gestuit door het indienen van een klacht bij de Klachtencommissie DSI en later bij de Commissie van Beroep DSI, maar [verweerder 1] heeft nagelaten binnen zes maanden na de uitspraak van de Commissie van Beroep DSI een nieuwe eis in te stellen zoals art. 3:316 lid 3 juncto lid 2 BW vereist. 's Hofs overweging dat de verjaring is gestuit door de brief van [verweerder 1] van 24 maart 2004 vormt geen toereikende motivering van de verwerping van het verjaringsberoep van de Bank, nu de stuitingshandeling bij de brief van 24 maart 2004 is verricht nadat reeds op 10 januari 2003 de verjaring was gestuit door het indienen van een klacht bij de Klachtencommissie DSI, welke klachtprocedure een bindend adviesprocedure is in de zin van art. 3:316 lid 3 BW, en nadien de verjaring alleen nog maar kon worden gestuit op de wijze als bedoeld in art. 3:316 lid 2 BW. Aldus het onderdeel.

Onderdeel 2c klaagt dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is voor zover de verwerping van het beroep door de Bank op verjaring in rov. 4.11 berust op het oordeel dat ongeacht het bepaalde in art. 3:316 leden 2 en 3 BW, [verweerder] c.s. de verjaring hebben gestuit door tijdig binnen vijf jaar na aanvang van de verjaringstermijn een stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW te verrichten. Daartoe betoogt het onderdeel dat indien de verjaring eenmaal is gestuit door een handeling strekkend tot verkrijging van een bindend advies als bedoeld in art. 3:316 lid 3 BW en die handeling niet leidt tot verkrijging van een bindend advies, de verjaring vervolgens alleen nog maar kan worden gestuit door het instellen van een nieuwe eis binnen een termijn van zes maanden, zoals bepaald in art. 3:316 lid 2 BW, en niet meer door een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 BW, ook niet wanneer die stuitingshandeling wordt verricht binnen de oorspronkelijke verjaringstermijn en voordat de bindend adviesprocedure is geëindigd.

33. Deze middelonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, snijden met de stelling dat de verjaring niet meer kan worden gestuit op de voet van art. 3:317 lid 1 BW ingeval de schuldeiser, zoals in casu, de verjaring (zij het 'voorwaardelijk') heeft gestuit op de voet van art. 3:316 BW door een klacht in te dienen bij de Klachtencommissie DSI, welke klachtprocedure een bindend adviesprocedure is in de zin van art. 3:316 lid 3 BW, in zoverre een kwestie van samenloop aan. Deze stelling verdedigt een vorm van exclusieve werking van de regeling van art. 3:316 BW.

Naar in de rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt is aanvaard, kan van een exclusieve werking slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. (Zie HR 28 juni 1957, NJ 1957/51, m.nt. LEHR; HR 6 maart 1959, NJ 1959/349, m.nt. HB; HR 15 november 2001, LJN AE8194, NJ 2003/48, m.nt. JBMV. Zie verder Brunner, Beginselen van samenloop, serie privaatrechtelijke begrippen, 1994, en Boukema, Mon. Nieuw BW A-21. Zie ook de op 12 december 2008 uitgesproken oratie van Bakels, uitgewerkt in Aspecten van samenloop, WPNR 2009/6796 en 6797, p. 337-346 en 359-369). In het onderhavige geval moet worden geoordeeld dat het een noch het ander het geval is. Dat volgt uit de opzet van de regeling van art. 3:316-3:318 BW die diverse wijzen van stuiting naast elkaar noemt en uit de parlementaire geschiedenis waaruit blijkt dat de wettelijke regeling geenszins onvermijdelijk meebrengt dat een schuldeiser die een daad van rechtsvervolging heeft ingesteld niet tevens tijdens het geding reeds op de voet van art. 3:317 lid 1 BW de verjaring zou kunnen stuiten. Ik licht dit als volgt toe.

34. Een lopende verjaring van een rechtsvordering kan - zo volgt uit art. 3:316-318 BW - op verschillende wijzen worden gestuit te weten door: (i) het instellen van een eis, alsmede iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde die in de vereiste vorm geschiedt waarbij geldt dat indien de ingestelde eis niet leidt tot toewijzing, de verjaring slechts geldt als gestuit indien - kort gezegd - een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt en voorts dat indien een daad van rechtsvervolging wordt ingetrokken, zij de verjaring niet stuit (art. 3:316 BW); (ii) een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt mits het gaat om een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (art. 3:317 lid 1 BW); (iii) een schriftelijke aanmaning indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als omschreven in art. 3:316 BW en (iv) erkenning van het recht van de gerechtigde (art. 3:318 BW). Met een daad van rechtsvervolging stelt het derde lid van art. 3:316 BW een handeling strekkende tot verkrijging van een bindend advies gelijk, mits van die handeling met bekwame spoed mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en zij tot verkrijging van een bindend advies leidt. Is dat laatste niet het geval, dan is het tweede lid van art. 3:316 BW van overeenkomstige toepassing en dient binnen zes maanden een nieuwe eis met succes te worden ingesteld. Zie hierover Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss. 2008, p. 171, 271; Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 424-425; Koopmann, Bevrijdende verjaring, 2010, nr. 25-29.

