Hof 's-Hertogenbosch, 14-09-2010, nr. HD 200.030.013

Het hof zal eerst ingaan op de aard van de beleggingsrelatie. [appellant 1] cs heeft gesteld dat sprake was van vermogensbeheer, terwijl naar de mening van de Bank de relatie moet worden gekwalificeerd als vermogensadvies.

Kenmerkend voor vermogensbeheer is dat de effecteninstelling tot taak heeft het vermogen zelfstandig te beheren en daartoe over een volmacht beschikt om voor rekening van de opdrachtgever naar eigen inzicht zelfstandig aan- en verkooptransacties te verrichten. Hiervan was evenwel geen sprake, terwijl gesteld noch gebleken is dat partijen daartoe strekkende afspraken hebben gemaakt. Uit de gedingstukken blijkt slechts dat de Bank [appellant 1] cs adviseerde over de samenstelling van een effectenportefeuille en dat het [appellant 1] cs was die besliste of tot aan- en verkoop werd overgegaan. De omstandigheid dat de Bank adviseerde een bepaald beleggingsbeleid te voeren, [appellant 1] cs de adviezen van de Bank (vrijwel) altijd opvolgde, en [appellant 1] cs, naar hij stelt, geen ervaring had met beleggen leidt niet tot een ander oordeel.

Nu er aldus sprake was van een adviesrelatie, was [appellant 1] cs in beginsel zelf verantwoordelijk voor de samenstelling van de effectenportefeuille en de verrichte effectentransacties. Dit betekent dat het handelen van de Bank beoordeeld dient te worden aan de hand van de maatstaf van de vermogensadviseur en niet die van de vermogensbeheerder. De vraag die in dit geding dient te beantwoord is derhalve of het door de Bank gegeven beleggingsadvies van 5 oktober 1999 door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden.

Het vorenstaande laat onverlet dat bij een dienstverlening op een terrein waar de Bank als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener heeft te gelden, de Bank tot een bijzondere zorgplicht is gehouden. Deze op de Bank als effecteninstelling rustende zorgplicht, waarvoor in het destijds geldende artikel 28 lid 1 van de Nadere Regeling gedragstoezicht 1999 voorschriften waren opgenomen, brengt voor de Bank niet alleen de verplichting mee zich bij aanvang van de relatie met de cliënt te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling, maar tevens dat de Bank haar cliënt dient te waarschuwen indien de cliënt effectentransacties aangaat of opdraagt, die bezien in het licht van hetgeen de effecteninstelling bekend is omtrent de financiële mogelijkheden en doelstellingen van haar cliënt, extra risico's mee brengen.

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant 1] cs niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW heeft geklaagd over het beleggingsadvies. Het hof overweegt daarom als volgt.

In artikel 6:89 BW is neergelegd dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldenaar met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dat eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Over de lengte van de klachttermijn, de ‘bekwame spoed’, vermeldt de Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (biz, 317): ‘Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld’. Naar het oordeel van het hof zullen naast de aard van de overeenkomst en de gebruiken, ook de aard van de prestatie en de deskundigheid, alsmede de onderlinge verhouding en de eventuele juridische kennis van betrokkenen bepalend zijn voor de tijd die de schuldeiser heeft om te klagen.

De Bank heeft [appellant 1] cs op 5 oktober 1999 een beleggingsadvies voorgelegd en na akkoordbevinding zijdens [appellant 1] cs, vanaf november 1999 in opdracht en voor rekening van [appellant 1] cs effecten gekocht. [appellant 1] cs verwijt de Bank — kort weergegeven — dat het gegeven beleggingsadvies niet in overeenstemming was met het cliëntenprofiel van [appellant 1] cs.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de aard van de dienstverlening — waarbij zoals het hof hiervoor heeft overwogen de Bank als adviserende partij bij uitstek deskundig is en de Bank daartoe ook is aangezocht, de Bank bij haar advisering de haar betomende zorg in acht dient te nemen, en de wederpartij in beginsel op dit deskundig advies mag afgaan — niet snel worden aangenomen dat de cliënt bekend was althans behoorde te zijn met gebreken in het beleggingsadvies, en daarover niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW.

