HR, 06-07-2021, nr. 19/00453 P

HR, 06-07-2021, nr. 19/00453 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑07‑2021

Inhoudsindicatie

Profijtontneming, w.v.v. (schatting: € 828.919,50, betalingsverplichting: € 815.000) uit gewoontewitwassen, valsheid in geschrift en aanwezig hebben XTC-pillen en MDMA. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 (oud) en art. 36e.3 (oud) Sr. 1. Representeert uitkomst gebezigde kasopstelling het door betrokkene daadwerkelijk verkregen voordeel? 2. Heeft hof schatting w.v.v. toereikend gemotiveerd? HR: art. 81.1 RO. Vervolg op HR:2021:368 (tussenarrest).

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/00453 P

Datum 6 juli 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 januari 2019, nummer 21/006155-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de betrokkene.

1. Procesverloop in cassatie

1.1

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

1.2

De Hoge Raad heeft bij arrest van 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:368, de betrokkene ontvankelijk geacht in het cassatieberoep en geoordeeld dat de advocaat-generaal, die had geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het beroep, in de gelegenheid behoort te worden gesteld zich uit te laten over de voorgestelde cassatiemiddelen.

1.3

De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft bij aanvullende conclusie geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

1.4

De raadsman van de betrokkene heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van de cassatiemiddelen

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting van € 815.000.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

- vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 810.000 bedraagt;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, A.E.M. Röttgering en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021.

Uitspraak 16‑03‑2021

Inhoudsindicatie

Tussenarrest HR. Profijtontneming, w.v.v. (schatting: € 828.919,50, betalingsverplichting: € 815.000) uit gewoontewitwassen, valsheid in geschrift en aanwezig hebben XTC-pillen en MDMA. Methode van eenvoudige kasopstelling, art. 36e.2 en art. 36e.3 Sr. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Beroep ex art. 450.3 Sv rechtsgeldig ingesteld door advocaat d.m.v. e-mailbericht aan griffie hof, nu schriftelijke bijlage bij e-mail ontbreekt en uit stukken niet z.m. blijkt dat nadien (per fax) ondertekende schriftelijke volmacht is nagezonden? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2016:2654 m.b.t. instellen van beroep in cassatie door bepaald gevolmachtigde advocaat d.m.v. schriftelijke bijzondere volmacht aan griffiemedewerker (art. 450.3 Sv). Schriftelijke bijzondere volmacht a.b.i. art. 450.3 Sv van advocaat aan griffiemedewerker bevindt zich niet bij de stukken. Griffiemedewerker heeft akte cassatie opgemaakt. Deze akte houdt in als verklaring van die medewerker dat hij schriftelijk gemachtigde is van betrokkene en dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd om namens betrokkene cassatie in te stellen. Advocaat, die beroep heeft ingesteld, heeft kenbaar gemaakt dat hij niet beschikt over ondertekende volmacht instellen cassatie maar dat hij zich nog wel kan herinneren dat door strafgriffie van hof is bevestigd dat fax met ondertekende schriftelijke bijzondere volmacht daar is ingekomen. Gelet op dit samenstel van omstandigheden houdt HR het ervoor dat advocaat voorafgaand aan het opmaken van akte alsnog schriftelijke volmacht aan griffiemedewerker heeft doen toekomen en dat deze schriftelijke volmacht later in het ongerede is geraakt. Het in het ongerede raken van schriftelijke volmacht dient niet ten nadele van betrokkene te strekken. Betrokkene is ontvankelijk in zijn beroep. Volgt verwijzing naar rolzitting teneinde AG in gelegenheid te stellen zich uit te laten over middelen. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/00453 P

Datum 16 maart 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 januari 2019, nummer 21/006155-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste

van

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de betrokkene.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het beroep.

De raadsman van de betrokkene heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

2.1.

Voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep is onder meer het volgende van belang:

(i) het hof heeft op 23 januari 2019 uitspraak gedaan in de onderhavige zaak;

(ii) de akte cassatie vermeldt dat het cassatieberoep is ingesteld door de in de akte genoemde administratief ambtenaar van het hof op 29 januari 2019 en dat deze ambtenaar "blijkens de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht" schriftelijk gemachtigde is van de betrokkene om beroep in cassatie in te stellen;

(iii) aan de cassatieakte is een e-mailbericht gehecht, dat volgens de informatie op het emailbericht van de strafgriffie van het hof door R.P.G. van der Weide op 28 januari 2019 om 17:23 uur is verzonden aan de strafgriffie van het hof. Het e-mailbericht houdt het volgende in:

“(...)Edelgrootachtbare Vrouwe, Heer,

Namens cliënt, [betrokkene ] , geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] , door wie ik raadsman, bepaaldelijk ben gemachtigd het erheen te leiden dat na te noemen rechtsmiddel zal worden ingesteld, machtig ik, raadsman, de griffier van de strafsector van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, uitdrukkelijk beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof d.d. 23 januari 2019 in de zaak met parketnummer 21006155-13 (ontneming).

Ik verzoek u mij afschrift van de ondertekende en gedagtekende akte rechtsmiddel te doen toekomen.

Dank voor uw inspanningen.

De getekende versie van deze volmacht aan de griffier zal heden per fax worden verstuurd.

Kopie dezes zend ik aan de AG.

Hoogachtend,

Richard van der Weide, advocaat (...)”;

(iv) bij de door het hof aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich niet een schriftelijke volmacht tot het instellen van cassatie, zoals in het bovenstaande e-mailbericht is bedoeld;

(v) de in de conclusie van de advocaat-generaal onder 4 vermelde correspondentie van een administratief medewerker van de Hoge Raad met de advocaat die de betrokkene in cassatie bijstaat, houdt onder meer in dat deze advocaat heeft bericht dat hij niet beschikt over een (kopie van de) ondertekende “volmacht instellen cassatie”. Deze correspondentie houdt verder onder meer in dat ook Van der Weide, de advocaat die het e-mailbericht heeft verzonden, de volmacht niet heeft kunnen traceren, maar dat Van der Weide zich wel kan herinneren dat door de strafgriffie van het hof is bevestigd dat de fax met de ondertekende volmacht (de Hoge Raad begrijpt: de schriftelijke bijzondere volmacht) daar is ingekomen.

2.2

Artikel 450 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) , welke bepaling ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure, luidt voor zover hier van belang als volgt:

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

(...)

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.”

2.3

Een door de verdachte of betrokkene bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat kan op de wijze van artikel 450 lid 3 Sv beroep in cassatie instellen door middel van het verlenen van een daartoe strekkende schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker. Een e-mailbericht is niet zo een schriftelijke volmacht. Een als bijlage bij een e-mail gevoegde brief, inhoudende een schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte of betrokkene een rechtsmiddel aan te wenden, moet echter wel als zo een schriftelijke volmacht worden aangemerkt, mits:(i) het e-mailbericht, met bijlage, is verzonden naar een e-mailadres dat door het gerecht is aangewezen voor communicatie met de griffiemedewerkers inzake de aanwending van rechtsmiddelen in strafzaken en(ii) de schriftelijke volmacht voldoet aan de in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, geformuleerde eisen.(Vgl. HR 22 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654)

2.4

In het onderhavige geval gaat het om een e-mail maar bevindt zich bij de stukken van deze zaak niet een schriftelijke bijzondere volmacht als bedoeld in artikel 450 lid 3 Sv van de advocaat Van der Weide aan de griffiemedewerker. Dit leidt in deze zaak evenwel niet tot het oordeel dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk is.Daarbij slaat de Hoge Raad acht op het volgende. De griffiemedewerker heeft een akte cassatie opgemaakt. Deze akte houdt in als verklaring van die medewerker dat hij de schriftelijk gemachtigde is van de betrokkene en dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd om namens de betrokkene cassatie in te stellen. De advocaat Van der Weide heeft blijkens zich in het dossier bevindende stukken kenbaar gemaakt hetgeen hiervoor onder 2.1 onder (v) is weergegeven. Gelet op dit samenstel van omstandigheden houdt de Hoge Raad het ervoor dat de advocaat Van der Weide voorafgaand aan het opmaken van de akte alsnog een schriftelijke volmacht, zoals hiervoor onder 2.3 is bedoeld, aan de griffiemedewerker heeft doen toekomen en dat deze schriftelijke volmacht later in het ongerede is geraakt. Het in het ongerede raken van de schriftelijke volmacht dient niet ten nadele van de betrokkene te strekken. De betrokkene is daarom ontvankelijk in zijn beroep.

3. Slotsom

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het beroep en heeft zich niet uitgelaten over de voorgestelde cassatiemiddelen.

