HR, 21-03-2017, nr. 15/05234

HR, 21-03-2017, nr. 15/05234

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑03‑2017

Inhoudsindicatie

Overzichtsarrest beroep op mensenrechtenschendingen in uitleveringsprocedures. Antilliaanse uitleveringszaak ter fine van strafvervolging: beroep op dreigende mensenrechtenschending bestaande uit uitlokking door DEA-agenten. In geval van uitlevering ter strafvervolging kan de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6.1 EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging (EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360). I.c. is een beroep gedaan op een dreigende mensenrechtenschending eruit bestaande dat de opgeëiste persoon door overheidsfunctionarissen van de verzoekende staat is uitgelokt tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering is verzocht. Het hof had het verweer slechts kunnen verwerpen omdat niet is aangevoerd dat de o.p. na zijn uitlevering t.z.v. die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM resp. art. 2.3.a IVBPR ten dienste staat. Samenhang met 16/01894 UA.

Partij(en)

21 maart 2017

Strafkamer

nr. S 15/05234 UA

AJ/NA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een einduitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, van 3 november 2015, nummer HAR 138/15, op een verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van:

[de opgeëiste persoon] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft de uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar verklaard ter strafvervolging ter zake van - naar de Hoge Raad begrijpt - de feiten zoals omschreven in de Affidavit in Support of Request for Extradition vanMatthew Langley, Assistant United States Attorney for the Southern District of Florida, van 26 augustus 2015.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de opgeëiste persoon. Namens deze heeft C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat een voltooide inbreuk op art. 6 EVRM niet kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging.

3.2.1.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het uitleveringsverzoek heeft de raadsvrouwe van de opgeëiste persoon aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotitie. Die pleitnotitie houdt onder 19, 22 en 24 - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"19. (...) De politie heeft zodanige druk op [de opgeëiste persoon] uitgeoefend, ook na aanvankelijk weigeren, dat hij is uitgelokt tot het plegen van de feiten als tenlastegelegd in de VS.

22. (...) Er zijn geen indicaties om aan te nemen dat hij zonder actieve uitlokking van de politie wel deze zelfde strafbare feiten zou hebben begaan. In het gedrag van de DEA is de oorzaak van het strafbare feit gelegen, heeft de DEA dit rechtstreeks teweeg gebracht bij [de opgeëiste persoon] en zou het zonder de DEA niet gepleegd zijn. Hun opzet was duidelijk gericht op het bewegen van [de opgeëiste persoon] tot het begaan van dit strafbare feit: het grondfeit. Het wilsbesluit bij [de opgeëiste persoon] is door de DEA opgewekt. Het bewegen van [de opgeëiste persoon] is geschied door geld te beloven en het middel (nepcocaine) te verschaffen. Het nemen van initiatief in het contact met [de opgeëiste persoon] is zijdens de politie, herhaling van aanbod ondanks aanvankelijk afslaan door [de opgeëiste persoon] , het bieden van significante bedragen en psychologische druk.

24. (...) [de opgeëiste persoon] zou deze strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd niet hebben gepleegd als hij niet benaderd was door die DEA-agenten. Er is geen enkele aanleiding om aan te nemen van wel. De DEA is veel verder gegaan dan de passieve rol van undercover agent en heeft hem actief uitgelokt tot het met de politie in zee gaan (...)"

3.2.2.

Het aldus aangevoerde is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico op een flagrante inbreuk op een hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Curaçao rustende verplichting om dat recht te verzekeren aan de uitlevering in de weg staat. Volgens de raadsvrouw is in dit geval duidelijk sprake van politiële uitlokking, waardoor op grond van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan de opgeëiste persoon van meet af aan het recht op een eerlijk proces is ontnomen en dus het vervolgingsrecht is vervallen. Nu niet kan worden getoetst of is gehandeld binnen de grenzen van de zogenoemde Tallon-criteria, is de vrees gerechtvaardigd dat op naleving van deze criteria na uitlevering onvoldoende acht zal worden geslagen, aldus de raadsvrouw.

De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de autoriteit die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan - in dit geval de Gouverneur van Curaçao - brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan artikel 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8326). Het Hof verwerpt dus het verweer dat vanwege een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM moet worden geconcludeerd tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering.

Voor zover het betoog van de raadsvrouw duidt op een mogelijke toekomstige schending, geldt dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat (HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014: 3540 en 3543). Het standpunt van de raadsvrouw dat dit geval zich onderscheidt van dat in het hiervoor bedoelde arrest omdat het recht op vervolging (in de zin van de ontvankelijkheid van de vervolgende instantie) ter discussie staat en dus niet de rechtmatigheid van de bewijsvergaring, is niet steekhoudend. In beide gevallen gaat het om het al dan niet rechtmatig inzetten van opsporingsmiddelen en niet om de mogelijke consequenties van onrechtmatigheid daarvan, zoals het vervallen van het vervolgingsrecht of bewijsuitsluiting."

3.3.

Het middel klaagt terecht dat 's Hofs kennelijke oordeel dat uit HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8326, NJ 2006/408 moet worden afgeleid dat "een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM" nimmer kan leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging, steunt op een onjuiste lezing van dat arrest. De Hoge Raad vindt hierin aanleiding zijn jurisprudentie met betrekking tot verweren over - kort gezegd - mensenrechtenschendingen in uitleveringszaken op hoofdlijnen samen te vatten.

3.4.

De hier relevante verdragsbepalingen luiden - voor zover hier van belang - in de Nederlandse vertaling als volgt:

- art. 6, eerste lid, EVRM:

"Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld."

- art. 13 EVRM:

"Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie."

- art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR:

"Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich:

a) Te verzekeren dat een ieder wiens rechten of vrijheden als in dit Verdrag erkend, worden geschonden een effectief rechtsmiddel ter beschikking heeft, zelfs indien de schending zou zijn begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie."

- art. 14, eerste lid, IVBPR:

"Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, of het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige bij de wet ingestelde rechterlijke instantie."

3.5.

Uitgangspunt in uitleveringszaken is dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op een uitleveringsverdrag, in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en berechting van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het EVRM en het IVBPR zal respecteren (vgl. HR 8 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE5288). Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad is in uitleveringszaken - gelet op het systeem van de Uitleveringswet (hierna: UW), zoals daarvan blijkt uit de art. 8 en 10 UW, en de geschiedenis van de totstandkoming van die wet - het oordeel omtrent de vraag of de verzochte uitlevering moet worden geweigerd wegens een gegrond vermoeden dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een dreigende inbreuk op zijn fundamentele rechten als bedoeld in onder meer art. 3 EVRM voorbehouden aan de Minister van Veiligheid en Justitie en zal hij bij een bevestigend antwoord het verzoek tot uitlevering moeten afwijzen. Indien evenwel komt vast te staan dat in de zaak waarvoor de uitlevering van de opgeëiste persoon is gevraagd, sprake is van een voltooide inbreuk op zijn fundamentele rechten, is het de uitleveringsrechter die de verzochte uitlevering ontoelaatbaar dient te verklaren. Er bestaat geen goede grond ten aanzien van die bevoegdheidstoedeling anders te oordelen in zaken waarin het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten van toepassing is, zij het dat het dan de Gouverneur is die de taken en bevoegdheden heeft welke de UW aan de Minister toekent.

3.6.

Bij een beroep op een inbreuk op de fundamentele rechten die de opgeëiste persoon in art. 6 EVRM zijn toegekend, geldt het volgende.

A. Indien het gaat om een verzoek tot uitlevering ter tenuitvoerlegging van een rechterlijke veroordeling en wordt aangevoerd dat in de zaak die tot die veroordeling heeft geleid, een flagrante inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, is het aan de uitleveringsrechter te beslissen over de vraag of enig in die verdragsbepaling gegarandeerd recht van de opgeëiste persoon is geschonden. Dit is niet anders indien het gaat om een beroep op een flagrante inbreuk op art. 14, eerste lid, IVBPR. Het gaat hier dus om een beroep op een voltooide flagrante schending van voormelde verdragsbepaling(en).

B. (i) Indien het gaat om een verzoek tot uitlevering ter strafvervolging en wordt aangevoerd dat in de desbetreffende strafzaak inbreuk dreigt te worden gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR, is het in de regel niet aan de uitleveringsrechter te oordelen over de gegrondheid van zo een beroep op een dreigende mensenrechtenschending. In een dergelijk geval moet in beginsel worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat deze verdragsbepaling(en) zal eerbiedigen. Zo een verweer kan dus niet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering, zij het dat de uitleveringsrechter in het aangevoerde grond kan vinden de Minister in zijn advies als bedoeld in art. 30 UW, dan wel de Gouverneur deelgenoot te maken van zijn opvatting omtrent het aan het uitleveringsverzoek te geven gevolg, waaronder in voorkomende gevallen begrepen het vragen van garanties aan de verzoekende Staat om een dergelijke dreigende schending te voorkomen.

(ii) Op grond van het vertrouwensbeginsel moet voorts worden aangenomen dat het rechtssysteem van de verzoekende Staat de opgeëiste persoon in staat stelt om na diens uitlevering ter strafvervolging een beroep op een mensenrechtenschending voor te leggen aan de rechter van de verzoekende Staat en dat deze daar dan een oordeel over geeft met het oog op de waarborging van het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een uitlevering ter strafvervolging de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst kan worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende Staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR.