Ingevolge art. 3:317 lid 1 BW, dat alleen geldt voor rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis, heeft een schriftelijke aanmaning of mededeling reeds onvoorwaardelijk stuitende werking zonder dat een eis in rechte behoeft te volgen. Deze regeling wordt in de TM als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 3, p. 936):

"Het is niet gewenst, dat men de schuldeiser dwingt dadelijk een procedure te beginnen. Wellicht is er voorlopig nog niets op de schuldenaar te verhalen of is de schuldeiser bereid zijn schuldenaar enig uitstel toe te staan."

De bepaling van art. 3:316 BW dat de verjaring van rechtsvorderingen slechts wordt gestuit door het instellen van een eis alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging indien de ingestelde eis tot toewijzing leidt, impliceert dat de stuiting van de verjaring van die rechtsvorderingen slechts voorwaardelijk is. De regeling van het tweede en derde lid van art. 3:316 BW houdt in dat de verjaring wel geldt als gestuit indien - kort gezegd - een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. In de MvA II wordt deze bepaling als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934 resp. p. 936):

"Of en in hoeverre na het vastlopen van een eis opnieuw kan worden geageerd, moet worden beantwoord aan de hand van art. 1954 BW (...) [art. 236 Rv.; plv. P-G]. Niet behoort dit beslist te worden door de toevallige omstandigheid dat de verjaring voltooid blijkt, doordat de ingestelde eis, wellicht wegens een geheel onvoorziene reden, is afgewezen en dus geen of geen afdoende stuitende werking heeft gehad. Van een procespartij mag ook niet worden verlangd dat zij hangende het geding aanmaningen aan de wederpartij doet uitgaan om de verjaring te stuiten voor het geval mocht blijken dat zij haar vordering verkeerd heeft opgezet, nog daargelaten dat artikel 17 [art. 3:317 BW; plv. P-G] een dergelijke wijze van stuiten niet voor alle gevallen toelaat."

"(..) zowel wanneer de crediteur een handeling ter uitvoering van een beding van bindend advies verricht met mededeling daarvan aan de debiteur als wanneer hij een eis op een andere wijze instelt of tot een andere "daad van rechtsvervolging" overgaat, zal hij afzien van stuiting der verjaring door middel van een schriftelijke aanmaning, juist omdat hij reeds bezig is maatregelen ter verkrijging van nakoming te nemen."

Uit deze passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de schuldeiser hangende de procedure voor de rechter of hangende de bindend adviesprocedure mag afzien van stuiting van de verjaring door een schriftelijke aanmaning als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW doch geenszins dat de schuldeiser de verjaring hangende de procedure niet zou mogen of kunnen stuiten op de voet van art. 3:317 lid 1 BW (een stuiting die overigens zinloos zal zijn ingeval de vordering wordt afgewezen en daartegen geen rechtsmiddel meer openstaat).

35. De slotsom is dat ook de onderdelen 2b en 2c falen. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het [verweerder] c.s. vrijstond hangende de bindend adviesprocedure de verjaring te stuiten op de voet van art. 3:317 lid 2 BW door middel van de brief van 24 maart 2004 en heeft zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting tot het oordeel kunnen komen dat de lopende verjaring met die brief in elk geval tijdig is gestuit en dat daags na 24 maart 2004 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. In 's hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat de door middelonderdeel 2b bedoelde stelling moet worden verworpen.

Middelonderdeel 3: de waarschuwingsplicht

36. Middelonderdeel 3 richt zich met drie klachten tegen rov. 4.12.8-4.12.9, waar het hof tot de slotsom kwam dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [verweerder] c.s. door het beleggingsadvies te geven zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's. Het hof overwoog daartoe - kort samengevat - als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het te beleggen vermogen strekte ter aanvulling van het inkomen en het pensioen van [verweerders], en dat de Bank van deze doelstelling op de hoogte was. Waar de doelstelling een pensioenvoorziening betreft is het uitgangspunt, ook als het om een aanvullende voorziening gaat, dat de te beleggen gelden defensief worden belegd teneinde toekomstige pensioengelden zeker te stellen. Met een belegging in louter vastrentende waarden (obligaties of een spaarrekening) was het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen echter niet haalbaar en moest meer risicovol worden belegd. Het had dan ook van de Bank mogen worden verlangd dat zij [verweerder] c.s. indringend zou hebben gewaarschuwd dat het gewenste doelinkomen daardoor afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijke waarden, en dat zulks het extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald. De Bank heeft niet betwist dat zij [verweerder] c.s. niet indringend of adequaat heeft gewaarschuwd dat het door haar gegeven advies om grotendeels te beleggen in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% in onroerend goed fondsen) in beginsel niet paste in een portefeuille die was bedoeld voor aanvullend inkomen en pensioen. De conclusie luidt dat de Bank door dit beleggingsadvies van 5 oktober 1999 zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht.

37. Middelonderdeel 3a klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat op de Bank een waarschuwingsplicht rustte als door hof aangenomen. Het onderdeel voert hiertoe het volgende aan. Het risico dat was verbonden aan het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 was het algemeen bekende beleggingsrisico dat aandelen in waarde kunnen dalen. Ten onrechte heeft het hof geoordeeld dat de Bank daarvoor moest waarschuwen. Althans heeft het hof het verweer van de Bank dat het een feit van algemene bekendheid is dat op aandelen koersverlies kan worden geleden en dat [verweerder 1] met dat risico bekend was, zonder toereikende motivering verworpen. Bovendien is 's hofs oordeel dat op de Bank een waarschuwingsplicht rustte, innerlijk tegenstrijdig met, althans onbegrijpelijk in het licht van 's hofs overweging in rov. 4.12.6 en 4.17.3 dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat aan beleggingen in niet vastrentende waarden zoals aandelen koersrisico's zijn verbonden en dat zeker van [verweerder 1], die werkzaam was geweest als jurist in de verzekeringsbranche, mocht worden verwacht dat hij in staat was het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999, de daarin gemaakte keuzes en de daaraan verbonden risico's te overzien en te begrijpen.