De Hoge Raad is van oordeel dat de advocaat-generaal daartoe alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld. Met het oog daarop dient de zaak naar de rolzitting te worden verwezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 maart 2021;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, A.E.M. Röttgering en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2021.

Conclusie 08‑12‑2020

Inhoudsindicatie

Profijtontneming w.v.v. uit feitelijk leiddinggeven aan witwassen, het (mede)plegen van valsheid in geschrift en het gebruik maken van een vals geschrift. Ontvankelijkheid cassatieberoep. HR herhaalt relevante vooropstellingen uit ECLI:NL:HR:2016:2654 m.b.t. instelling van beroep in cassatie door bepaald gevolmachtigde advocaat d.m.v. schriftelijke bijzondere volmacht aan griffiemedewerker (art. 450.3 Sv). Schriftelijke bijzondere volmacht a.b.i. art. 450.3 Sv van advocaat aan griffiemedewerker bevindt zich niet bij de stukken. Dit leidt in deze zaak evenwel niet tot oordeel dat cassatieberoep n-o is. HR slaat daarbij acht op het volgende. De griffiemedewerker heeft een akte cassatie opgemaakt. Deze akte houdt in als verklaring van die medewerker dat hij schriftelijk gemachtigde is van betrokkene en dat hij bepaaldelijk is gevolmachtigd om namens betrokkene cassatie in te stellen. Advocaat heeft kenbaar gemaakt dat hij niet beschikt over een (kopie van de) ondertekende “volmacht instellen cassatie, maar dat advocaat die het beroep heeft ingesteld zich nog wel kan herinneren dat door de strafgriffie van het hof is bevestigd dat fax met de ondertekende schriftelijke bijzondere volmacht daar is ingekomen. Gelet op dit samenstel van omstandigheden houdt HR het ervoor dat advocaat voorafgaand aan het opmaken van akte alsnog een schriftelijke volmacht aan de griffiemedewerker heeft doen toekomen en dat deze schriftelijke volmacht later in het ongerede is geraakt. Het in het ongerede raken van schriftelijke volmacht dient niet ten nadele van betrokkene te strekken. Betrokkene is ontvankelijk in zijn beroep. HR houdt iedere verdere beslissing aan en stelt AG in de gelegenheid om zich alsnog uit te laten over voorgestelde cassatiemiddelen. CAG: anders. Samenhang met 19/05509.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00453 P

Zitting 8 december 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij uitspraak van 23 januari 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 828.919,50 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 815.000,00.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik aan een bespreking van de middelen toekom, vraagt de ontvankelijkheid van het namens de betrokkene ingestelde beroep in cassatie de aandacht.

4. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover hier van belang, het volgende procesverloop:

(i) Het hof heeft op 23 januari 2019 uitspraak gedaan in de onderhavige zaak.

(ii) De akte cassatie vermeldt dat op 29 januari 2019 ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden [betrokkene 1] , administratief ambtenaar bij dit gerechtshof, verscheen teneinde tegen het arrest van het hof beroep in cassatie in te stellen.

(iii) De akte cassatie houdt voorts in dat “blijkens de daaraan gehechte bijzondere volmacht, ingekomen op 28 januari 2019 bij de strafgriffie” van het hof deze ambtenaar schriftelijk gemachtigde is van de betrokkene om beroep in cassatie in te stellen.

(iv) Aan de cassatieakte is een e-mailbericht gehecht, dat volgens de informatie op het e-mailbericht van de strafgriffie door mr. R.P.G. van der Weide op 28 januari 2019 om 17:23 uur is verzonden aan de strafgriffie van het hof. Het e-mailbericht houdt het volgende in:

“(…)Edelgrootachtbare Vrouwe, Heer,

Namens cliënt, [betrokkene] , geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] , door wie ik raadsman, bepaaldelijk ben gemachtigd het erheen te leiden dat na te noemen rechtsmiddel zal worden ingesteld, machtig ik, raadsman, de griffier van de strafsector van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, uitdrukkelijk beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof d.d. 23 januari 2019 in de zaak met parketnummer 21-006155-13 (ontneming).

Ik verzoek u mij afschrift van de ondertekende en gedagtekende akte rechtsmiddel te doen toekomen.

Dank voor uw inspanningen.

De getekende versie van deze volmacht aan de griffier zal heden per fax worden verstuurd.

Kopie dezes zend ik aan de AG.