(iii) Het uitgangspunt dat in de gevallen waarin de uitlevering ter strafvervolging is gevraagd, de uitleveringsrechter in beginsel niet inhoudelijk oordeelt over een beroep op dreigende en/of voltooide mensenrechtenschendingen, kan evenwel uitzondering lijden indien naar aanleiding van een bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan

(a) dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zal worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge deze verdragsbepalingen toekomend recht, en tevens

(b) dat hem na zijn uitlevering ter zake van die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM respectievelijk art. 2, derde lid aanhef en onder a, IVBPR ten dienste staat.

In zo een geval staat de op de landen van het Koninkrijk rustende verplichting om de uit voormelde verdragsbepaling(en) voortvloeiende rechten van de opgeëiste persoon te verzekeren in de weg aan de nakoming van de verdragsrechtelijke verplichting tot uitlevering. Op grond van voormelde bevoegdheidstoedeling is het derhalve - kort gezegd - de uitleveringsrechter die tot oordelen is geroepen ingeval bij de behandeling van het uitleveringsverzoek ter zitting beroep is gedaan op het (dreigende) risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM onderscheidenlijk art. 14, eerste lid, IVBPR, doch uitsluitend indien tevens is aangevoerd dat en waarom de opgeëiste persoon na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als vorenbedoeld ten dienste staat.

Daarbij moet worden aangetekend dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging. In dat verband kan worden gewezen op EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360, rov. 259 waar gevallen zijn opgesomd waarin sprake is van een 'flagrant denial of justice'.

3.7.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel terecht klaagt dat het Hof het gevoerde verweer op ondeugdelijke gronden heeft verworpen. De gegrondheid van het middel behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden omdat het Hof het verweer dat de opgeëiste persoon door overheidsfunctionarissen van de verzoekende Staat is uitgelokt tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering is verzocht (de zogenoemde entrapment defense in het Amerikaanse recht), slechts had kunnen verwerpen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 sub B onder (ii) is vooropgesteld, komt de uitleveringsrechter immers bij een verzoek tot uitlevering ter strafvervolging in de regel niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer over een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Nu door of namens de opgeëiste persoon niet is aangevoerd dat zich de in 3.6 sub B onder (iii) bedoelde situatie zal voordoen, lijdt die regel in casu geen uitzondering.

3.8.

De klacht is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2017.

Conclusie 17‑01‑2017

Inhoudsindicatie

Overzichtsarrest beroep op mensenrechtenschendingen in uitleveringsprocedures. Antilliaanse uitleveringszaak ter fine van strafvervolging: beroep op dreigende mensenrechtenschending bestaande uit uitlokking door DEA-agenten. In geval van uitlevering ter strafvervolging kan de vraag of inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, in de regel eerst worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of de mensenrechtenschending niet (meer) vatbaar was voor herstel of compensatie. De uitleveringsrechter kan daarom in de regel niet toekomen aan de inhoudelijke beoordeling van een verweer dat sprake is van een reeds voltooide schending van art. 6, eerste lid, EVRM en/of art. 14, eerste lid, IVBPR. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van blootstelling aan het risico van een flagrante inbreuk op art. 6.1 EVRM die moet leiden tot ontoelaatbaarverklaring van de gevraagde uitlevering ter strafvervolging (EHRM 17 januari 2012, Othman tegen V.K., nr. 8139/09, NJ 2013/360). I.c. is een beroep gedaan op een dreigende mensenrechtenschending eruit bestaande dat de opgeëiste persoon door overheidsfunctionarissen van de verzoekende staat is uitgelokt tot het begaan van de strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering is verzocht. Het hof had het verweer slechts kunnen verwerpen omdat niet is aangevoerd dat de o.p. na zijn uitlevering t.z.v. die inbreuk niet een rechtsmiddel als bedoeld in art. 13 EVRM resp. art. 2.3.a IVBPR ten dienste staat. Samenhang met 16/01894 UA.

Nr. 15/05234 UA

Zitting: 17 januari 2017

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[de opgeëiste persoon]

1. In zijn advies van 3 november 2015 aan de Gouverneur van Curaçao heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, geadviseerd over te gaan tot de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Verenigde Staten van Amerika ter fine van strafvervolging “ter zake van de in het verzoek genoemde feiten”. De feiten heeft het Hof naar het recht van Curaçao gekwalificeerd als “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en “het voorbereiden en/of bevorderen van de invoer van cocaïne”.

2. Er bestaat samenhang met de zaak [A], nr. 16/01894 UA. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. De als eerste middel aangeduide klacht houdt in dat de artikelen 5 en 6 EVRM zijn geschonden “doordat het Hof over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering heeft beslist zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich hiertegen op behoorlijke wijze kon verdedigen.” Een dergelijke klacht kan niet als een cassatiemiddel als bedoeld in artikel 437, tweede lid, Sv worden aangemerkt bij gebrek aan een stellige en duidelijke klacht over de schending van een recht of het verzuim van vormen “door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen”.1.

5. Illustratief is dat in de toelichting op het middel weliswaar expliciet wordt stilgestaan bij het ontbreken van het voorschrift dat proces-verbaal van de zitting moet worden opgemaakt, bij de vraag of een onschuldverweer kan worden gevoerd, bij de vraag of aanspraak bestaat op het horen van getuigen en deskundigen, bij de vraag in hoeverre het Hof zijn advies moet motiveren en bij het moment waarop de opgeëiste persoon op vrije voeten moet worden gesteld nadat de uitlevering ontoelaatbaar is verklaard, maar dat nergens wordt geklaagd dat dit in de onderhavige zaak concreet heeft geleid tot een schending van enig in artikel 5 en 6 EVRM gegarandeerd recht. Dat is ook niet wat de als middel gepresenteerde klacht lijkt te beogen, zoals uit de toelichting kan worden opgemaakt. De opgeëiste persoon, zo wordt in de toelichting opgemerkt, “vraagt de aandacht van uw Raad voor de hoogst onbevredigende inhoud van die regeling - beter gezegd: gebrek aan inhoud.” Dat is echter geen als cassatiemiddel aan te merken klacht.

6. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof op ontoereikende gronden althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen, ertoe strekkende dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard op de grond dat de opgeëiste persoon “het slachtoffer was geworden van een (flagrante) inbreuk op artikel 6 EVRM en dat een aanmerkelijke kans bestond dat hij in de Verenigde Staten geen eerlijk proces zou krijgen als bedoeld in artikel 6 lid 2 EVRM (dreigende flagrante inbreuk)”.

7. De verweren waarop het middel betrekking heeft, heeft het Hof in zijn advies als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico op een flagrante inbreuk op een hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Curaçao rustende verplichting om dat recht te verzekeren aan de uitlevering in de weg staat. Volgens de raadsvrouw is in dit geval duidelijk sprake van politiële uitlokking, waardoor op grond van rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aan de opgeëiste persoon van meet af aan het recht op een eerlijk proces is ontnomen en dus het vervolgingsrecht is vervallen. Nu niet kan worden getoetst of is gehandeld binnen de grenzen van de zogenoemde Tallon-criteria, is de vrees gerechtvaardigd dat op naleving van deze criteria na uitlevering onvoldoende acht zal worden geslagen, aldus de raadsvrouw.

De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de autoriteit die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan – in dit geval de Gouverneur van Curaçao – brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan artikel 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8326). Het Hof verwerpt dus het verweer dat vanwege een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM moet worden geconcludeerd tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering.

Voor zover het betoog van de raadsvrouw duidt op een mogelijke toekomstige schending, geldt dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat (HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3540 en 3543). Het standpunt van de raadsvrouw dat dit geval zich onderscheidt van dat in het hiervoor bedoelde arrest omdat het recht op vervolging (in de zin van de ontvankelijkheid van de vervolgende instantie) ter discussie staat en dus niet de rechtmatigheid van de bewijsvergaring, is niet steekhoudend. In beide gevallen gaat het om het al dan niet rechtmatig inzetten van opsporingsmiddelen en niet om de mogelijke consequenties van onrechtmatigheid daarvan, zoals het vervallen van het vervolgingsrecht of bewijsuitsluiting.”

8. Met betrekking tot het beroep op een reeds voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM merk ik het volgende op. Het Hof heeft dit onderdeel van het verweer verworpen en daarbij een beroep gedaan op HR 4 april 2006. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat in dit arrest niet valt te lezen dat het oordeel over een reeds voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM niet aan de uitleveringsrechter toekomt, maar i.c. aan de gouverneur. De betreffende overweging van het Hof is vrijwel letterlijk overgenomen uit rechtsoverweging 4.3 van het arrest van 4 april 2006 die als volgt luidt:

“De bevoegdheidsverdeling tussen de rechter die over de toelaatbaarheid van een verzochte uitlevering moet oordelen en de Minister van Justitie die, indien de rechter de uitlevering toelaatbaar heeft geoordeeld, uiteindelijk beslist of en zo ja onder welke condities daadwerkelijk tot uitlevering zal worden overgegaan, brengt mee dat de rechter op grond van zijn toetsing aan art. 6 EVRM de uitlevering slechts ontoelaatbaar kan verklaren indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een zodanig risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht, dat de ingevolge art. 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, in de weg staat aan de uit het toepasselijke uitleveringsverdrag voortvloeiende verplichting tot uitlevering. Een en ander laat onverlet dat de uitleveringsrechter de Minister van Justitie kan adviseren omtrent de vraag of de uitlevering ook daadwerkelijk zou moeten worden toegestaan, omtrent welke vraag de Hoge Raad zich in het onderhavige geval in een nader advies zal uitlaten.”2.