Middelonderdeel 3b klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag voor welke risico's de Bank [verweerder] c.s. moest waarschuwen en of de Bank in enige relevante mate in haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten, mede van belang is of [verweerder] c.s. het beleggingsadvies hebben opgevolgd, met name het daarin gegeven advies om grotendeels te beleggen in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen). Althans, zo klaagt het onderdeel, heeft het hof zijn oordeel omtrent de op de Bank rustende waarschuwingsplicht en de door het hof aangenomen schending daarvan onvoldoende toereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van de Bank dat [verweerder] c.s. ten opzichte van het voorstel vervat in het beleggingsadvies (aanzienlijk) meer in obligaties hebben belegd en (aanzienlijk) minder in aandelen, zodat [verweerder] c.s. het advies van de Bank om voor 62% in aandelen te beleggen feitelijk niet hebben opgevolgd.

Middelonderdeel 3c klaagt dat 's hofs oordeel bovendien onbegrijpelijk is nu het percentage dat [verweerder] c.s. bij een adequate waarschuwing in zakelijke waarden zouden hebben belegd door het hof in rov. 4.13.1 in redelijkheid wordt begroot op 30% van het belegde vermogen, terwijl uit de stelling van de Bank volgt dat het werkelijke aandeel van de aandelenbeleggingen in het totaal van het belegde vermogen niet substantieel boven de 30% lag.

38. De door het middelonderdeel bestreden rechtsoverwegingen moeten worden gelezen in verband met de rov. 4.8.1-4.8.3 waar het hof is ingegaan op de aard van de beleggingsrelatie en de zorgplicht van de Bank. Het hof stelde voorop dat in het onderhavige geval geen sprake was van vermogensbeheer doch van vermogensadvies, zodat [verweerder] c.s. in beginsel zelf verantwoordelijk waren voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Het handelen van de Bank dient derhalve - aldus het hof - beoordeeld te worden aan de hand van de maatstaf van de vermogensadviseur, zodat de in dit geding aan de orde zijnde vraag is of het door de Bank gegeven beleggingsadvies door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. De voormelde aard van de beleggingsrelatie - zo voegde het hof daaraan toe - laat onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen.

39. Dit in de rov. 4.8.1-4.8.3 gegeven oordeel wordt in cassatie op zichzelf niet bestreden. Het hof gaat ook uit van de juiste maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de Bank is tekortgeschoten in haar verplichtingen. De onderhavige vermogensadviesrelatie is een overeenkomst van opdracht. De opdrachtnemer is, aldus art. 7:401 BW, verplicht bij zijn werkzaamheden "de zorg van een goed opdrachtnemer" in acht te nemen. Het hof is - in lijn met vaste jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid van opdrachtnemers in een professionele setting - ervan uitgegaan dat bij de beoordeling van de vraag of de Bank als professionele opdrachtnemer is tekortgeschoten in de haar betamende zorg, als maatstaf geldt of de Bank zich heeft gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend (professioneel) beleggingsadviseur, zodat als maatstaf geldt of het door de Bank gegeven beleggingsadvies van 5 oktober 1999 door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden. (Zie over de maatstaf voor professionele dienstverleners Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009, nr. 93 e.v.)

Het hof heeft tevens tot uitgangspunt genomen dat de Bank bij dienstverlening op een terrein waar zij als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, die meebrengt niet alleen dat zij zich bij aanvang van de relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat zij haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen. Ook dat oordeel is in lijn met geldende jurisprudentie.

Zo onderschreef uw Raad in zijn arrest van 9 januari 1998, LJN ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. WMK (waarin het overigens ging om een beheerrelatie) dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, aldus uw Raad.

In een reeks arresten is nadere invulling gegeven aan de op de bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener rustende bijzondere zorgplicht jegens de particuliere cliënt als het gaat om optiehandel gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Aangenomen is dat op de bank een waarschuwingsplicht rust voor deze risico's. De strekking van de zorgplicht is, aldus uw Raad, het beschermen van de cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zie HR 11 juli 2003, LJN AF7419, NJ 2005/103 m.nt. Du Perron. Zie ook recent HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95, waarin uw Raad overwoog dat de waarschuwingsplicht ertoe strekt dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt zich van de bijzondere risico's, en de gevolgen die de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is.

In de jurisprudentie inzake effectenleaseovereenkomsten (waarin het overigens niet gaat om advies- of beheerrelaties doch om zgn. 'execution only'-relaties) is aanvaard dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwanten financiële diensten - gelet op haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid - jegens de particuliere belegger een bijzondere zorgplicht rust die inhoudt de verplichting de belegger uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomsten verbonden risico (te weten het risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld zou kunnen resteren, omdat de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend zal kunnen blijken om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten te kunnen voldoen). In deze zaken werd herhaald dat de strekking van deze bijzondere zorgplicht is het beschermen tegen gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht en voorts dat de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels. Zie de drie arresten van uw Raad van 5 juni 2009, LJN BH2815, BH2811 en BH2822, NJ 2012/182, 183 en 184, m.n. Vranken.