Hoogachtend,

Richard van der Weide, advocaat (…)”

(v) Bij de door het hof aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevindt zich niet een in bovenstaand e-mailbericht in het vooruitzicht gestelde “getekende versie” van de volmacht tot het instellen van cassatie.

(vi) Op 25 november 2020 heeft een administratief medewerker van de Hoge Raad aan de advocaat die de betrokkene in cassatie bijstaat en aan het hof bericht dat een getekende versie van de volmacht tot het instellen van cassatieberoep zich niet onder de aan de Hoge Raad toegezonden gedingstukken bevindt. Aan de geadresseerden is verzocht na te gaan of zij beschikken over een stuk waaruit kan worden afgeleid dat een ondertekende volmacht tot het namens de betrokkene instellen van beroep in cassatie tijdig aan het hof is toegezonden.

(vii) De advocaat die de verdachte in cassatie bijstaat, heeft bij portaalbericht van 27 november 2020 als volgt op dit verzoek gereageerd:

“In reactie op uw schrijven van 25-11 bericht ik u dat ik niet beschik over een (kopie van) ondertekende volmacht instellen cassatie. Ook mr. Van der Weide kon deze niet traceren. Wel heeft hij mij bijgaand schrijven doen toekomen, waarin hij de gang van zaken beschrijft.

Ik geef de Hoge Raad in overweging een eventueel verzuim bij het instellen van het cassatieberoep voor gedekt te houden, nu namens cliënt cassatiemiddelen zijn ingediend (ECLI:NL:HR:2013:BZ3924).”

(viii) De aan de Hoge Raad door mr. Daamen meegezonden brief van mr. Van der Weide van 26 november 2020 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De ondertekende volmacht tot het instellen van beroep in cassatie is tijdig – uiterlijk dinsdag 29 januari 2019 – per fax nagezonden aan de strafgriffie van het Hof. Mij is desgevraagd bevestigd dat de ondertekende volmacht daar ook aangekomen. Ik kan mij herinneren dit op 29 januari 2019 telefonisch te hebben geverifieerd bij een medewerker van de strafgriffie. Dit is standaard procedure op mijn kantoor waar het betreft het instellen van rechtsmiddelen door middel van een volmacht aan de griffier.

Mij was daags ervoor, dus op 28 januari 2019 tevens door een griffiemedewerker telefonisch medegedeeld dat een ondertekende volmacht noodzakelijk was voor het überhaupt kunnen instellen van het rechtsmiddel. Uit het feit dat de akte rechtsmiddel is opgemaakt en ondertekend kan derhalve worden afgeleid dat er sprake was van een ondertekende volmacht. Het verbaast mij ten zeerste dat deze zich niet bij de stukken van de HR bevindt.

Voor de zekerheid heb ik nog getracht via de faxhistorie een kopie van de verzendbevestiging van destijds te verkrijgen. De historie reikt echter niet verder terug dan december 2019.

Ten overvloede bevestig ik nog dat ik de enige gebruiker ben van het emailadres: richardvanderweide@gmail.com.”

(ix) Op 3 december 2020 heeft de administratief medewerker van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die destijds de akte cassatie heeft opgemaakt, [betrokkene 1] , aan de Hoge Raad schriftelijk meegedeeld dat het opgevraagde stuk niet meer te achterhalen is.

5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- Art. 449, eerste lid, Sv

“1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.”

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat de gemachtigde de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt.

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

4. De volmacht, bedoeld in het derde lid, kan worden overgedragen met behulp van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening. De ontvangst van de volmacht wordt bevestigd. Als de dag en het tijdstip waarop de volmacht is ontvangen gelden de dag en het tijdstip van vastlegging van de volmacht in de aangewezen elektronische voorziening. De volmacht wordt bij de processtukken gevoegd. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het gebruik van de elektronische voorziening.”

- Art. 451 Sv

“1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

2. De schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld, of, zoo zij voor een notaris in minuut is verleden, een authentiek afschrift daarvan, wordt aan de akte gehecht.

3. Is hoger beroep of beroep in cassatie gedaan bij aangetekende brief, zo tekent de griffier onverwijld dag en uur van ontvangst op de brief aan.

4. De akte of de aangeteekende brief wordt bij de processtukken gevoegd.

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien.”