9. Hierin staat weliswaar niet met zoveel woorden vermeld dat de uitleveringsrechter de uitlevering niet ontoelaatbaar mag verklaren wegens een reeds voltooide (flagrante) schending, maar de Hoge Raad overweegt dat de uitleveringsrechter de uitlevering “slechts ontoelaatbaar mag verklaren indien” et cetera, zodat het er bij nauwgezette lezing – ook zonder de door mij toegevoegde onderstreping – wel degelijk staat.

10. Dit onderdeel van het middel faalt daarom.

11. Met betrekking tot het beroep op een dreigende inbreuk op artikel 6 EVRM merk ik het volgende op. Ter zitting van het Hof heeft de raadsvrouw van de opgeëiste persoon aangevoerd dat hij is uitgelokt tot het voorbereiden van de uitvoer van cocaïne.

12. De zitting van het Hof van 20 oktober 2015 overgelegde pleitnota houdt met betrekking tot de uitlokking onder 19, 22 en 24 het volgende in:

“19. […] De politie heeft zodanige druk op [de opgeëiste persoon] uitgeoefend, ook na aanvankelijk weigeren, dat hij is uitgelokt tot het plegen van de feiten als tenlastegelegd in de VS.”

“22. […] Er zijn geen indicaties om aan te nemen dat hij zonder actieve uitlokking van de politie wel deze zelfde strafbare feiten zou hebben begaan. In het gedrag van de DEA is de oorzaak van het strafbare feit gelegen, heeft de DEA dit rechtstreeks teweeg gebracht bij [de opgeëiste persoon] en zou het zonder de DEA niet gepleegd zijn. Hun opzet was duidelijk gericht op het bewegen van [de opgeëiste persoon] tot het begaan van dit strafbare feit: het grondfeit. Het wilsbesluit bij [de opgeëiste persoon] is door de DEA opgewekt. Het bewegen van [de opgeëiste persoon] is geschiedt door geld te beloven en het middel (nepcocaïne) te verschaffen. Het nemen van initiatief in het contact met [de opgeëiste persoon] is zijdens de politie, herhaling van aanbod ondanks aanvankelijk afslaan door [de opgeëiste persoon], het bieden van significante bedragen en psychologische druk.”

“24. [de opgeëiste persoon] zou deze strafbare feiten waarvoor zijn uitlevering wordt gevraagd niet hebben gepleegd als hij niet benaderd was door die DEA-agenten. Er is geen enkele aanleiding om aan te nemen van wel. De DEA is veel verder gegaan dan de passieve rol van undercover agent en hebben hem actief uitgelokt tot het met de politie in zee gaan […].”

13. De twee arresten van de Hoge Raad waarnaar het Hof verwijst, hebben net als de onderhavige betrekking op uitlevering door Curaçao aan de Verenigde Staten. In beide zaken was aangevoerd dat de bewijsvergaring te Curaçao onrechtmatig was verlopen. In beide zaken was aangevoerd dat “door de Amerikaanse autoriteiten hier ten lande bijzondere opsporingsmethoden, zoals observatie en infiltratie zijn gebruikt zonder bemoeienis van het lokale Openbaar Ministerie, waardoor niet kan worden getoetst of al dan niet is gehandeld in strijd met het in ons (en niet op gelijke wijze in het Amerikaanse) rechtssysteem geldende zgn. Tallon-criterium (177m, derde lid Sv).”

14. Ik geef de hier relevante overweging weer die in beide arresten gelijkluidend is:

“Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof bij zijn oordeel dat de verzochte uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard mede tot uitgangspunt genomen dat de omstandigheid dat ‘de litigieuze bewijsmiddelen’ ‘via een mogelijk proces in de Verenigde Staten’ zouden kunnen worden gebruikt, aan uitlevering in de weg staat. Aldus heeft het Hof miskend dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat (vgl. HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3324, NJ 2001/618). Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.”3.

15. De onderhavige zaak verschilt van beide zaken doordat in de onderhavige zaak daarenboven is aangevoerd dat de bewijsgaring moet worden aangemerkt als een dreigende flagrante inbreuk op artikel 6 EVRM en dat aan de opgeëiste persoon na uitlevering geen rechtsmiddel ter zake van die inbreuk ten dienste staat. Dat zijn twee te onderscheiden vragen.4.Op het verweer dat betrekking heeft op de dreigende flagrante inbreuk heeft het Hof niet gerespondeerd. Tot vernietiging behoeft dit verzuim niet te leiden omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.

16. Ter zitting van het Hof is enerzijds wel aangevoerd dat de opgeëiste persoon het risico zou lopen te worden blootgesteld aan een dreigende flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6 EVRM toekomend recht, maar anderzijds niet dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel ten dienste staat ter zake van die inbreuk.5.In de schriftuur wordt uitvoerig uiteengezet, met verwijzingen naar Amerikaanse literatuur over de beoordeling door de Amerikaanse strafrechter over een beroep op uitlokking, dat en waarom [de opgeëiste persoon] “geen effectief rechtsmiddel tegen entrapment, in de betekenis welke het EHRM daaraan heeft gegeven, ter beschikking zal staan.” Een dergelijk verweer behoeft een feitelijke beoordeling en kan daarom niet met succes voor het eerst in cassatie worden opgeworpen.

17. Uit het van de zitting opgemaakte proces-verbaal en de daar overgelegde pleitnota kan echter niet blijken dat een vergelijkbaar punt is opgeworpen. Als zodanig kan niet worden opgemaakt de in de pleitnota geuite vrees van [de opgeëiste persoon] “dat op dit punt in het strafproces, indien de uitlevering toelaatbaar zal worden verklaard, op de naleving van dit criterium [verwezen wordt naar het Tallon-criterium, AG] onvoldoende acht zal worden geslagen en/of dat aan de niet-naleving niet de consequenties zullen worden verbonden die naar het recht van Curaçao geboden zijn: de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of ontslag van alle rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van de (immers uitgelokte) verdachte.” De geuite “vrees” kan niet worden aangemerkt als een voldoende onderbouwd verweer.

18. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

19. Het derde middel behelst de klacht dat “ten aanzien van count 2 niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is”. De feiten kunnen geen strafbare voorbereidingshandeling opleveren naar het recht van Curaçao op de grond dat de feiten die in “count 2” zijn uiteengezet, betrekking hebben op een koffer waarin zich weliswaar in de voorstelling van de opgeëiste persoon cocaïne zou bevinden, maar waarin zich volgens de uiteenzetting van de feiten “sham cocaine” bevond.

20. Aanklacht 2 houdt geen uiteenzetting van feiten in, maar slechts de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten. In “count 2” zijn de feiten gekwalificeerd als “attempted importation and distribution of cocaine into the United States, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a)(2), 960(b)(1)(b)(ii), and 963, and Title 18, United States Code, Section 2”. De eis dat het feit strafbaar is “krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen”6.heeft geen betrekking op de kwalificatie van de feiten.7.De kwalificatie naar het recht van de verzoekende staat en de kwalificatie naar het recht van de aangezochte staat behoeven niet identiek te zijn. In zoverre faalt het middel reeds.

21. Voor zover het middel betrekking zou hebben op de feiten waarop de kwalificatie van “count 2” betrekking heeft, merk ik het volgende op.

22. Het middel gaat voorbij aan de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de dubbele strafbaarheid, waarbij het Hof uitvoerig is ingegaan op het door de raadsvrouw van de opgeëiste persoon gevoerde verweer. In zijn advies heeft het Hof met betrekking tot de vereiste dubbele strafbaarheid en het gevoerde verweer het volgende overwogen:

“Ten aanzien van count 2 (attempt to import cocaine) geldt het volgende. Met de raadsvrouw is het Hof van oordeel dat, nu vaststaat dat de koffer die door de DEA- agent naar de Verenigde Staten is vervoerd geen cocaïne bevatte, naar Curaçaos recht van een strafbare poging geen sprake is. De (verweten) omstandigheid dat de opgeëiste persoon in de veronderstelling verkeerde dat de koffer cocaïne bevatte doet daar niet aan af.

In artikel 11a van de Opiumlandsverordening 1960 is de voorbereiding en/of de bevordering van onder meer het opzettelijk invoeren van cocaïne als zelfstandig delict strafbaar gesteld. De voorbereidingshandelingen zijn strafbaar ongeacht het resultaat van die handelingen, ook als het niet verder is gekomen dan de voorbereiding of bevordering (HR 29 april 1997, NJ 1997, 665). Voor de verwezenlijking van dit delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wel gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die voorbereidingshandelingen niet hun zelfstandige strafbare karakter (HR 13 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0494).

Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat de aan de opgeëiste persoon verweten gedragingen naar het recht van Curaçao strafbaar zijn als gedragingen gericht op het voorbereiden en/of bevorderen van de invoer van cocaïne.”

23. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

24. De feiten waarvoor het Hof heeft geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren zijn in de “Affidavit in support of request for extradition” als volgt uiteengezet:

“An investigation by the United States Drug Enforcement Administration (‘DEA’) revealed that the subjects of this extradition request, [de opgeëiste persoon] and [A], a/k/a ‘[…],’ beginning on an unknown date but no later than December 2014, and continuing through on or about January 26, 2015, conspired with others to distribute cocaine, intending that such controlled substance would be imported into the United States, in violation of United States law.

[de opgeëiste persoon] and [A] are members of a drug trafficking organization that operates in Curaçao, and works with employees at Hato International Airport who are able to smuggle cocaine past security. In January 2015, pursuant to a Mutual Legal Assistance Treaty request from the United States, a DEA undercover agent (“UC”) traveled to Curaçao to pick up ten (10) kilograms of (sham) cocaine at Hato Airport to transport back to Miami, Florida. A DEA confidential source (“CS”) discussed with [de opgeëiste persoon] a plan to transport cocaine to Florida.