Dat sprake kan zijn van een waarschuwingsplicht ingeval het niet gaat om risico's verbonden aan specifieke beleggingsvormen, zoals opties, is onderschreven door uw Raad in HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 m.nt. Tjong Tjin Tai, waarin het ging om een beleggingsbeheerrelatie. Het betrof hier het risico van het aanhouden van een te groot pakket aandelen en daarmee van een te eenzijdig samengestelde portefeuille. Uw Raad oordeelde dat de op de bank rustende zorgplicht kan meebrengen dat de Bank gehouden was haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de door deze met betrekking tot de samenstelling van zijn portefeuille genomen risico's. Uw Raad benadrukte dat bij de beantwoording van de vragen of deze waarschuwingsplicht in een concreet geval daadwerkelijk bestaat, en hoever zij strekt, alle ter zake doende omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen, waartoe ook de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt behoren.

Zie voorts over de bijzondere zorgplicht van banken voor beleggingsadviezen en vermogensbeheer Frielink en Hoff, 'De aansprakelijkheid van een bank voor beleggingsadvies en vermogensbeheer', in: 'Bank & Aansprakelijkheid' onder redactie van Tjittes en Blom, 1996, p. 39-55; Van Luyn en Du Perron, 'Effecten van de zorgplicht', 2004; Van Baalen, 'Zorgplichten in de effectenhandel', diss. 2006, p. 110 e.v.; Jansen, 'Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht', diss., 2012, p. 505 e.v.

40. Na in de hiervoor besproken rechtsoverwegingen te hebben vooropgesteld dat de op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht meebrengt dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt die, bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's meebrengen, heeft het hof in zijn door het middelonderdeel bestreden rov. 4.12.8-4.12.9 geoordeeld, zoals hiervoor onder 36 weergegeven, dat van de Bank - die ervan op de hoogte was dat het te beleggen vermogen strekte ter aanvulling van het inkomen en het vermogen van [verweerders] - had mogen worden verlangd dat zij [verweerder] c.s. indringend zou hebben gewaarschuwd dat het gewenste doelinkomen door de meer risicovolle belegging die was vereist om het door [verweerder] c.s. gewenste doelinkomen te verwezenlijken afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijke waarden en dat zulks het extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald.

's Hofs oordeel geeft in het licht van de hiervoor besproken jurisprudentie inzake de op de bank rustende waarschuwingsplicht niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie in dit verband ook Van Baalen (a.w., p. 222 e.v.) die betoogt dat een waarschuwingsplicht ontstaat indien een wanverhouding dreigt te ontstaan tussen het belang en de mogelijkheden van de (potentiële) belegger enerzijds en het aanbod van de dienstverlener anderzijds, welke waarschuwingsplicht in nauw verband staat met de (overeen te komen) contractuele relatie en waarbij niet langer doorslaggevend is of het gaat om een zeer risicovol product, maar of de effecten of het beleggingsbeleid in algemene zin passen bij de doelstellingen en mogelijkheden van de belegger, hetgeen kan betekenen dat een belegger die bijvoorbeeld met zijn beleggingen in zijn oudedagsvoorziening wil voorzien en daartoe kiest voor een portefeuille met een te hoog risicogehalte, gewaarschuwd moet worden voor deze disbalans. Zie voorts Van Luyn en Du Perron, a.w., nr. 8.1.7.1-8.1.7.5 die benadrukken dat een beleggingsadviseur bij beleggingen die een pensioenbestemming hebben extra voorzichtig dient te zijn.

41. Middelonderdeel 3a stuit naar het mij voorkomt af op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het ziet eraan voorbij dat het hof aan zijn conclusie dat de Bank niet heeft gehandeld als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht, niet ten grondslag heeft gelegd dat de Bank [verweerder] c.s. onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het algemeen bekende beleggingsrisico dat aandelen in waarde kunnen dalen. Het hof heeft aan zijn conclusie ten grondslag gelegd dat de Bank [verweerder] c.s. had moeten waarschuwen voor de disbalans tussen enerzijds de doelstelling van het te beleggen vermogen dat bestond in een aanvulling van het inkomen en het pensioen en anderzijds de door de Bank in haar beleggingsadvies van 5 oktober 1999 aanbevolen meer risicovolle belegging die nodig was voor het behalen van een hoog rendement teneinde zowel vermogensgroei als het gewenste doelinkomen te verwezenlijken waardoor het gewenste doelinkomen afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijke waarden hetgeen een extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald. Het is dat risico, te weten dat het gewenste doelinkomen dat was bestemd voor een aanvullende pensioenvoorziening - zodat het uitgangspunt nu juist moet zijn dat de te beleggen gelden defensief worden belegd - afhankelijk zou worden van een koersontwikkeling van de zakelijke waarden met het extra risico dat deze doelstelling niet zou worden gehaald, waarvoor de bank naar het oordeel van het hof [verweerder] c.s. uitdrukkelijk had moeten waarschuwen. De door het hof aangenomen, maar door de Bank geschonden waarschuwingsplicht strekt zich derhalve niet uit tot het algemeen bekende beleggingsrisico dat aandelen in waarde kunnen dalen, hetgeen zoals het hof ook heeft overwogen, als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd. De waarschuwingsplicht ziet daarentegen op de omstandigheid dat het advies van de Bank om grotendeels in zakelijke waarden en daarmee meer risicovol te beleggen niet verenigbaar was en in beginsel dus niet paste in een portefeuille die bedoeld is voor het verwerven van aanvullend inkomen en pensioen teneinde vervroegd met pensioen te gaan.