Gelet op deze adviesrelatie behoefde [appellant 1] cs uit de omstandigheid dat een groot deel van zijn (belegbaar) vermogen zou worden belegd in zakelijk waarden (62% aandelen en 10% onroerend goed fondsen) nog niet af te leiden dat deze beleggingen niet zouden passen bij zijn bij de Bank kenbare beleggingsdoelstelling (aanvulling op het inkomen en pensioen). De omstandigheid dat [appellant 1] tijdens de met Bank op 24 september en 14 oktober 1999 gevoerde gesprekken zijn bedenkingen zou hebben geuit tegen het feit dat in het beleggingsvoorstel van de Bank een veel te groot deel aandelen was opgenomen, betekent evenmin dat [appellant 1] cs zich toen al moet hebben gerealiseerd dat het advies gebrekkig zou kunnen zijn. De Bank heeft immers niet weersproken de stelling van [appellant 1] cs dat de bankmedewerkers die bedenkingen toen hebben weggewuifd door de mededeling dat het hoogst onverstandig was om tot iets anders te besluiten, dat niets er op wees dat aan de stijgende trend een einde zou komen en dat hij een dief van eigen portemonnaie zou zijn als hij het beleggingsvoorstel niet zou opvolgen.

[appellant 1] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat in 2001, naar het hof begrijpt in januari 2001, toen hij verliezen op zijn aandelenportefeuille leed, bij hem voor het eerst het besef doorbrak dat de Bank een verkeerd advies had gegeven. [appellant 1] heeft daarbij gewezen op een door de Bank georganiseerde beleggingsbijeenkomst te Zwolle in januari 2001 waarbij de aanwezigen, waaronder [appellant 1], werden geadviseerd de aandelen aan te houden omdat de Bank verbetering verwachtte. [appellant 1] cs heeft voorts gesteld dat de Bank tijdens deze presentatie voor het nieuwe beleggingsjaar een gunstige prognose gaf en dat deze voorspelde dat de AEX aan het einde van jaar op 750 punten zou staan en naar verwachting mogelijk zelfs op 800. [appellant 1] heeft verder gesteld dat tijdens een gesprek met de Bank op 23 januari 2001 is afgesproken dat de Bank elke maand met hem contact zou opnemen om zijn beleggingsportefeuille door te nemen teneinde te voorkomen dat het vermogen van [appellant 1] cs nog verder zsu verdampen. De Bank heeft noch het één noch het ander weersproken. De Bank stelt slechts dat zij een bepaalde visie had op de toekomstige ontwikkeling van de aandelenkoersen en dat zij die visie zal hebben gegeven op bijvoorbeeld de presentatie in januari 2001 en in individuele gesprekken met [appellant 1], maar dat zij nooit heeft gegarandeerd dat de koersen zich zouden herstellen.

Nog daargelaten de vraag of deze door [appellant 1] ter comparitie afgelegde verklaring aldus moet worden begrepen dat [appellant 1] cs zich toen daadwerkelijk heeft gerealiseerd dat het advies gebrekkig was of zou kunnen zijn, en op dat moment zijnerzijds nader onderzoek naar het advies zou zijn aangewezen, is het hof van oordeel dat gelet op de tijdens de beleggingsbijeenkomst van januari 2001 en ook de in het individuele gesprek van de Bank met [appellant 1] in januari 2001 geuite geruststellende woorden, van [appellant 1] cs niet kon worden gevergd dat hij reeds op dat moment, althans binnen bekwame tijd na januari 2001, bij de Bank uitdrukkelijk en concreet zou klagen over het beleggingsadvies van 5 oktober 1999, en meer in het bijzonder over de zijns inziens te risicovolle verdeling van het te beleggen vermogen.