On January 22, 2015, the CS met [A] at [de opgeëiste persoon]’s body shop in Curaçao. The CS delivered to [A] the ten (10) kilograms of sham cocaine. [A] explained the details of the smuggling operation to the CS. [de opgeëiste persoon] arrived at the body shop moments later. The CS, [de opgeëiste persoon] and [A] discussed the plan, including the fact that the cocaine would be smuggled into the United States. [A] and [de opgeëiste persoon] packed the ten (10) kilograms of sham cocaine into two shopping bags and loaded the bags into a car.

The CS, [de opgeëiste persoon] and [A] drove to the airport to transfer the purported drugs to co-conspirator [B]. The Korps Politie Curaçao (‘KPC’) conducted surveillance at the airport and observed [B] remove the two bags containing the ten (10) kilograms of sham cocaine from the car.

The following Sunday, January 25, 2015, the DC met [B] and they discussed the plan to smuggle the cocaine through the airport. 0fl Monday, January 26, 2015, the UC arrived at Hato Airport to meet [B] and receive the sham cocaine for transport to Miami.

The UC, as planned, went through security and sat down at a table in a sports bar. [B] was present, working behind the bar. The UC left his suitcase near the bar while he went to the bathroom. When he returned, another suitcase had been substituted for his; it contained the ten (10) kilograms of sham cocaine delivered to [B] on January 22, 2015. KPC conducted surveillance of the entire operation and observed [B] exchange the UC’s suitcase with the suitcase containing the sham cocaine.

The UC boarded the plane to Miami, FL. After arriving at the Miami International Airport, the UC secured the brown suitcase as evidence.”

25. Het middel komt erop neer dat de feiten waarop aanklacht 2 betrekking heeft, niet strafbaar zijn naar het recht van Curaçao omdat de feiten niet kunnen worden aangemerkt als een voorbereidingshandeling als bedoeld in artikel 11a Opiumlandsverordening 1960. Voor zover dit van belang is voor de beoordeling van het middel, komt de inhoud van artikel 11a Opiumlandsverordening 1960 overeen met artikel 10a Opiumwet zodat de rechtspraak die daarop betrekking heeft eveneens van toepassing is op artikel 11a Opiumlandsverordening 1960.8.

26. De feiten die door het Hof als strafbare voorbereidingshandeling zijn aangemerkt, zouden niet strafbaar zijn op de grond dat die feiten betrekking hebben op een koffer waarin zich – anders dan de opgeëiste persoon veronderstelde – géén cocaïne bevond. Aangezien een poging om nepcocaïne uit te voeren is niet strafbaar, zou het evenmin een strafbare voorbereidingshandeling kunnen opleveren, aldus begrijp ik de redenering van de steller van het middel.

27. Het feit dat de koffer waarop de voorbereidingshandelingen betrekking hebben, nep-cocaïne bevatte, doet aan de strafbaarheid van de gedraging echter niet af vanwege het zelfstandige karakter van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Ik wijs op een tweetal arresten waarin de Hoge Raad eveneens strafbaarheid van voorbereidingshandelingen heeft aangenomen. In het ene geval waren de voorbereidingshandelingen begaan met betrekking tot een partij van 124 kg heroïne die in Nederland zou moeten worden ingevoerd terwijl die in feite al in beslag was genomen. In het andere geval hadden de voorbereidingshandelingen betrekking op een zoektocht naar een koffer waarin zich ongeveer 25 kg heroïne zou bevinden, die in Nederland zou moeten worden ingevoerd, maar welke koffer niet is aangetroffen. De Hoge Raad overwoog in beide arresten dat – indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen – het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter ontneemt. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan.9.

28. Het middel faalt.

29. Het vierde middel behelst de klacht dat “ten aanzien van count 1 niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is”. De feiten kunnen naar het recht van Curaçao – kort gezegd – geen deelneming aan een criminele organisatie opleveren omdat de “vereiste duurzaamheid en continuïteit van het samenwerkingsverband die voorwaarde is voor” het hier toepasselijke art. 2:79 Sr Curaçao, “uit de door de Amerikanen geschetste feiten en omstandigheden noch uit de door het hof gedane vaststellingen volgen”.

30. Aanklacht 1 houdt geen uiteenzetting van feiten in maar slechts de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten. In “count 1” zijn de feiten gekwalificeerd als “conspiracy to import into the United States, from a place outside thereof, ten kilograms of cocaine, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a)(2) and 963”. De eis dat het feit strafbaar is “krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen”, heeft geen betrekking op de kwalificatie van de feiten. In zoverre faalt het middel reeds.

31. Voor zover het middel betrekking zou hebben op de feiten waarop de kwalificatie van “count 1” betrekking heeft, wijs ik eerst op hetgeen het Hof hierover heeft overwogen. Het middel gaat daaraan volledig voorbij. Ik citeer:

“Namens de opgeëiste persoon is aangevoerd dat - kort gezegd - de feiten waarvoor de uitlevering is verzocht naar het recht van Curaçao niet strafbaar zijn, omdat nepcocaïne geen verboden middel is. Dit brengt, aldus de raadsvrouw, mee dat er geen sprake is van een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat de poging om cocaïne te smokkelen absoluut ondeugdelijk was.

Ten aanzien van count 1 (conspiracy to import cocaine) geldt dat naar het recht van Curaçao strafbaar is deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (artikel 2:79 Wetboek van Strafrecht). Anders dan de raadsvrouw betoogt is voor het aanwezig zijn van dit oogmerk een voltooid delict of een deugdelijke poging niet vereist. Voldoende is dat het plegen van misdrijven wordt beoogd, zodat nog geen aanvang hoeft te zijn gemaakt met het daadwerkelijke plegen daarvan.”

32. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik licht dit als volgt toe.

33. De feiten waarvoor het Hof heeft geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren, zoals die uiteen zijn gezet in de “Affidavit in support of request for extradition”, heb ik hierboven geciteerd bij de bespreking van het derde middel.

34. De uiteenzetting van de feiten wijst uit dat de organisatie uiterlijk in december 2014 bestond en heeft bestaan tot het moment van het transport van de koffer gevuld met nepcocaïne op 25 januari 2015, en dat aan de organisatie werd deelgenomen door de opgeëiste persoon tezamen met [A] en medewerkers op Hato International Airport die over de mogelijkheid beschikten cocaïne langs de beveiliging te smokkelen. Uit de uiteenzetting van de feiten blijkt bovendien de onderlinge verdeling van werkzaamheden en afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie.10.Verder vereist strafbaarheid wegens het deelnemen aan een criminele organisatie het oogmerk om misdrijven te begaan, niet het bewijs dat de organisatie meerdere misdrijven heeft begaan.11.

35. Het middel faalt.

36. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

37. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 25‑05‑2016

Schriftuur, houdende middelen van cassatie

in de zaak van

[de opgeëiste persoon], geboren op [geboortedatum] 1966,

rolnummer: S 15/05234 UA (zaaknummer: HAR-138/15), hierna: [de opgeëiste persoon].

[de opgeëiste persoon] is op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten te Curaçao voorlopig aangehouden, in afwachting van een uitleveringsverzoek. Binnen de voorgeschreven termijn is daadwerkelijk om zijn uitlevering verzocht, teneinde hem terecht te doen staan ter zake van conspiracy to import and distribute cocaine into the United States, en attempted importation and distribution of cocaine into the United States.

[de opgeëiste persoon] heeft de vereiste dubbele strafbaarheid ten aanzien van beide hem ten laste gelegde feiten betwist; voor zover hij al heeft bijgedragen aan de invoer van cocaïne in de Verenigde Staten, betrof dit nep-cocaïne. Hij heeft zich bovendien op het standpunt gesteld dat hij, onder regie van Amerikaanse justitiële autoriteiten, tot de hem verweten gedragingen is uitgelokt en dat hij zich hiertegen na uitlevering niet behoorlijk zal kunnen verdedigen. Naar zijn oordeel was niet alleen sprake van een flagrante schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), maar ook van een dreigende flagrante schending van deze verdragsbepaling.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) heeft bij advies van 3 november 2015, HAR 318/15, de verzochte uitlevering toelaatbaar verklaard. Het achtte dubbele strafbaarheid ten aanzien van beide ten laste gelegde feiten aanwezig, achtte zich niet bevoegd om te oordelen over een reeds begane schending van artikel 6 EVRM, en verwierp het beroep op een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM omdat hem geen oordeel zou toekomen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. [de opgeëiste persoon] heeft tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld.

[de opgeëiste persoon] draagt de volgende middelen van cassatie voor:

Middel I:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn artikel 5 en 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) geschonden, doordat het Hof over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering heeft beslist zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich hiertegen op behoorlijke wijze kon verdedigen.

Toelichting:

1.