's Hofs oordeel dat de Bank niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht door [verweerder] c.s. het litigieuze beleggingsadvies te geven zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's geeft, zoals ik hierboven uiteenzette, mijns inziens dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

's Hofs oordeel acht ik ook niet onbegrijpelijk en evenmin tegenstrijdig in het licht van 's hofs overweging (in rov. 4.12.6 en rov. 4.17.3) dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat aan beleggingen in niet vastrentende waarden zoals aandelen koersrisico's zijn verbonden en dat zeker van [verweerder 1] die als jurist werkzaam was geweest in de verzekeringsbranche, mocht worden verwacht dat hij in staat was het beleggingsvoorstel, de daarin gemaakte keuzes en de daaraan verbonden risico's, waaronder dus ook het zijns inziens veel te grote deel aandelen, te overzien en te begrijpen. Het hof heeft geoordeeld dat de achtergrond van [verweerder 1] en zijn bekendheid met het algemene bekende beleggingsrisico onverlet laat dat de Bank [verweerder] c.s. uitdrukkelijk ervoor had moeten waarschuwen dat de risicovolle belegging niet paste bij de doelstelling van [verweerder] c.s. om aanvullend inkomen en pensioen te verwerven teneinde vervroegd met pensioen te gaan. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De Bank heeft in de beleggingsadviesrelatie met [verweerder] c.s. als de professionele en bij uitstek deskundige partij op het terrein van vermogensadvies te gelden en [verweerder] c.s. mochten in beginsel dan ook vertrouwen op het door de Bank gegeven advies, in welk verband nog meespeelt dat de bedenkingen van [verweerder 1] tegen het veel te grote deel aandelen in zijn effectenportefeuille steeds door de Bank zijn weggewuifd en de Bank overigens niet heeft gesteld dat [verweerder 1] bijzondere kennis en ervaring met beleggen had.

Dat het hof in rov. 4.17.3 in het kader van de vraag of de vergoedingsplicht moet worden verminderd op de voet van art. 6:101 BW, heeft geoordeeld dat de nadelige gevolgen die [verweerder] c.s. door de schending door de Bank van de op haar rustende zorgplicht heeft ondervonden, mede het gevolg zijn van aan [verweerder] c.s. toe te rekenen omstandigheden nu van [verweerder 1] mocht worden verwacht dat hij in staat was het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999, de daarin gemaakte keuzes en de daaraan verbonden risico's te overzien en te begrijpen, maakt 's hof oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk.

42. Middelonderdeel 3b moet naar het mij voorkomt reeds falen omdat de vraag in hoeverre [verweerder] c.s. het beleggingsadvies van 5 oktober 1999 hebben opgevolgd aan de orde moet komen bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] c.s. schade hebben geleden doordat de Bank bij het door haar op 5 oktober 1999 gegeven beleggingsadvies is tekortgeschoten in haar zorgplicht nu zij niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico's. Terzijde teken ik aan dat uit de door het middelonderdeel genoemde percentages reeds blijkt dat [verweerder 1] in ieder geval op drie momenten een substantieel hoger percentage van het belegde vermogen in zakelijke waarden heeft belegd dan het door middelonderdeel 3c genoemde percentage van 30% waarin naar 's hofs oordeel belegd zou zijn bij een adequate waarschuwing.

43. Middelonderdeel 3c bouwt voort op middelonderdeel 3b en moet het lot daarvan delen.

Middelonderdelen 4-7: causaal verband

44. De middelonderdelen 4-6 zijn gericht tegen rov. 4.13.1, waar het hof als volgt heeft overwogen:

"Met betrekking tot de waarschuwingsplicht kan tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zou hebben belegd in zakelijke waarden. De Bank heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [verweerder] c.s. het beleggingsvoorstel ook integraal zou hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen."

Het hof heeft voorts in rov. 4.13.1 nog overwogen het - gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was - alleszins aannemelijk te achten dat [verweerder] c.s. indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van het vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Het hof heeft het percentage dat bij een adequate waarschuwing in zakelijke waarden zou zijn belegd, in redelijkheid begroot op 30% van het belegde vermogen en heeft daaraan toegevoegd dat er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel en dat deze onzekerheid voor rekening en risico van de Bank dient te komen.

45. Middelonderdeel 4 klaagt dat het hof met zijn oordeel in de hiervoor geciteerde overweging heeft miskend dat op [verweerder] c.s. de verplichting rust om te stellen en te bewijzen dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de door het hof aangenomen schending van de waarschuwingsplicht en de door [verweerder] c.s. geleden schade. Het hof heeft - aldus dit middelonderdeel - ten onrechte aangenomen dat in beginsel aan de eis van dit condicio sine qua non-verband is voldaan en dat het aan de Bank is om het bestaan van het causaal verband voldoende gemotiveerd te betwisten.