Naar 's hofs oordeel kan de Bank zich er bezwaarlijk op beroepen dat [appellant 1] cs, gelet op het feit dat hij reeds in 2000 werd geconfronteerd met forse koersverliezen, reeds in 2000 op de hoogte was althans redelijkerwijze had moeten zijn van het vermeende gebrek in de advisering en dat zijn eerste concrete klacht daarover op 23 september 20002 derhalve niet binnen bekwame tijd is gedaan. De Bank miskent daarmee dat [appellant 1] zich reeds bij brief van 21 december 2000 (zie rov. 4.2. sub (xii)) en vervolgens in de individuele gesprekken met de Bank op 23 januari 2001 en begin 2002 (zie rov. 4.2. sub (xii)) heeft beklaagd over de begeleiding van de Bank en de forse koersverliezen, hetgeen de Bank dan evenzeer had kunnen opvatten als een klacht in de zin van artikel 6:89 BW over het vermeende gebrekkige advies (vergelijk HR 11-06-2010, LJN: BL8297).

Uit het voorgaande volgt dat [appellant 1] cs tijdig heeft geklaagd over het vermeende gebrekkige advies, zodat het door de Bank gedane beroep op rechteverwerking in de zin van artikel 6:89 BW faalt. De grief is in zoverre terecht voorgesteld.

Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en niet behandelde weren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van die vordering opnieuw aan de orde stelt.

De Bank heeft in eerste aanleg betoogd dat de vordering van [appellant 1] cs op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is verjaard. Er van uitgaande dat de verjaringstermijn reeds is gaan lopen na de eerste klacht van [appellant 1] in december 2000, is de lopende verjaring in elk tijdig gestuit door de aangetekende brief van [appellant 1] van 24 maart 2004, waarin de Bank aansprakelijk werd gesteld voor het op 5 oktober 1999 door de Bank aan [appellant 1] cs gegeven advies en de op grond daarvan ingerichte effectenportefeuille. Dit betekent dat daags na 24 maart 2004 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen, die door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 28 mei 2008 wederom tijdig is gestuit. Het verweer faalt aldus.

Het hof komt thans tog aan de beantwoording van de vraag of het door de Bank gegeven beleggingsadvies van 5 oktober 1999 door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven had mogen worden.

[appellant 1] cs stelt zich op het standpunt dat de Bank hem heeft geadviseerd conform een te risicovol en niet-passend beleggingsbeleid ten opzichte van zijn cliëntenprofiel, zonder [appellant 1] cs daarbij te wijzen op de daaraan verbonden risico's. De Bank heeft haar advies niet afgestemd op de haar bekende pensioenverplichtingen van [appellant 1] cs en heeft vrijwel diens gehele portefeuille belegd in aandelen. Door dat te risicovolle beleggingsbeleid heeft [appellant 1] cs verliezen geleden die hij bij een passend beleggingsbeleid niet of in mindere mate zou hebben geleden, aldus [appellant 1] cs.

Vertrekpunt voor beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen is de brief van [appellant 1] van 11 januari 1999 en zijn notitie van 23 september 1999 waarin hij de Bank bericht dat [appellant 1] en zijn echtgenote vervroegd, per 1 oktober 1999, met pensioen zullen gaan en dat zij een beleggingsadvies wensen waarbij een rendement uit beleggingen wordt behaald ter aanvulling van een gewenst pensioeninkomen tot f 120.000 à f 125.000. In de brief van 11 januari 1999 geeft [appellant 1] voorts weer enerzijds dat het rendement van de bestedingsmix zo hoog mogelijk moet zijn en anderzijds dat de vereiste zekerheid in acht moet worden genomen.

In het daaropvolgende beleggingsvoorstel van de Bank van 5 oktober 1999 zijn de volgende uitgangspunten geformuleerd: tot 2001 beleggingen gericht op vermogensgroei, daarna een gewenst jaarlijks bruto inkomen uit beleggingen van € 110.000 van 2001 tot 2004 (13%) en € 55.000 van 2005 tot 2009 (6 1/2%); een dynamisch risicoprofiel; optimale spreiding; een beleggingshorizon van zes jaren; en een belegbaar vermogen van € 817.000.