De beoordeling van tot Aruba, Curaçao en Sint Maarten gerichte uitleveringsverzoeken geschiedt op grondslag van een uit de koloniale tijd stammend Koninklijk besluit, van 21 september 1926, dat ingevolge de overgangsbepaling van artikel 57 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden (hierna: Statuut) is opgewaardeerd tot algemene maatregel van Rijksbestuur. Met de huidige verhoudingen binnen het Koninklijk en met de huidige democratische begrippen valt dit slecht te verenigen. Al sinds 1954 is de uitlevering, ingevolge artikel 3 lid 1 onder h Statuut, een aangelegenheid van het Koninkrijk. Voor de hand zou liggen om deze aangelegenheid dan ook voor het gehele Koninkrijk bij Rijkswet te regelen. Dit is echter niet gebeurd; zoals de materie voor Nederland is neergelegd in een wet (de Uitleveringswet van 1967; hierna: UW), zo is zij voor Aruba, Curaçao en Sint Maarten, zonder bemoeienis van de lokale wetgever, geregeld in voornoemd besluit, thans genaamd Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten (hierna: UACS). Voor deze bizarre figuur kan weliswaar steun worden gevonden in artikel 14 lid 3 Statuut, maar dat voorschrift lijkt hiervoor toch bepaald niet te zijn geschreven. Uw Raad heeft beslist dat een en ander desondanks kan worden aanvaard (HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.n. Koopmans), maar de annotator merkte terecht op dat de Rijkswetgever, die dit koloniaal restant ongemoeid laat, ‘zich eigenlijk al een halve eeuw lang (zou) moeten schamen’. Helaas is schaamte niet iets waar de Rijkswetgever last van blijkt te hebben.

2.

Het is niet de bedoeling van [de opgeëiste persoon] om de status van het UACS nogmaals aan de orde te stellen. Hij vraagt de aandacht van uw Raad voor de hoogst onbevredigende inhoud van die regeling — beter gezegd: gebrek aan inhoud.

3.

De oorspronkelijke versie van het huidige UACS was geënt op de Nederlandse uitleveringswet van 1875. De tekst van het besluit is weliswaar in 1981 gemoderniseerd, maar tot een uitgewerkte regeling van het door de rechter naar aanleiding van een uitleveringsverzoek te voeren onderzoek en de positie, die de opgeëiste persoon hierbij inneemt, heeft dit niet geleid. De situatie is in zoverre nog geheel gelijk aan die, welke bestond toen de beslissing over de uitlevering geheel in handen lag van de gouverneur, en de rechter daaromtrent slechts een advies uitbracht. Nog altijd wordt de beslissing van de rechter over de toelaatbaarheid van de uitlevering — ofschoon zij bindend is (artikel 8 lid 2 UACS) — aangeduid als advies. De gehele behandeling van een uitleveringsverzoek is samengebald in drie voorschriften: het Hof brengt advies uit (artikel 8 UACS), de Procureur-generaal vordert dat het Hof de opgeëiste persoon hoort (art. 13 UACS), en dan bepaalt artikel 14 UACS:

1.

Het verhoor geschiedt in het openbaar, tenzij (…).

2.

Het verhoor heeft plaats in tegenwoordigheid van het openbaar ministerie.

3.

De opgeëiste persoon is bevoegd zich door een raadsman te doen bijstaan.

4.

Als raadsman mag gekozen worden (…).

Meer procesregels zijn er niet. Het UACS laat de rechter volledig vrij in de wijze, waarop hij aan de procedure vorm geeft. Pendanten van art. 26, 28, 29 en 30 UW ontbreken. De rechter pleegt de opgeëiste persoon weliswaar gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen (vergelijk artikel 26 lid 2 UW), maar het UACS geeft hem daarop geen recht; wat de rechter precies moet onderzoeken, en waartegen de opgeëiste persoon zich heeft te verdedigen, blijkt uit het UACS evenmin; en het UACS wijst geen enkel procedurevoorschrift aan, dat moet worden gevolgd.

4.

Ingevolge artikel 5 lid 1 onder f EVRM mag iemand van de vrijheid worden beroofd wanneer tegen hem een uitleveringsprocedure hangende is, maar dit uitsluitend ‘overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’. [de opgeëiste persoon] stelt zich op het standpunt dat de aangehaalde voorschriften zo summier zijn, dat zij niet kunnen worden gekwalificeerd als een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’ in de zin van artikel 5 lid 1 EVRM.

5.

[de opgeëiste persoon] stelt zich bovendien op het standpunt dat de uitleveringsprocedure — ofschoon zij uit haar aard niet aan alle eisen van artikel 6 EVRM zal behoeven te voldoen — toch de minimale voorwaarden moet bieden voor een eerlijk proces, en in het bijzonder dat kenbaar dient te zijn welke rechten de verdediging tijdens de procedure toekomen.

6.

[de opgeëiste persoon] is van mening dat het onder deze omstandigheden onvoldoende is wanneer de rechter, door creatieve toepassing van de te kort schietende wettelijke regeling, toch een behoorlijk proces tot stand weet te brengen. Bovendien stelt hij vast dat, ondanks alle inspanningen die de rechter zich getroost, ook in de praktijk op veel punten onduidelijkheid heerst; zo bijvoorbeeld over de vraag of een onschuldsverweer kan worden gevoerd en zo ja, binnen welke grenzen, over de vraag hoe ver de onderzoeksplicht van de rechter gaat, over de vraag of aanspraak bestaat op het horen van getuigen en deskundigen, over de vraag of en zo ja in hoeverre de rechter zijn ‘advies’ moet motiveren en over de vraag of en zo ja op welk moment een aangehouden opgeëiste persoon na ontoelaatbaarverklaring op vrije voeten moet worden gesteld. Het is zelfs niet voorgeschreven dat het advies ter kennis wordt gebracht van de opgeëiste persoon en diens raadsman, laat staan dat het in het openbaar moet worden uitgesproken (wat overigens in de praktijk wel gebeurt). Evenmin is voorgeschreven dat van de terechtzitting proces-verbaal moet worden opgemaakt — wat dan ook wel eens wordt nagelaten, zodat Uw Raad en de verdediging het zonder deze kenbron moeten doen.

7.

Zoals gezegd weet de rechter dikwijls, ondanks de evidente gebreken van het UACS, toch te bereiken dat een behoorlijk proces wordt gevoerd. In de zaak van [de opgeëiste persoon] was dit echter niet het geval. Doordat het UACS zich in het geheel niet uitspreekt over de vraag of en zo ja in welke gevallen de opgeëiste persoon het recht toekomt om getuigen en deskundigen te laten horen heeft [de opgeëiste persoon] hierover in grote onzekerheid verkeerd en er uiteindelijk van afgezien om een verzoek te doen teneinde door getuigenverhoor of anderszins een nader onderzoek uit te voeren naar de door hem gestelde uitlokking, ofschoon hij daarbij groot belang had. Zou hij aan de Verenigde Staten worden uitgeleverd, dan is een dergelijk onderzoek voor hem immers niet uitvoerbaar en zullen de Amerikaanse autoriteiten, naar moet worden aangenomen, ook niet bereid zijn om dat voor hem uit te voeren.

8.

Het is [de opgeëiste persoon] bekend dat Uw Raad heeft geprobeerd om de hier geschetste moeilijkheden op te lossen door vast te stellen dat de wetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van Uw Raad zelf (zie bijvoorbeeld HR 25 oktober 2005, NbSr 2005, 440, en HR 15 november 2005, NbSr 2005, 472). De vraag, wat dan ‘zoveel mogelijk’ is bleef echter onbeantwoord; ook Uw (in Antilliaanse zaken uiteraard schaarse) jurisprudentie verschaft het verlangde antwoord niet, in elk geval niet in voldoende mate.

9.

[de opgeëiste persoon] stelt zich op het standpunt dat om deze reden zijn vrijheidsbeneming onrechtmatig was wegens strijd met artikel 5 EVRM en dat had moeten worden gehandeld alsof hij bij de behandeling van het uitleveringsverzoek niet in de macht van de justitiële autoriteiten was — hetgeen moet meebrengen dat de Procureur-generaal niet ontvankelijk had moeten worden verklaard in zijn vordering uit artikel 13 UACS (vergelijk bijvoorbeeld HR 15 november 1988, NJ 1989, 758 m.n. Swart).

10.

[de opgeëiste persoon] is in ieder geval van mening dat uitlevering zonder voorafgaande, volgens kenbare en aan Internationale standaarden beantwoordende regels verlopen, procedure rechtens ontoelaatbaar is.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn artikel 6 EVRM en artikel 14 en 15 UACS geschonden, doordat het Hof de verzochte uitlevering niet ontoelaatbaar heeft verklaard, in elk geval de gevoerde verweren dat [de opgeëiste persoon] het slachtoffer was geworden van een (flagrante) inbreuk op artikel 6 EVRM en dat een aanmerkelijke kans bestond dat hij in de Verenigde Staten geen eerlijk proces zou krijgen als bedoeld in artikel 6 lid 2 EVRM (dreigende flagrante inbreuk) op ontoereikende gronden, in elk geval zonder behoorlijke motivering, heeft verworpen.

Toelichting:

11.

Heel in het algemeen geldt: ‘so far as a measure of extradition has consequences adversely affecting the enjoyment of a Convention right, it may, assuming that the consequences are not too remote, attract the obligations of a Contracting State under the relevant Convention guarantee’ (EHRM 7 Juli 1989, NJ 1990, 158 m.n. Alkema, Soering/Verenigd Koninkrijk, § 85). Uitlevering kan in strijd komen met het EVRM ‘in circumstances where the fugitive had suffered or risked suffering a flagrant denial of a fair trial in the requesting country’ (idem § 113, herhaald in bijv. EHRM/GC 4 februari 2005, NJ 2005, 321 m.n. Alkema, Mamatkulov en Askarov/Turkije, § 88, en EHRM 26 januari 2010, NJ 2010, 449 m.n. Klip, King/Verenigd Koninkrijk, § 22).

12.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een reeds voltooide, niet te repareren schending van artikel 6 EVRM en van een dreigende flagrante schending van deze bepaling.

13.