Middelonderdeel 5 klaagt dat 's hofs oordeel dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [verweerder] c.s. hun vermogen niet voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden, bovendien onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel licht deze klacht als volgt toe. De Bank heeft gesteld dat [verweerder] c.s. ten opzichte van het beleggingsvoorstel van de Bank (aanzienlijk) meer in obligaties hebben belegd en (aanzienlijk) minder in aandelen. Nu [verweerder] c.s. het beleggingsadvies van de Bank om 62% van de portefeuille in aandelen te beleggen feitelijk niet hebben opgevolgd, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat indien de Bank niet in haar zorgplicht tekort was geschoten, [verweerder] c.s. voor een nog kleiner deel in aandelen zouden hebben belegd.

Middelonderdeel 6 klaagt dat voor zover 's hofs oordeel berust op een toepassing van het uitgangspunt dat de Hoge Raad heeft gegeven in rov. 5.5.3 van zijn arrest van 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia) m.nt. Vranken onder NJ 2012/184, het hof heeft miskend dat dit uitgangspunt geen toepassing kan vinden buiten het geval van een effectenleaseovereenkomst, althans niet buiten het geval van aanbieding c.q. advisering van een belegging in effecten waaraan bijzondere risico's zijn verbonden. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middelonderdeel, nu het risico dat zich in het onderhavige geval heeft verwezenlijkt, naar de Bank ook in feitelijke instanties heeft aangevoerd, het algemene risico is dat de beurskoers van aandelen kan dalen waarmee [verweerder] c.s. ook bekend waren.

46. Bij de beoordeling van deze middelonderdelen die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, stel ik het volgende voorop.

Nadat het hof tot de slotsom was gekomen dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij [verweerder] c.s. niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de aan het beleggingsadvies verbonden risico's, diende het hof te beoordelen of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de door [verweerder] c.s. gestelde schade, hetgeen in een geval als het onderhavige waarin het gaat om schending van een waarschuwingsplicht, erop neerkomt dat causaal verband moet bestaan tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing(en) van [verweerder] c.s. De vraag die de middelonderdelen aan de orde stellen, is wie - de Bank of [verweerder] c.s. - dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat bedoeld causaal verband bestaat of, anders gezegd, wie dient te stellen en te bewijzen dat een andere beleggingsbeslissing zou zijn genomen indien de Bank adequaat voor de risico's zou hebben gewaarschuwd.

47. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. rust de bewijslast op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten. Uit enige bijzondere regel of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Aan deze bewijslastverdeling is het bewijsrisico gekoppeld.

Bedoelde hoofdregel houdt voor de onderhavige zaak in dat de belegger, die zich op schending van de zorgplicht van de Bank beroept, moet stellen, en bij voldoende betwisting door de Bank moet bewijzen dat condicio sine qua non-verband bestaat tussen de schending van de zorgplicht en de door hem geleden schade die voortkomt uit de (verkeerde) beleggingsbeslissing. De belegger draagt daarbij het risico dat indien het bewijs van het condicio sine qua non-verband niet kan worden geleverd, de vordering tot schadevergoeding niet kan worden toegewezen, ook als het condicio sine qua non-verband niet bewezen kan worden terwijl het tegendeel evenmin valt te bewijzen. Zie Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 43, de noot van Asser onder HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305 alsook de conclusies van A-G Verkade voor HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007/203 en HR 11 juli 2008, LJN BC8967, JOR 2008/272.

Het bewijs van het condicio sine qua non-verband gaat niet zelden gepaard met een zekere mate van onzekerheid, omdat het neerkomt op het leveren van bewijs van hetgeen (vermoedelijk) in de hypothetische situatie zonder de normschending zou zijn geschied. Deze causaliteitsonzekerheid doet zich in het bijzonder voor in die gevallen waarin het handelen in strijd met een norm niet de primaire en enige (aanwijsbare) oorzaak van de schade is, maar daartussenin nog een eigen keuzemoment en beslissing van de benadeelde ligt, zoals bijvoorbeeld bij de schending van informatieplichten. Vergelijk Schild, 'Het 'condicio sine qua non'-verband bij de schending van een zorgvuldigheidsverplichting: enige wegen naar Rome', RM Themis 2009/6, p. 254-264, i.h.b. p. 259.

De vraag is of het redelijk en wenselijk is om deze causaliteitsonzekerheid voor rekening van de benadeelde, in casu de belegger te laten komen. Zie Pijls, 'Het bewijs van causaal verband bij informatieverzuimen in de beleggingspraktijk', NTBR 2009/5, p. 171, die betoogt dat in dergelijke gevallen een reële kans bestaat dat de schade door het informatieverzuim van de financiële dienstverlener is veroorzaakt en dat de effectiviteit van de geschonden norm onder druk komt te staan wanneer door financiële dienstverleners begane informatieverzuimen ongesanctioneerd blijven. Hij pleit daarom ervoor niet onverkort aan de hoofdregel van art. 150 Rv. te blijven vasthouden gelet onder meer op de omstandigheid dat de geschonden norm - schending van de waarschuwingsplicht - de strekking heeft om de belegger te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht, terwijl de oorzaak van de door de belegger (beweerdelijk) geleden schade in veel gevallen juist mede is gelegen in deze eigen lichtvaardigheid en/of dit gebrek aan eigen inzicht.