6. In art. 450, derde lid, Sv is de praktijk verankerd dat een aan de griffie gestuurde brief van de verdachte waaruit blijkt dat hij een rechtsmiddel wil aanwenden, op grond van art. 450, eerste lid, onder b, Sv moet worden aangemerkt als een aan een griffieambtenaar gegeven bijzondere schriftelijke volmacht tot instelling van een rechtsmiddel. Ook een advocaat kan door middel van een brief – waaronder ook een fax en een bijlage bij een e-mail worden verstaan – een rechtsmiddel doen instellen. Het rechtsmiddel wordt in dat geval door de griffiemedewerker ingesteld, die daartoe van een advocaat een schriftelijke volmacht verleend heeft gekregen om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen.1.

7. De situatie als bedoeld in het vierde lid van art. 450 Sv doet zich in dezen niet voor. Van het aanwenden van een rechtsmiddel door middel van een elektronische voorziening, waaronder een webportaal of andere internetdienst ten behoeve van de overdracht van bepaalde stukken aan de bevoegde instanties wordt verstaan, is geen sprake.

8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2654, NJ 2017/119, m.nt. Keulen uiteengezet onder welke voorwaarden een volmacht om beroep in cassatie in te stellen door een advocaat per e-mail aan een griffiemedewerker kan worden overgedragen. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“2.3 In zijn arrest van 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102, rov 3.5, heeft de Hoge Raad beslist dat een door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigde advocaat op de wijze van art. 450, derde lid, Sv beroep in cassatie kan instellen door middel van het verlenen van een daartoe strekkende schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker. Een e-mailbericht is niet zo een schriftelijke volmacht (vgl. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253, NJ 2015/473).

Een als bijlage bij een e-mail gevoegde brief, inhoudende een schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte een rechtsmiddel aan te wenden, moet echter wel als zo een schriftelijke volmacht worden aangemerkt, mits:

(i) het e-mailbericht, met bijlage, is verzonden naar een e-mailadres dat door het gerecht is aangewezen voor communicatie met de griffiemedewerkers inzake de aanwending van rechtsmiddelen in strafzaken en

(ii) de schriftelijke volmacht voldoet aan de in HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102 geformuleerde eisen.”

9. De Hoge Raad stelt aldus voorop dat een (enkel) e-mailbericht als zodanig niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke volmacht in de hiervoor bedoelde zin. Vereist is een als bijlage bij deze e-mail gevoegde brief, inhoudende een schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte of betrokkene een rechtsmiddel aan te wenden. De aan de cassatieakte in de onderhavige zaak gehechte bijlage betreft een enkel e-mailbericht, zonder dat een schriftelijke volmacht als hiervoor bedoeld zich bij de stukken bevindt. Daarmee is niet voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde eisen voor het instellen van cassatieberoep.2.

10. De Hoge Raad beoordeelt als feitenrechter of het cassatieberoep op de juiste wijze is ingesteld.3.In dat verband rijst de vraag of op grond van het onder 4 beschreven procesverloop kan worden aangenomen dat aan de griffiemedewerker van het hof naast het enkele e-mailbericht tijdig een volmacht is verstrekt die aan de door de Hoge Raad gestelde eisen voldoet. Mr. Van der Weide heeft in zijn brief aan mr. Daamen van 26 november 2020 opgemerkt uiterlijk op 29 januari 2019 een ondertekende volmacht per fax te hebben nagezonden.

11. Uitgangspunt bij de beoordeling van de wijze waarop het cassatieberoep is ingesteld, is de akte cassatie en de daaraan gehechte bijlage, eventueel aangevuld met andere tot de gedingstukken behorende stukken die op het instellen van het cassatieberoep betrekking hebben. Aangezien zich onder de stukken geen als zodanig aan te merken schriftelijke volmacht tot het instellen van cassatie bevindt, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat een dergelijk stuk niet bestaat. Dit had anders kunnen komen te liggen indien de stelling dat op de voorgeschreven wijze een volmacht is verleend, zou worden gestaafd met bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.4.Navraag bij het hof en de advocaat van de betrokkene heeft er niet toe geleid dat een dergelijk stuk beschikbaar is gekomen.