Het hof meende, onder verwijzing naar HR 4 april 2006, NJ 2006, 408 m.n. Klip, dat het niet kon toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep op een voltooide inbreuk op artikel 6 EVRM, aangezien die beoordeling zou zijn voorbehouden aan de gouverneur van Curaçao. Dat valt in het aangehaalde arrest echter niet te lezen en is ook overigens onjuist.

14.

Uw Raad heeft beslist dat bij voltooide foltering de uitlevering door de rechter ontoelaatbaar dient te worden verklaard (HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 533, herhaald in bijvoorbeeld HR 26 april 2011, NJ 2011, 206 en HR 17 april 2012, NJ 2013, 263 m.n. Klip). Dit ligt ook voor de hand, omdat de inbreuk op de mensenrechten, waarop de opgeëiste persoon zich beroept, dan niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het valt niet in te zien waarom dit anders zou zijn bij andere onherstelbare inbreuken op de door het EVRM gewaarborgde fundamentele rechten, zoals die, beschreven in art. 6, waaronder de door [de opgeëiste persoon] gestelde uitlokking. Een andere opvatting zou ook slecht stroken met de zojuist geciteerde uitspraken van het Hof in Straatsburg.

15.

Het is [de opgeëiste persoon] bekend dat Uw Raad zich — evenals thans het hof in deze zaak — enige malen op het standpunt heeft gesteld dat het oordeel over een beroep op een reeds begane (flagrante) schending van de mensenrechten is voorbehouden aan de gouverneur. Daarmee wordt het oordeel of een schending van de mensenrechten is begaan — naar het oordeel van [de opgeëiste persoon] een typisch rechterlijke werkzaamheid — in handen gelegd van een uiteindelijk politiek orgaan dat tot die vaststelling in het geheel niet geëquipeerd is en hoor noch wederhoor toepast. Hetzelfde geldt voor het oordeel, welke gevolgen aan een eventuele schending dienen te worden verbonden. Tegen de beslissingen van de gouverneur kan weliswaar via een kort geding worden opgekomen, maar dat dit een oneigenlijke, door de wetgever niet voorziene, oplossing is blijkt al uit de omstandigheid dat het hier een restvoorziening betreft, die alleen kan worden ingeroepen wanneer reguliere wegen zijn afgesloten. Deze voorziening is bovendien weinig doeltreffend, omdat de kort geding-rechter het oordeel van de gouverneur slechts hoogst marginaal kan toetsen. Daar komt op Curaçao nog bij dat de kort geding-rechter in wezen dezelfde is als die zich over de uitlevering heeft uitgesproken. Deze oplossing is niet alleen hoogst inefficiënt, maar geeft de opgeëiste persoon ook niet de bescherming die het EHRM nodig acht.

16.

Het Hof heeft daarom ten onrechte nagelaten om de door de verdediging gestelde voltooide inbreuk op art. 6 EVRM inhoudelijk te beoordelen cq acht te slaan op de gestelde en door de verdediging in vergaande mate aannemelijk gemaakte inbreuken, en om te beslissen welke consequenties aan die inbreuken dienden te worden verbonden.

17.

Het Hof is er vervolgens van uit gegaan dat de onderbouwing door de raadslieden van hun standpunt, dat sprake is van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM, uitsluitend stoelde op de vrees dat het door de Amerikanen binnen het grondgebied van het Koninkrijk verkregen bewijsmateriaal tot een berechting zou leiden waarbij niet de waarborgen in acht werden genomen die in Curaçao gelden. Uit de door de raadslieden overgelegde pleitnota blijkt echter dat bedoeld verweer veel breder was onderbouwd.

18.

Het antwoord, dat het Hof op het aldus opgevatte verweer heeft gegeven, berust op een onjuiste uitleg van de door Uw Raad eerder gewezen — gelijkluidende — arresten HR 9 december 2014, ECLI:HR:2014:3540 en 3543. Het Hof heeft daarin ten onrechte gelezen dat het zich onder geen enkele omstandigheid zou mogen uitlaten over de rechtmatigheid van de bewijsgaring. Niet voor niets verwees Uw Raad naar HR 10 juli 2001, NJ 2001, 618. In die zaak werd een door de Verenigde Staten gedaan verzoek om uitlevering mede gebaseerd op de resultaten van een in Nederland uitgevoerde infiltratie. De verdediging stelde zich op het standpunt dat uit de stukken zou moeten blijken dat die infiltratie op rechtmatige wijze had plaatsgevonden. Die stelling werd door de rechtbank — terecht — verworpen. Uw Raad overwoog hieromtrent:

‘Als uitgangspunt geldt, zoals door de Rechtbank met juistheid is overwogen, dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat. Dat geldt in beginsel ook wanneer Nederland aan die bewijsgaring heeft bijgedragen door de verlening van rechtshulp.’

Onmiskenbaar vond Uw Raad, alweer met de rechtbank, dat het aldus geformuleerde beginsel moest wijken indien de verdediging zich op het standpunt stelde ‘dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering het risico liep te worden blootgesteld aan een flagrante schending van enig hem ingevolge art. 6 EVRM toekomend recht’ (waarbij uiteraard in de beoordeling zou moeten worden betrokken wat door de verdediging aan feiten en omstandigheden was aangevoerd). Een en ander wordt geïllustreerd door een eerder arrest, HR 16 december 1997, NJ 1998, 388, waarin werd vastgesteld dat de rechter de uitlevering ontoelaatbaar dient te verklaren indien hij vaststelt dat bij de opsporing sprake is geweest van een zodanige schending van de soevereiniteit, ‘dat daaruit kan blijken dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan een risico van een flagrante schending van art. 6, eerste lid, EVRM’. Dit kan door Uw Ciney-arrest (HR 5 oktober 2010, NJ 2011, 169 m.n. Schalken) nauwelijks anders zijn geworden, al zal het accent nu misschien minder op de schending van de soevereiniteit worden gelegd, en meer op de schending van artikel 6 EVRM.

19.

Het Hof heeft aldus het door de verdediging gevoerde verweer op onjuiste gronden verworpen.

20.

Het gevoerde verweer had niet uitsluitend, en zelfs niet in hoofdzaak, betrekking op het enkele gebruik in de Verenigde Staten van te Curaçao op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal. Naar voren werd gebracht dat [de opgeëiste persoon] door derden, die kennelijk door Amerikaanse opsporingsambtenaren werden aangestuurd (criminele burger-infiltranten), was uitgelokt om de feiten, ter zake waarvan zijn uitlevering wordt gevraagd, te begaan. Dit was geen blote stalling van hem, maar vond. steun in het door de Amerikanen overgelegde bewijsmateriaal.

21.

Het EHRM stelt zich op het standpunt dat

‘the use of undercover agents may be tolerated provided that it is subject to clear restrictions and safeguards, the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement, as to do so would expose the accused to the risk of being definitively deprived of a fair trial from the outset’

(EHRM/GC 5 februari 2008, NJ 2008, 499 m.n. Schalken, Ramanauskas/Litouwen, § 54). In latere arresten gebruikt het Hof, in plaats van en/of naast de term police incitement, ook de Amerikaanse aanduiding entrapment. Waar police incitement of entrapment wordt vastgesteld, is een schending van artikel 6 EVRM aanwezig. Dit betekent dat beroep op police incitement een beroep impliceert op een voltooide, niet te repareren, schending van artikel 6 EVRM, waar de rechter — indien het verweer niet aanstonds volstrekt onaannemelijk wordt geacht ~ onderzoek naar moet doen (bijvoorbeeld EHRM 11 februari 2014, nr. 16463/08, Sandu/Moldavië, § 38).

22.

Het EHRM heeft verder vastgesteld:

‘Police incitement occurs where the officers involved — whether members of the security forces or persons acting on their instructions — do not confine themselves to investigating criminal activity in an essentially passive manner, but exert such an influence on the subject as to incite the commission of an offence that would otherwise not have been committed, in order to make it possible to establish the offence, that is, to provide evidence and institute a prosecution’

(Ramanauskas/Litouwen § 55). Het Hof vergt van het openbaar ministerie dat het aannemelijk maakt dat het betreffende misdrijf ook zonder de tussenkomst van undercover werkende politiemensen of door de politie aangestuurde burgers zou zijn begaan (EHRM 9 juni 1998 nr. 25829/94, Teixeira de Castro/Portugal, § 39, bevestigd in Ramanauskas/Litouwen § 56; zie heel nadrukkelijk ook EHRM 4 november 2010 nr. 18757/06, Bannikova/Rusland, § 48).

‘A mere claim (…) by the police to the effect that they possessed information concerning the applicant's involvement in drug-dealing (…) cannot be taken into account’

(EHRM 15 december 2005 nr. 53203/99, Vanyan/Rusland, § 49). De ‘exposure of a latent pre-existing criminal intent’ is onvoldoende (idem); ‘even if the applicant did have a criminal conviction in the past, this was not by itself indicative of any ongoing criminal activity’ (Bannikova/Rusland § 41). Van groot belang is of het politieoptreden werd gelast en gecontroleerd door een rechter (idem); verder wie het initiatief nam, of sprake was van ‘renewing the offer despite (the defendants) initial refusal, (or) insistent prompting’ (Bannikova/Rusland § 47). Een en ander is onlangs nog eens bevestigd in EHRM 11 februari 2014, nr. 16463/08 (Sandu/Moldavië).

23.