De Bank adviseerde daarbij in de verhouding van 62%, 28% en 10% te beleggen in aandelen, obligaties en onroerend goed fondsen en met welke fondsen de portefeuille zou kunnen worden ingevuld. [appellant 1] cs heeft met beleggingsvoorstel mondeling ingestemd. Op basis van deze uitgangspunten zijn partijen een adviesrelatie aangaan.

Voor zover [appellant 1] cs de Bank verwijt dat zij het door [appellant 1] cs gewenste doelinkomen heeft verdubbeld naar € 110.000 oordeelt het hof dat nu [appellant 1] cs heeft ingestemd met dit in het beleggingsvoorstel opgenomen uitgangspunt, hij zich niet op de onjuistheid hiervan kan beroepen.

Uit het beleggingsvoorstel blijkt dat vermogensgroei en een doelinkomen van € 110.000 (vanaf 2001) alleen kon worden bereikt bij een rendement van 13% over de gehele effectenportefeuille, en dat om dit rendement te behalen grotendeels moest worden belegd in zakelijke waarden. Nog daargelaten dat het als een feit van algemene bekendheid mag worden beschouwd dat aan beleggingen in niet vastrentende waarden zoals aandelen koersrisico's zijn verbonden, mocht zeker van [appellant 1], die werkzaam was geweest als jurist in de verzekeringsbranche, worden verwacht dat hij in staat was dit beleggingsvoorstel, de daarin gemaakte keuzes, en de daaraan verbonden risico's te overzien en te begrijpen. Dit blijkt overigens ook uit de brief van [appellant 1] van 23 september 2002 waarin hij schrijft dat hij bedenkingen had tegen het veel te grote deel dat de aandelen in het geheel zouden innemen en dat naar zijn inzichten de aandelenkoersen zich al langere tijd op een onwaarschijnlijk hoog niveau bewogen.

Vast staat dat [appellant 1] cs in 1999 op de door hem bij de Bank gehouden rekeningen circa f 2.600.000 aan liquide middelen beschikbaar had, dat op advies van de Bank de aankoop en verbouwing van de nieuwe woning van [appellant 1] en zijn echtgenote zou worden gefinancierd met een hypothecaire geldlening van f 800.000 en met een bedrag van f 800.000 uit eigen middelen, zodat van het bij de Bank uitstaande vermogen nog f 1.800,000 (circa € 817.000) resteerde voor beleggingen. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 1] cs ten tijde van het aangaan van de adviesrelatie met Bank over ander vermogen of vermogensbestanddelen beschikte.

Tussen partijen is niet in geschil dat het te beleggen vermogen strekte ter aanvulling van het inkomen en het pensioen van de heer en mevrouw [appellanten 1 en 2], en dat de Bank van deze doelstelling op de hoogte was.

Waar de doelstelling een pensioenvoorziening betreft is het uitgangspunt, ook als het om een aanvullende voorziening gaat, dat de te beleggen gelden defensief worden belegd teneinde de toekomstige pensioengelden zeker te stellen.

Met een belegging in louter vastrentende waarden (obligaties of een spaarrekening) was het door [appellant 1] cs gewenste doelinkomen van € 110.000 echter niet haalbaar. [appellant 1] wilde, naar het hof begrijpt, niet interen op het vermogen (in het beleggingsadvies was voor eerste jaar immers ook vermogensgroei als doelstelling opgenomen), zodat om én vermogensgroei én vanaf 2001 het gewenste doelinkomen te verwezenlijken een hoog rendement moest worden gemaakt, zodat derhalve meer risicovol moest worden belegd.

Het had dan ook van de Bank mogen worden verlangd dat zij [appellant 1] cs indringend zou hebben gewaarschuwd dat het gewenste doelinkomen daardoor afhankelijk zou worden van de koersontwikkeling van de zakelijk waarden, en dat zulks het extra risico met zich bracht dat deze doelstelling niet zou worden gehaald.