48. De hoofdregel van art. 150 Rv. laat onverlet dat verschillende methoden voorhanden zijn om enerzijds de belegger bij een onzeker condicio sine qua non-verband tegemoet te komen en anderzijds te voorkomen dat de aangesproken dienstverlener vergoedingsplichtig wordt voor schade die hij niet heeft veroorzaakt.

Daarbij kan worden gedacht aan de in de rechtspraak van uw Raad ontwikkelde en in de literatuur veel besproken 'omkeringsregel'. Daarmee wordt gedoeld op een voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende 'bewijsregel', die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. in dier voege dat het bestaan van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist - naar uw Raad in de zogenoemde november-arresten waarin hij deze omkeringsregel "nader heeft toegelicht en uitgewerkt" (lees: beperkt) door nadere voorwaarden te stellen voor de toepassing van deze regel - dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. (Zie HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, m.nt. DA onder NJ 2004/305 en HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, m.nt DA).

De 'omkeringsregel' stelt de rechter in staat in te grijpen in de bewijsleveringslast, waardoor het bewijsrisico wordt verlicht. Van een omkering van het bewijsrisico is echter geen sprake en in zoverre derogeert de omkeringsregel niet aan de hoofdregel van de bewijsrisicoverdeling van art. 150 Rv. Mede door de nadere eisen die door uw Raad zijn gesteld aan toepassing van de omkeringsregel, leent deze regel zich niet voor toepassing in gevallen waarin sprake is van schending van een informatieplicht of een waarschuwingsplicht. De strekking van een dergelijke norm is immers niet het behoeden van de benadeelde voor een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Een dergelijke norm strekt ertoe de benadeelde in staat te stellen 'geïnformeerd' een beslissing te nemen, waarbij tussen schending van de informatie- of waarschuwingsplicht en de ingetreden schade nog een keuze of beslissing van de benadeelde ligt (zie ook Schild, a.w., p. 258-259) en tal van andere storende omgevingsfactoren (zie Vranken in zijn NJ-annotatie (in nr. 26) bij de hierna te noemen effectenlease-arresten van 5 juni 2009, NJ 2012/182, 183 en 184). Zie HR 23 november 2001, LJN AB2737, NJ 2002/386, waar werd geoordeeld dat de omkeringsregel niet van toepassing is in een geval waarin de arts tekortschiet in de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Verlichting van de bewijslast en daarmee van het bewijsrisico kan ook worden bewerkstelligd door het hanteren van een rechterlijk of feitelijk vermoeden. De partij op wie volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast en daarmee het bewijsrisico rust, wordt in zoverre tegemoet gekomen dat het te bewijzen feit door de rechter op grond van hetgeen in het proces reeds is gebleken, als vaststaand wordt aangenomen behoudens door de wederpartij te leveren tegenbewijs. Zie Asser, 'Bewijslastverdeling', 2004, nr. 43. Zie voorts Asser in zijn NJ-annotatie onder HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, waar hij betoogt dat de 'omkeringsregel' niet nodig was en ook niet nodig is nu het bewijsrecht meer dan voldoende instrumenten biedt om in concreto de bewijspositie waar nodig te verlichten en de rechtspraak zich ook van die instrumenten bedient.

49. Ook in de effectenlease-arresten van uw Raad van 5 juni 2009 (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia) en HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/Bolle), beide arresten m.nt. Vranken onder HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting Gesp/Aegon)) was aan de orde of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband als bedoeld in art. 6:162 BW bestaat tussen de schending van de zorgplicht van de bank/effecteninstelling, te weten (in die zaken) de verplichting om te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer, en de schade die de afnemer van het effectenleaseproduct stelt te hebben geleden. Uw Raad overwoog het volgende met betrekking tot de vraag of bedoeld causaal verband bestaat tussen de schending van deze zorgplichten en de voor de afnemers opgetreden schade voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan. Uw Raad stelde voorop dat in beginsel de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. dient te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten. Daarop overwoog uw Raad in beide arresten (rov. 5.5.2 en 5.5.3 van het arrest [De T.]/Dexia):

"Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenleaseovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten."

Zie het hiervoor genoemde Themis-artikel van Schild over de vraag of uw Raad door te overwegen dat op de bank de plicht rust haar verweer voldoende te concretiseren, indirect wel sanctioneert dat het bestaan van condicio sine qua non-verband op voorhand aannemelijk mag worden geacht in gevallen van schending van een waarschuwingsplicht. Uit de overwegingen van uw Raad blijkt naar zijn oordeel dat de stelplicht van partijen kan worden beïnvloed door de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade die in het geding is. Hij betoogt dat men de wijze waarop de Hoge Raad in de effectenlease-arresten op ad hoc basis (impliciet) werkt met een bewijsvermoeden, 'de informele toepassing van de omkeringsregel' zou kunnen noemen. Hij bepleit terughoudende toepassing.

50. In de onderhavige zaak heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij het tweede deel van de hiervoor geciteerde overweging van uw Raad die betrekking heeft op schending van de zorgplicht te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's. (Middelonderdeel 5 neemt dat ook tot uitgangspunt.)

Door in zijn gewraakte (hiervoor geciteerde) overweging met betrekking tot de waarschuwingsplicht het bestaan van het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. tot uitgangspunt te nemen en door vervolgens te oordelen dat de Bank haar stelling dat [verweerder] c.s. het beleggingsadvies ook integraal zouden hebben gevolgd en voor een zo groot deel zouden hebben belegd in zakelijke waarden indien zij niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, niet genoegzaam heeft onderbouwd, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de Bank het condicio sine qua non-verband tussen de door haar geschonden norm en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. in het licht van de stellingen van [verweerder] c.s. onvoldoende concreet heeft weersproken zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen.