Het Hof heeft een en ander nog eens herhaald, samengevat en aangevuld in EHRM 24 april 2014 nr. 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 en 7451/09 (Lagutin ea/Rusland). Het stelt daar onder meer vast:

‘In cases where the main evidence originates from a covert operation, such as a test purchase of drugs, the authorities must be able to demonstrate that they had good reasons for mounting the covert operation. In particular, they should be in possession of concrete and objective evidence showing that initial steps have been taken to commit the acts constituting the offence for which the applicant is subsequently prosecuted’

(§ 91). Het vervolgde:

‘Furthermore, any covert operation must comply with the requirement that the investigation be conducted in an essentially passive manner. It is therefore crucial in each case to establish if the criminal act was already under way at the time when the police intervened’

(§ 92). En dan:

‘The Court has emphasised the role of the domestic courts dealing with criminal cases where the accused alleges that he was incited to commit an offence. Any arguable plea of incitement places the courts under an obligation to examine it in a manner compatible with the right to a fair hearing. The procedure to be followed must be adversarial, thorough, comprehensive and conclusive on the issue of entrapment, with the burden of proof on the prosecution to demonstrate that there was no incitement (…). The scope of the judicial review must include the reasons why the covert operation was mounted, the extent of the police's involvement in the offence and the nature of any incitement or pressure to which the applicant was subjected’

(§ 94).

24.

Hiermee zijn de belangrijkste aspecten gegeven, waarnaar de uitleveringsrechter onderzoek had moeten doen. Dat legt op hem een zware last, maar bedacht moet worden dat, wanneer de beweerde police incitement — zoals in het gegeven geval — geheel of grotendeels plaats vond op het grondgebied van de aangezochte staat, haar rechters bij uitstek tot een effectief onderzoek competent moeten worden geacht; dat onderzoek zal door rechters in de verzoekende staat daarentegen nauwelijks kunnen worden uitgevoerd — zonder de bal, door het vragen van opsporingsbijstand (‘kleine rechtshulp’) naar de aangezochte staat terug te spelen.

25.

Beroep op police incitement impliceert niet alleen een beroep op een voltooide schending van artikel 6 EVRM, maar kan — en zal meestal ook — tevens een beroep op een dreigende flagrante schending van dat voorschrift meebrengen. Door incitement verkregen bewijsmateriaal mag in een strafproces immers niet worden gebruikt (EHRM 26 oktober 2006 nr. 59696/00, Khodobin/Rusland, § 133/135, bevestigd in Ramanauskas/Litouwen § 60). Wanneer beroep op police incitement in de verzoekende staat niet op effectieve wijze kan worden gedaan, door andere rechtsopvattingen vermoedelijk niet zal worden gehonoreerd, of rechtens niet tot bewijsuitsluiting (cq niet-ontvankelijkheid) kan leiden, is de dreigende flagrante schending gegeven. Flagrant is deze schending alleen al omdat zij onherroepelijk leidt tot een veroordeling in gevallen waarin dit naar de opvatting van het EHRM niet op haar plaats is.

26.

De opvattingen van het EHRM zijn maatgevend voor wat binnen het Koninkrijk op dit gebied voor rechtens moet worden gehouden. Nationale regels die méér bescherming bieden bestaan niet, en ook de rechtspraak van Uw Raad lijkt vrij nauwkeurig die van het EHRM te volgen. Anders is echter de situatie in de Verenigde Staten.

27.

[de opgeëiste persoon] is zich ervan bewust dat Uw Raad zich evenmin als de uitleveringsrechter kan begeven in de uitleg van vreemd recht. Toch zal, om te kunnen vaststellen of hij in de Verenigde Staten een zelfde niveau van bescherming tegen entrapment zal verkrijgen als door artikel 6 EVRM — in de uitleg die het EHRM daaraan geeft — wordt geboden, moeten worden vastgesteld hoe de praktijk daar te lande op dit gebied is. Hiervoor kan worden teruggegrepen op de juridische literatuur.

28.

In een recente publicatie van hoge kwaliteit wordt het volgende als uitgangspunt vooropgesteld.

‘The entrapment doctrine, as applied in federal court and in most states, involves two elements — inducement and predisposition. The defendant bears the burden of persuasion as to the first element. Thus, a defendant asserting entrapment must show that he or she was induced to commit the offense by an (undercover) government agent. If inducement has been shown, the burden shifts to the government to show that the defendant nevertheless was ‘predisposed’ to commit the offense’

(J.A. Roth, The anomaly of entrapment, Washington University Law Review 2013/2014 p. 979/1034, op p. 983). Hier blijkt de bewijslast meteen al anders te liggen dan het EHRM juist acht: niet de rechter moet onderzoek doen naar de beweerde entrapment, maar de verdediging dient die aannemelijk te maken. De rechter blijft passief. Verder is het zo dat voor het aannemen van ‘inducement’ meer nodig is dan ‘merely sollicking (…) to commit a crime’.

‘Inducement requires ‘further overreaching’ by the government, in the nature of some kind of above-market offer, appeal to sympathy or personal relationships, or repeated sollicitation amounting to harassment’

(idem noot 13). Anders dan het EHRM verlangt ligt de nadruk op ‘the predisposition of the defendant’ (aangeduid als de ‘subjective test’), en niet op ‘the conduct of the law enforcement officers’ (‘objective test’ — overigens in enkele staten wel gehanteerd; o.c p. 1000/1001)(zie voor meer informatie over deze tests en de toepassing op federaal niveau alsmede in sommige staten bijv. J.A. Colquit, Rethinking Entrapment, American Criminal Law Review 2004 p. 1389/1437, in het bijzonder p. 1403/1415). Volgens een standaardarrest (Hampton v. United States, 425 U.S. 484) is ‘the nature of the police conduct involved’ zelfs ‘irrelevant’. De Amerikaanse politie hoeft zelfs niet aannemelijk te maken ‘that they had reasonable suspicion before initiating an undercover investigation of a target’ ( Roth p. 1023/1024). De praktijk is

‘that juries generally reject claims of entrapment, even in cases where there is little or no evidence of a prior criminal design, and where government agents played a dominant role in planning and orchestrating the offense, including offering large sums of money’

(o.c. p. 1026).

29.

Hiermee wordt duidelijk wat [de opgeëiste persoon] bij uitlevering naar de Verenigde Staten te wachten staat. Hij zal niet alleen worden geconfronteerd met de onder 20 a en b gesignaleerde problemen, maar het is tevens evident dat zijn beroep op entrapment daar aanzienlijk minder kans van slagen heeft dan wanneer de door het EHRM ontwikkelde criteria worden gehanteerd. Dit brengt mee dat dit verweer, en daarmee zijn beroep op schending van artikel 6 EVRM, een veel geringere kans van slagen zal hebben dan het EHRM geboden acht. Ook om deze reden is sprake van een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM, maar bovendien ontbreekt in de Verenigde Staten de mogelijkheid om tegen die schending een effectief rechtsmiddel aan te wenden. De rechters binnen het Koninkrijk mogen en moeten erop vertrouwen dat verdragspartners zoals de Verenigde Staten de grondrechten niet schenden, maar niet, dat de Verenigde Staten als verzoekende staat voor Koninkrijksburgers een andere maatstaf aanlegt (namelijk die, welke is ontwikkeld door het EHRM) dan voor de eigen ingezetenen en eerstgenoemden meer bescherming biedt tegen onregelmatig politieoptreden dan laatstgenoemden. Dit betekent dat de vereiste waarborgen binnen het Koninkrijk zelf moeten worden gevonden; de rechters binnen het Koninkrijk dienen immers ieder die zich binnen hun rechtsmacht bevindt, en in het bijzonder Nederlandse staatsburgers zoals [de opgeëiste persoon], tegen schendingen van hun fundamentele rechten in het algemeen, en die van de core rights van artikel 3, 5 en 6 EVRM in het bijzonder, te beschermen — ook in uitleveringszaken. Na uitlevering is het daarvoor te laat.

30.

Hierbij is van belang dat aan [de opgeëiste persoon], gelet op de hiervoor beschreven Amerikaanse rechtsopvattingen, in de Verenigde Staten geen effectief rechtsmiddel tegen entrapment, in de betekenis welke het EHRM daaraan heeft gegeven, ter beschikking zal staan. Dit is van groot belang in de uitleveringsrelatie tussen het Koninkrijk, dat partij is bij het EVRM en mede moet instaan voor het naleven van de daarin gewaarborgde fundamentele rechten, en staten die géén partij zijn bij dit verdrag, en waar het EHRM niet kan zorgen voor redres van begane inbreuken op die rechten.

31.

Het Hof had onder de geschetste omstandigheden de door en namens [de opgeëiste persoon] gevoerde verweren niet, in elk geval niet zonder nader onderzoek en op de gebezigde gronden, mogen verwerpen en derhalve de gevraagde uitlevering niet toelaatbaar mogen verklaren.

Middel III:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn artikel 2 van het Uitleveringsverdrag tussen de Verenigde Staten en het Koninkrijk, artikel 2 van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en het algemene motiveringsvoorschrift van artikel 104 lid 2 van de Staatsregeling van Curaçao geschonden, aangezien ten aanzien van count 2 niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

Toelichting:

32.

De Verenigde Staten hebben aan het Koninkrijk om de uitlevering van [de opgeëiste persoon] gevraagd ter zake van: attempted importation and distribution of cocaine into the United States (count 2).

33.

Het hof heeft vastgesteld dat de gedraging, omschreven in count 2, strafbaar is gesteld in Titel 21 § 959(a)(2), 960(b)(l)(b)(ii), 963 en Titel 18 § 2 van de United States Code.

34.

Het hof heeft vastgesteld dat deze gedraging tevens strafbaar is gesteld in artikel 1 la van de Opiumlandsverordering 1960 (voorbereiding en/of bevordering van onder meer het opzettelijk invoeren van cocaïne). Dit artikel luidt, voor zover hier relevant:

Hij die om een feit, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel A, B of D, 3a, eerste lid, onderdeel A, B of D voor zover opzettelijk gepleegd, of artikel 4, eerste lid, onderdeel A, voor zover opzettelijk gepleegd, voor te bereiden of te bevorderen:

a.

een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

b.

zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

c.

voorwerpen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft:

35.

De tekst van art. 11a Opiumlandsverordening is vrijwel gelijkluidend aan die van art. 10a Opiumwet, in elk geval voor wat betreft de hier aan de orde zijnde voorbereidings- en bevorderingshandeling. Uit de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de van de Wet van 4 september 1985, Stb. 1985, 495, volgt dat de wetgever op het oog heeft gehad om een aantal gedragingen als zelfstandig misdrijf strafbaar te stellen, welke beogen om de handel in drugs voor te bereiden of te bevorderen, omdat zonder deze strafbaarstelling pas in een te laat stadium, namelijk wanneer het delict is voltooid of een strafbare poging (begin van uitvoering) aanwezig is, strafrechtelijk kan worden ingegrepen.1. Hier wringt in de onderhavige zaak de schoen: bij voorbereidingshandelingen gaat het om gedragingen die zijn bedoeld ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van het strafbaar feit oplevert, anders zou er althans bij misdrijven sprake zijn van een strafbare poging.2.

36.

Uit het affidavit blijkt, en zo heeft het hof het ook vastgesteld, dat de informant (nep)cocaïne aan [de opgeëiste persoon] (en een medeverdachte) heeft overhandigd, zij die cocaïne naar het vliegveld hebben gebracht, aldaar aan een tweede medeverdachte hebben gegeven, die de koffer met (nep)cocaïne aan de undercoveragent heeft overhandigd, welke vervolgens daarmee naar de Verenigde Staten is gevlogen.

37.

De hiervoor omschreven handelingen gaan verder dan het verrichten van enkele voorbereidings- of bevorderingshandelingen. Er is een begin van uitvoering gemaakt, Sterker nog, indien de koffer geen nepcocaïne, maar echte cocaïne zou hebben bevat, was er zelfs sprake van een voltooid misdrijf.

38.

De grondslag van het Amerikaanse verzoek berust op ‘attempted importation and distribution of cocaine’, en moet aldus worden begrepen dat de Amerikanen tot uitdrukking hebben willen brengen dat het bij een ‘attempt (poging)’ is gebleven, nu de koffer slechts nepcocaïne bevatte.

39.

In het advies heeft het hof vastgesteld dat, nu de koffer geen echte cocaïne bevatte, naar Curaçaos recht van een strafbare poging geen sprake kan zijn.

40.

Het hof heeft geprobeerd de zaak te redden door via de achterdeur van artikel 11a Opiumlandsverordening de dubbele strafbaarheid, in elk geval ten aanzien van de voorbereidings- en bevorderingshandelingen, aan te nemen. De wetgever heeft vervolging van deze handelingen weliswaar niet helemaal uitgesloten wanneer het misdrijf is voltooid, althans het pogingstadium is bereikt, maar de wetgever heeft deze mogelijkheid geopperd om, wanneer sprake is van een voltooide strafbare poging dan wel een voltooid misdrijf, doch daarbij bewijsproblemen optreden, toch tot een veroordeling te kunnen komen. 3. In het geval van [de opgeëiste persoon] gaat het echter niet om een bewijsprobleem, maar om iets anders: de poging is niet strafbaar. De wetgever heeft beoogd om voorbereidingshandelingen van strafbare feiten, althans van een strafbare poging, als zelfstandig misdrijf strafbaar te stellen. Hij kan nimmer op het oog hebben gehad om ook voorbereidingshandelingen van niet strafbare feiten ofwel niet strafbare pogingen strafbaar te stellen. Het hof heeft dat laatste echter juist wel aangenomen.

41.

In het midden kan blijven of het gebeuren wel valt onder het Amerikaanse ‘attempt’. Het valt in elk geval niet onder voorbereidings- en bevorderingshandelingen naar het recht van Curaçao.

42.

Op grond van dit alles is de beslissing van het hof, dat ten aanzien van count 2 sprake was van dubbele strafbaarheid, onjuist, in elk geval zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

Middel IV:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn artikel 2 van het Uitleveringsverdrag tussen de Verenigde Staten en het Koninkrijk, artikel 2 van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en het algemene motiveringsvoorschrift van artikel 104 lid 2 van de Staatsregeling van Curaçao geschonden, doordat ten aanzien van count 1 niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is.

Toelichting:

43.

De Verenigde Staten hebben aan het Koninkrijk om de uitlevering van [de opgeëiste persoon] gevraagd ter zake van: conspiracy to import and distribute cocaine into the United States (count 1).

44.

Het hof heeft vastgesteld dat de gedraging, omschreven in count 1, strafbaar is gesteld in Titel 21 § 959(a)(2), 960(b)(l)(b)(ii) en 963 van de United States Code.

45.

Het hof heeft vastgesteld dat deze gedraging tevens strafbaar is gesteld in artikel 2:79 Sr (deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven).

46.

In het recht van Curaçao ontbreekt, evenals in het recht van Nederland, een bepaling die samenspanning tot het plegen van opiumdelicten strafbaar stelt. De vraag hier is niet of ‘conspiracy’ (samenspanning) naar het recht van Curaçao in het algemeen of in dit geval strafbaar is; immers een feit of feitencomplex dat naar Amerikaans recht onder conspiracy valt, zou naar Curaçaos recht onder een andere strafbaarstelling kunnen worden gerubriceerd. De vraag die hier opdoemt is: Zou dat dan in het onderhavige geval art. 2:79 Sr kunnen zijn? Zijn de door de Amerikanen weergegeven feiten naar het recht van Curaçao, indien bewezen, strafbaar en kunnen zij als overtreding van art. 2:79 Sr worden aangemerkt?

47.

In zijn conclusie bij Hoge Raad 14 mei 1985 (NJ 1986/10) zet AG Leijten het verschil tussen art. 80 Sr (samenspanning) en art. 140 Sr (deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven) uiteen. Onder verwijzing naar een preadvies van Keijzer4. concludeert de AG dat het verschil in de duurzaamheid van het samenwerkingsverband zit. Volgens de AG is — anders dan bij samenspanning (hoewel tussen samenspanning en voltooiing van het misdrijf geruime tijd gelegen kan zijn) — een zekere mate van duurzaamheid en continuïteit een voorwaarde voor art. 140 Sr.

48.

De hiervoor genoemde zaak van 14 mei 1985 verschilt met de onderhavige in die zin dat in die zaak het oogmerk gericht was op het herhaaldelijk invoeren van heroïne, terwijl het in de onderhavige zaak om slechts één enkel drugstransport gaat. Het hof heeft niet vastgesteld — en heef ook niet kunnen vaststellen — dat [de opgeëiste persoon] oogmerk had op het plegen van méér dan dit ene transport ofwel dat hij al bij eerdere transporten of andere misdrijven betrokken is geweest; dat kan immers nergens uit worden afgeleid. Uit de affidavit blijkt de volgende toedracht: Het DEA onderzoek is in december 2014 begonnen en strekt zich uit tot 26 januari 2015 (dat datum waarop het transport van de nepcocaïne plaatsvond). Uit het onderzoek is het volgende naar voren gekomen: Op 22 januari 2015 heeft de DEA-undercoveragent [de opgeëiste persoon] en de medeverdachte in de body-shop van [de opgeëiste persoon] ontmoet, waarbij aan de medeverdachte 10 kilo (nep)cocaïne werd overhandigd, alsmede het plan met betrekking tot het transport naar de Verenigde Staten werd besproken. [de opgeëiste persoon] en de medeverdachte hebben de (nep)cocaïne naar het vliegveld gebracht, waar zij deze aan een andere medeverdachte hebben overhandigd. Op 25 januari 2015 heeft een DEA-undercoveragent deze medeverdachte ontmoet om het plan met betrekking tot het verdere transport van de (nep)cocaïne te bespreken, dat op 26 januari 2016 plaatsvond. Uit de affidavit laat zich niet meer afleiden dan dat [de opgeëiste persoon] bij het faciliteren van dit ene trasport betrokken is geweest, door de (nep)cocaïne in de bodyshop in ontvangst te nemen en met de auto naar het vliegveld te brengen om die aldaar aan iemand te overhandigen.

49.

De vereiste duurzaamheid en continuïteit van het samenwerkingsverband, die voorwaarde is voor artikel 140 Sr (hier bij analoge toepassing voor art. 2:79 Sr) kan uit de door de Amerikanen geschetste feiten en omstandigheden noch uit de door het hof gedane vaststellingen volgen.

50.

Het hof heeft daarom ten onrechte dubbele strafbaarheid aangenomen, in elk geval is het oordeel van het hof zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

[de opgeëiste persoon] kiest te dezer zake woonplaats ten kantore van Hendriks Reijntjes Advocaten & Mediators aan de Alexander Battalaan 65 te (6221 CC) Maastricht, van welk kantoor mw. mr. C. Reijntjes-Wendenburg verklaart deze schriftuur te hebben ondertekend en ingediend, tot welke ondertekening en indiening zij door rekwirant van cassatie bepaaldelijk is gevolmachtigd.

Maastricht, 25 mei 2016

Mw. mr. C. Reijntjes-Wendenburg

Gemachtigde

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.