De Bank heeft niet betwist dat zij [appellant 1] cs niet indringend of adequaat heeft gewaarschuwd dat het door haar gegeven advies om grotendeels te beleggen in zakelijke waarden (62% aandelen en 10% in onroerend goed fondsen) in beginsel niet paste in een portefeuille die bedoeld was voor aanvullend inkomen en pensioen. De in het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999 opgenomen zinsnede ‘Gezien uw inkomenseis in de periode 2001 t/m 2004 is een rendement van 13% over de gehele portefeuille noodzakelijk. Het kan dus voorkomen dat u in die eerste jaren licht inteert op uw vermogen.’ kan niet als een dergelijke waarschuwing worden aangemerkt. Ook indien, zoals de Bank heeft betoogd en [appellant 1] cs heeft bestreden, het initiatief om het doelinkomen te verdubbelen is uitgegaan van [appellant 1] cs, waardoor een rendement van 13% noodzakelijk was, had de Bank [appellant 1] cs uitdrukkelijk moeten waarschuwen dat daartoe risicovol moest worden belegd en dat zulks niet verenigbaar was met de doelstelling van [appellant 1] cs om aanvullend inkomen en pensioen te verwerven teneinde vervroegd met pensioen te gaan.

Dat [appellant 1] tijdens het gesprek met de Bank op 24 september en 14 oktober 1999 zelf heeft geopperd dat in de voorgestelde effectenportefeuille het quota aandelen te hoog was, doet daaraan niet af.

De conclusie luidt derhalve dat de Bank door dit beleggingsadvies van 5 oktober 1999 zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht.

Met betrekking tot de waarschuwing kan tot uitgangspunt worden genomen dat het oorzakelijk verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de beleggingsbeslissing van [appellant 1] cs aanwezig is. Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, [appellant 1] cs zijn vermogen niet voor een zo groot deel zou hebben belegd in zakelijke waarden.

De Bank heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [appellant 1] cs het beleggingsvoorstel ook integraal zou hebben gevolgd indien de Bank niet in haar zorgplicht was tekortgeschoten, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen. Het hof acht het evenwel alleszins aannemelijk dat gezien het feit dat bij een belegging in louter vastrentende waarden het gewenste doelinkomen hoe dan ook niet haalbaar was. [appellant 1] cs, indien hij wel op adequate wijze zou zijn gewaarschuwd, wel enig risico zou hebben aanvaard en een deel van zijn vermogen in zakelijke waarden zou hebben belegd. In paragraaf 3.44 van de inleidende dagvaarding stelt [appellant 1] cs ook zelf dat een gedeeltelijk belegging in zakelijke waarden in zijn situatie een passend beleggingsbeleid zou zijn geweest, waarbij [appellant 1] cs een percentage noemt van 25%. Het hof begroot het percentage dat [appellant 1] cs bij een adequate waarschuwing in zakelijke waarden zou hebben belegd in redelijkheid op 30% van het belegde vermogen.

Er zijn geen aanwijzingen voor het tegendeel, te weten dat [appellant 1] indien hij wel op afdoende wijze zou zijn gewaarschuwd voor meer dan 30% in zakelijke waarden zou hebben belegd en hogere risico's zou hebben genomen. Deze onzekerheid dient voor rekening en risico van de Bank te komen.

Waar de verplichtingen waarin de Bank is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een cliënt lichtvaardig of met ontoereikend inzicht instemt met een beleggingsadvies kan — behoudens door de Bank te stellen en te bewijzen aan te bieden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken — de beleggingsbeslissing aan de Bank worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, zodat de Bank in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die [appellant 1] cs heeft ondervonden door het opvolgen van het beleggingsadvies. Nu uit de door de Bank gestelde (en te bewijzen aangeboden) feiten en omstandigheden niet blijkt dat het opvolgen van het beleggingsadvies niet aan haar kan worden toegerekend in zin van artikel 6:98 BW, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod hieromtrent en is de Bank in beginsel — behoudens vermindering van haar vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW — gehouden tot vergoeding van de door [appellant 1] cs geleden schade. De gevorderde verklaring voor recht dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellant 1] cs is derhalve toewijsbaar. Het hof zal hierna in rechtsoverweging 4.17.1 en verder nader ingaan op de wijze waarop de schade dient te worden berekend.

Het hof zal thans eerst de grieven 2 en 3 bespreken waarin [appellant 1] cs de Bank verwijt dat zij een te hoge hypotheek heeft geadviseerd en dat de Bank heeft nagelaten schadebeperkende maatregelen te nemen.

In grief 2 verwijt [appellant 1] cs de Bank dat zij een te hoge hypotheek heeft geadviseerd in combinatie met haar advies om met de vrij gekomen middelen te beleggen in aandelen. De Bank heeft [appellant 1] cs niet gewaarschuwd voor de extra's risico's die een hogere hypotheek met zich zouden brengen indien de portefeuille niet zou renderen zoals verwacht, aldus [appellant 1] cs.

Tussen partijen is niet in geschil dat het advies van de Bank mede inhield dat de nieuwe woning van de heer en mevrouw [appellanten 1 en 2] zou worden gefinancierd met een hypothecaire lening van f 800.000 en met een bedrag van f 800.000 uit eigen middelen. Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat indien de Bank de op haar rustende zorgplicht niet zou hebben geschonden, aangenomen mag worden dat [appellant 1] cs gelet op zijn gewenst doelinkomen het (nog resterende) vermogen van f 1.800.000 (circa € 817.000) zou hebben belegd voor 30% in zakelijke waarden en 70% in vastrentende waarden.

[appellant 1] cs heeft — in het licht van zijn overige stellinge — zijn stelling dat hij bij een passend beleggingsadvies een lagere lening zou zijn aangegaan, en de woning dus voor een groter deel zou hebben gefinancierd uit eigen middelen waardoor er minder middelen beschikbaar zouden zijn geweest om te beleggen, onvoldoende waar gemaakt. [appellant 1] cs was immers bereid om de woning te financieren met een hypothecaire lening van f 800.000, zodat er meer gelden beschikbaar waren om te beleggen. De beslissing over de hoogte van de hypothecaire lening ging aldus vooraf aan de beslissing over de wijze van beleggen. In zoverre kan [appellant 1] cs de Bank dan ook niet verwijten dat hij een hogere hypothecaire lening is aangegaan. Daarbij komt dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, de beslissing van [appellant 1] cs om op advies van de Bank de woning deels te financieren met een hypothecaire lening, met name was ingegeven uit fiscale motieven. Het hof zal derhalve aan deze stelling, waarvan [appellant 1] cs overigens ook geen concreet en specifiek bewijs heeft aangeboden, als onvoldoende onderbouwd voorbijgaan.

Wat betreft de stelling van [appellant 1] cs dat de Bank ook op dit punt niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, oordeelt het hof dat [appellant 1] cs zeer wel in staat moest worden geacht te overzien dat, indien de effectenportefeuille als gevolg van koersdalingen onvoldoende rendement zou opleveren, de aan de hogere hypothecaire lening verbonden lasten extra zwaar zouden drukken op zijn besteedbaar inkomen. De beslissing van [appellant 1] cs om een hoge hypotheek af te sluiten kan dan ook niet worden toegerekend aan het door de Bank tekortschieten in de nakoming van de haar op rustende zorgplicht. Dit betekent dat de kosten voor rente en aflossing van deze hypothecaire lening als ook die van het afsluiten daarvan, voor rekening van [appellant 1] cs moet blijven.

.1 [appellant 1] cs verwijt de Bank in grief 3 dat zij geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen toen de aandelen in waarde daalden.