Het hof heeft voorts nog overwogen dat het het alleszins aannemelijk acht dat [verweerder] c.s., indien zij wel op adequate wijze zouden zijn gewaarschuwd, wel enig risico zouden hebben aanvaard en een deel van hun vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd, welk deel het hof in redelijkheid heeft begroot op 30% van het belegde vermogen. Het hof heeft daarbij aangegeven dat er geen aanwijzingen zijn voor het tegendeel, te weten dat [verweerder 1] indien zij wel op afdoende wijze zouden zijn gewaarschuwd, voor meer dan 30% in zakelijke waarden zouden hebben belegd en hogere risico's zouden hebben genomen. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat deze onzekerheid voor rekening en risico van de Bank dient te komen. Daarbij verdient aantekening dat de mogelijkheid bestaat in verband met de toepassing van art. 6:101 BW rekening te houden met de eigen verantwoordelijkheid van de belegger door de schade naar evenredigheid te verdelen. Dat laatste heeft het hof ook gedaan doordat het in rov. 4.17.3 de vergoedingsplicht van de Bank ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade heeft verminderd met 50%.

51. Met zijn oordeel vervat in de hiervoor geciteerde overweging dat het oorzakelijk verband in de zin van condicio sine qua non-verband kan worden aangenomen, heeft het hof - dat, als gezegd, daarbij aansluiting heeft gezocht bij hetgeen uw Raad overwoog in zijn effectenlease-arresten - niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot de middelonderdelen 4-6 merk ik nog het volgende op.

Middelonderdeel 4 ziet eraan voorbij - naar uit het hiervoor betoogde moge volgen - dat het hof niet heeft miskend dat het bestaan van het condicio sine qua non-verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht door de Bank en de beleggingsbeslissing van [verweerder] c.s. volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. op [verweerder] c.s. rust.

De motiveringsklacht van middelonderdeel 5 faalt. Het hof heeft onderzocht of [verweerder] c.s., indien de Bank niet in haar zorgplicht zou zijn tekortgeschoten, niet voor een zo groot deel in zakelijke waarden zouden hebben belegd als zij hebben gedaan, waarbij het hof ervan uitgaat, naar uit zijn overwegingen blijkt, dat [verweerder] c.s. bij een wel afdoende waarschuwing voor 30% van het belegde vermogen in zakelijke waarden zouden hebben belegd. Daarop stuit de klacht af dat 's hofs oordeel inzake het causaal verband onbegrijpelijk is omdat - aldus de klacht - [verweerder] c.s. het beleggingsadvies om 62% van het te beleggen vermogen (de portefeuille) in aandelen te beleggen niet hebben opgevolgd doch wel met percentages in aandelen hebben belegd die liggen boven genoemde 30%.

Middelonderdeel 6 faalt met zijn rechtsklacht dat het hof niet had mogen aansluiten bij hetgeen uw Raad in de hiervoor genoemde effectenlease-arresten overwoog met betrekking tot het causaal verband. In die zaken ging het om complexe financiële en risicovolle producten. Hoewel kan worden betoogd dat bedoelde overwegingen zijn gegeven als aanwijzingen voor de afdoening van een groot aantal soortgelijke geschillen in effectenlease-zaken, valt naar mijn oordeel niet in te zien waarom hetgeen uw Raad overwoog geen toepassing zou kunnen vinden in andere zaken ingeval daartoe mede gelet op de aard van de geschonden norm aanleiding bestaat. Weliswaar gaat het hier, anders dan in bedoelde arresten, om een adviesrelatie waarvoor de Bank als deskundige partij is aangezocht, maar ook hier gaat het om een professionele bank tegenover een particuliere belegger, die jegens deze belegger mede gelet op haar maatschappelijke functie tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze zorgplicht strekt ook bij een adviesrelatie als de onderhavige tot het voorkomen dat de cliënt lichtvaardig of met ontoereikend inzicht instemt met een beleggingsadvies dat bezien in het licht van hetgeen de Bank bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van de cliënt, extra risico's meebrengt waarvoor de Bank de cliënt dient te waarschuwen, in het bijzonder ingeval het - zoals in casu - gaat om het verwerven van aanvullend inkomen in verband met een pensioenvoorziening.

De motiveringsklacht van middelonderdeel 6 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het risico waarvoor de Bank naar 's hofs oordeel [verweerder] c.s. had moeten waarschuwen betreft immers niet het algemeen bekende risico dat de beurskoers van aandelen in waarde kan dalen, doch het risico dat het verwezenlijken van een hoog rendement niet past in een portefeuille die bedoeld is voor het verwerven van aanvullend inkomen en pensioen.

52. Middelonderdeel 7 ten slotte komt op tegen rov. 4.13.2. Het middelonderdeel faalt omdat het is voorgedragen voor het geval dat een of meer van de klachten vervat in de middelonderdelen 4 t/m 6 slagen. Nu deze middelonderdelen alle falen, moet ook middelonderdeel 7 falen.

Slotsom

53. De slotsom is dat alle middelonderdelen falen en dat het cassatieberoep mitsdien moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden