3.5.1.2 Proportionele aansprakelijkheid

Een tweede uitzondering op de hoofdregel van het csqn-verband is de proportionele aansprakelijkheid. Het is de vraag of deze uitzondering van toepassing kan zijn indien de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt. De Hoge Raad neemt deze uitzondering voor het eerst aan in Nefalit/Karamus. In die zaak kan de schade – longkanker – door verschillende omstandigheden los van elkaar of gezamenlijk zijn veroorzaakt. Niet alleen kan de schade ontstaan zijn door de blootstelling aan asbest, maar ook door het feit dat Karamus rookte of een combinatie van beiden. In welke mate deze omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade is niet vast te stellen.1 Gelet op de strekking van de norm – voorkoming van gezondheidsschade – en de aard van de normschending acht de Hoge Raad het vanuit de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de onzekerheid over de mate waarin de asbest heeft bijgedragen aan de schade voor rekening van Karamus te laten komen. Hij acht het echter ook onaanvaardbaar om de onzekerheid over de mate waarin het roken heeft bijgedragen aan de schade, in haar geheel voor rekening van de werkgever te laten komen. Daarom veroordeelt de Hoge Raad de werkgever tot vergoeding van de geleden schade, maar vermindert hij deze in evenredigheid met de mate waarin de aan Karamus toe te rekenen omstandigheden hebben bijdragen aan de schade.2

Uit het arrest Nefalit/Karamus volgt dat proportionele aansprakelijkheid wordt toegepast indien het vanuit de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de onzekerheid over het causaal verband in het geheel voor rekening van een van de partijen komt. Daarbij zijn de strekking van de norm en de aard van de normschending van belang. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid is niet mogelijk indien er een zeer grote of kleine kans is dat een bepaalde gedraging de schade heeft veroorzaakt.3

In Fortis/Bourgonje komt vervolgens de toepasselijkheid van proportionele aansprakelijkheid bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht ten aanzien van een particuliere cliënt aan de orde. De Hoge Raad overweegt dat proportionele aansprakelijkheid weliswaar terughoudende toepassing verdient, maar niet beperkt is tot gezondheidsschade. Ook in andere gevallen kan het redelijker zijn om de onzekerheid over het causaal verband te verdelen dan volledig voor risico van de benadeelde te laten komen. Daarbij gelden wel de voorwaarden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing rechtvaardigen, dat de aansprakelijkheid van de aangesproken partij vaststaat en dat het niet gaat om een zeer kleine kans van een csqn-verband.4 Verder volgt uit Fortis/Bourgonje dat de toepassing van proportionele aansprakelijkheid niet beperkt is tot gevallen waarin het csqn-verband in het algemeen een probleem is.5

Na deze algemene overwegingen over de toepassing van proportionele aansprakelijkheid, komt de Hoge Raad tot de conclusie dat proportionele aansprakelijkheid in casu niet van toepassing is op grond van het volgende. Hij overweegt dat de aard van de geschonden norm de waarschuwingsplicht is en de strekking van de norm het voorkomen van vermogensschade. Verder is vastgesteld dat de kans dat de cliënt zich zou hebben neergelegd bij de waarschuwing om de aandelen te verkopen, niet bijzonder groot is.6 Op grond van de terughoudende toepassing zou het in dit geval onaanvaardbaar zijn om het bewijsrisico dat op de cliënt rust, te vervangen door toepassing van proportionele aansprakelijkheid.7

In meer algemene zin sluit de Hoge Raad de toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener niet uit.8 In het geval dat de kans groter was geweest dat de cliënt had gehandeld naar de waarschuwing van de beleggingsdienstverlener, had proportionele aansprakelijkheid misschien wel kunnen worden toegepast.

Bij de toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht spelen wel een aantal moeilijkheden. Allereerst ligt aan de toepassing van proportionele aansprakelijkheid ten grondslag dát er schade is. Dat is bij beleggingsdienstverlening niet altijd evident. In sommige gevallen stelt de cliënt bijvoorbeeld dat hij voor een ander financieel product zou hebben gekozen bij voldoening aan de waarschuwingsplicht en dan is dus sprake van vermoedelijke gederfde winst, maar niet van verlies.9 Ten tweede lenen sommige typen van beleggingsdienstverlening zich naar hun aard niet voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Bij vermogensbeheer laat de cliënt het beheer geheel aan de beleggingsdienstverlener over. Indien laatstgenoemde steken laat vallen, is slechts sprake van één aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis als schadeoorzaak. Bij proportionele aansprakelijkheid moet echter sprake zijn van meerdere mogelijke oorzaken.10 Ten derde is het bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht lastiger om tot een goed beredeneerde kans te komen dan bij bijvoorbeeld gezondheidsschade.11 De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat de mogelijke schadeveroorzakende factoren onderling meer correlatie met elkaar vertonen bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht.12 Oftewel, de ene oorzaak is afhankelijk van de andere. Verschillende oorzaken zijn verbonden met hetzelfde feitencomplex, waardoor de kans dat één factor de schade heeft veroorzaakt lastig te bepalen is. Zo kan bijvoorbeeld een bepaald advies de schade hebben veroorzaakt, maar kan de schade eveneens zijn veroorzaakt doordat de cliënt dit advies naast zich neer heeft gelegd. Beide oorzaken staan met elkaar in verband. Daarom is een beroep op kansschade bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht mogelijk kansrijker.13 Ten vierde is het ten minste in de effectenlease-arresten zo dat de normschending enige invloed heeft op het ontstaan van de schade. Daardoor is niet de vraag óf schending van de civielrechtelijke zorgplicht heeft bijgedragen aan de schade, maar in welke mate.14

Naast het feit dat bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht veel verschillen bestaan met de casus in Nefalit/Karamus, is het in het algemeen bezwaarlijk snel tot aanname van proportionele aansprakelijkheid over te gaan.15 Het kan er immers toe leiden dat de beleggingsdienstverlener gehouden is om schadevergoeding te betalen die hem niet toe te rekenen valt of dat de cliënt schade niet vergoed krijgt die de beleggingsdienstverlener wellicht wel heeft veroorzaakt omdat de toerekening gebeurt aan de hand van grove percentages. Ik concludeer dan ook dat proportionele aansprakelijkheid bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener bij zowel particuliere als niet-particuliere beleggers niet voor de hand lijkt te liggen.

Na bespreking van de (ad-hoc)omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid lijkt de aanname van proportionele aansprakelijkheid wanneer de beleggingsdienstverlener zijn civielrechtelijke zorgplicht schendt bij zowel particuliere als niet-particuliere cliënten niet aannemelijk. Wat betreft de ad-hocomkeringsregel ligt dat genuanceerder, en is dat mijns inziens niet uitgesloten. Dat geldt in ieder geval bij particuliere cliënten en zou ook bij niet-particuliere cliënten het geval kunnen zijn. Daarnaast kan eventuele causaliteitsonzekerheid ook op andere – deels implicietere – manieren overbrugd worden door tot een eenvoudige aanname van het csqn-verband te komen bij schending van de civielrechtelijke zorgplicht door de beleggingsdienstverlener.16