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de Bank door het geven van het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999 zonder daarbij uitdrukkelijk te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico's niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur had mogen worden verwacht, en dat de Bank in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen die [appellant 1] cs heeft ondervonden door het opvolgen van dit beleggingsvoorstel Het hof vermag niet in te zien dat de Bank indien zij op 5 oktober 1999 een passend beleggingsvoorstel zou hebben gedaan — mede gelet op het feit dat te dezen sprake was van een adviesrelatie waarbij [appellant 1] cs zelf besliste of tot aan- en verkoop werd overgegaan — daarnaast gehouden was tot het treffen van schadebeperkende maatregelen. [appellant 1] cs stelt ook niet dat de Bank in het geval zij bij aanvang van de relatie een passend beleggingsvoorstel zou hebben gegeven gehouden zou zijn geweest tot het treffen van schadebeperkende maatregelen. De in dit verband gevorderde schade is derhalve niet toewijsbaar naast de schade die gegrond is op het onjuiste beleggingsvoorstel. De grief faalt aldus.

Naar het oordeel van het hof strekt tot uitgangspunt dat [appellant 1] cs door middel van een schadevergoeding zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de tekortkoming van de Bank in de haar betamende zorg door het geven van voormeld advies) niet zou hebben plaatsgevonden.

Dit uitgangspunt brengt mee dat de omvang van de schade dient te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij dient uit te worden gegaan van de fictie dat, indien de Bank [appellant 1] cs zou hebben geadviseerd in overeenstemming met haar zorgplicht, de effectenportefeuille vanaf de eerste aankopen in november/december 1999 zou hebben bestaan uit zakelijk waarden en vastrentende waarden in de verhouding 30% en 70%. De schade die [appellant 1] cs op basis van deze (rendements-)vergelijking lijdt, komt dan in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

Naar het oordeel van het hof bestaat er, zoals ook de Bank heeft betoogd, grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van de Bank.

Zoals het hof hiervoor in 4.12.6 reeds heeft overwogen mocht zeker van [appellant 1], een academicus, die werkzaam was geweest als jurist in de verzekeringsbranche, worden verwacht dat hij in staat was het beleggingsvoorstel van 5 oktober 1999, de daarin gemaakte keuzes, en de daaraan verbonden risico's te overzien en te begrijpen. De nadelige gevolgen die [appellant 1] cs door de schending van de op Bank rustende zorgplicht heeft ondervonden, zijn daarom mede het gevolg van aan [appellant 1] cs toe te rekenen omstandigheden.

Hier staat evenwel tegenover dat de Bank, gelet op het feit dat zij op de hoogte was van de doelstelling (aanvulling inkomen en pensioen) [appellant 1] cs niet had mogen adviseren tot een dergelijke risicovolle effectenportefeuille, althans niet zonder [appellant 1] cs indringend te waarschuwen dat zulks het grote risico met zich bracht dat de doelstelling niet zou worden gehaald.

In evenredigheid met de mate waarin de aan de Bank en de aan [appellant 1] cs toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen zal de vergoedingsplicht van de Bank ten aanzien van de (nog vast te stellen) schade moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van de Bank is beperkt tot 50% van de schade, zodat [appellant 1] cs 50% van die schade zelf zal moeten dragen. De billijkheid eist niet dat een andere verdeling plaatsvindt of dat de vergoedingsplicht van de Bank geheel in stand dient te blijven.

Het hof merkt reeds op dat de in artikel 6:101 lid 1 BW gegeven causaliteitsmaatstaf ter verdeling van de schade ook van toepassing is op de nog nader door [appellant 1] cs in de schadestaatprocedure te concretiseren schadeposten bestaande uit redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (HR 21-09-2007, LJN: BA7624).

Het hof zal de vordering van [appellant 1] cs tot vergoeding van de schade op te maken bij staat toe wijzen. De schade dient daarbij te worden vastgesteld met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en beslist.

De wettelijke rente maakt deel uit van de schade en zal daarom niet in de veroordeling worden vermeld. Omtrent de ingangsdata van die rente zal in de schadestaatprocedure moeten worden beslist.

Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de gevorderde verklaring voor recht dat de Bank jegens [appellant 1] cs toerekenbaar tekort is geschoten en de door [appellant 1] cs verlangde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijzen.

De Bank heeft zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal derhalve in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen van de datum waarop dit arrest is gewezen

De door Bank gevorderde nakosten worden afgewezen nu het hof over onvoldoende gegevens beschikt om de kosten reeds nu te begroten.