12. De enkele stelling van de raadsman dat hij, zoals in zijn e-mailbericht heeft aangekondigd, een ondertekende volmacht per fax heeft nagezonden, is niet voldoende om in cassatie te kunnen aannemen dat een schriftelijke volmacht daadwerkelijk tijdig is verzonden. Hetzelfde geldt voor de opmerking van de raadsman dat op 28 januari 2019 door een griffiemedewerker telefonisch is meegedeeld dat een ondertekende volmacht noodzakelijk was “voor het überhaupt kunnen instellen van het rechtsmiddel”. Daarbij merk ik op dat de raadsman heeft gesteld dat hij uiterlijk op 29 januari 2019 een ondertekende volmacht tot het instellen van beroep in cassatie aan de strafgriffie van het hof heeft nagezonden, terwijl op de cassatieakte die op 29 januari 2019 is opgemaakt slechts wordt verwezen naar “de aan deze akte gehechte bijzondere volmacht, ingekomen op 28 januari 2019 bij de strafgriffie van het Gerechtshof te Leeuwarden”. Daarbij gaat het om het aangehechte e-mailbericht van 28 januari 2019, waaraan geen bijlage is gehecht en die niet als een schriftelijke volmacht in de hiervoor bedoelde zin kan worden aangemerkt.

13. In het licht van het voorafgaande, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat niet op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie is ingesteld.

14. In zijn portaalbericht van 27 november 2020 geeft de advocaat van de verdachte de Hoge Raad in overweging dit verzuim “voor gedekt te houden, nu namens cliënt cassatiemiddelen zijn ingediend”.

15. De raadsman verwijst in dit verband naar HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3924, NJ 2013/416, m.nt. Borgers. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het verzuim dat uit de omstandigheid dat namens de verdachte een cassatieschriftuur is ingediend door een advocaat die heeft verklaard daartoe door de verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, moet worden afgeleid dat aan een onvolkomen volmacht bij het instellen van cassatieberoep de wens van de verdachte ten grondslag heeft gelegen om (op rechtsgeldige wijze) beroep in cassatie te doen instellen, zodat die onvolkomen volmacht niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring in het cassatieberoep. De bedoelde onvolkomenheid in de volmacht betrof het verzuim van een advocaat in zijn schriftelijke volmacht aan het hof tot het instellen van cassatieberoep te verklaren dat hij door de verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van dat beroep.

16. Het onderhavige verzuim is van een andere orde. Wanneer zoals in de onderhavige zaak het beroep niet op de voorgeschreven wijze is ingesteld, is geen sprake van een gebrekkige volmacht, maar is van een volmacht in de hiervoor bedoelde zin als zodanig geen sprake. In zulke gevallen is niet beslissend of later – ter terechtzitting, respectievelijk door indiening van een cassatieschriftuur – blijkt van de wens van de verdachte of betrokkene op de juiste wijze een rechtsmiddel in te stellen.5.

17. Voor de volledigheid merk ik nog op dat uit het aan de cassatieakte gehechte e-mailbericht kan worden afgeleid dat de afzender zich ervan bewust was dat een ‘getekende versie’ van de volmacht was vereist en dus dat zijn e-mailbericht niet volstond. Een situatie waarin bij de raadsman door mededelingen van een ambtenaar gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt dat de bijzondere schriftelijke volmacht per e-mail kon worden verzonden, doet zich reeds daarom niet voor.6.

18. Op grond van het voorafgaande kom ik tot de slotsom dat moet worden aangenomen dat niet op rechtsgeldige wijze beroep in cassatie is ingesteld en dat de betrokkene in dat beroep daarom niet kan worden ontvangen. Aan een bespreking van de middelen kom ik dan ook niet toe.

19. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 08‑11‑2019

CASSATIESCHRIFTUUR

Griffienummer: 19/00453 P

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirant],

geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum]1963, requirant van cassatie (hierna te noemen: requirant),

voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te (6221 SE) Maastricht aan het Wim Duisenbergplantsoen 31 ten kantore van zijn raadsman, mr. H.M.W. Daamen, advocaat, die door hem bepaaldelijk is gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen;

dat requirant ter zake een hem betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, uitgesproken op 23 januari 2019 onder parketnummer 21-006155-13, de navolgende twee middelen van cassatie voordraagt:

AAN DE MIDDELEN VOORAFGAANDE OPMERKINGEN

Via het digitale dossier heeft ondergetekende per brief aan de rolraadsheer ontbrekende stukken op gevraagd. Op 06-11-2019 is verzocht om stukken betreffende de procesgang bij de rechtbank (vonnis, aanvulling bewijsmiddelen, ontbrekende processen-verbaal van zittingen, waaronder in elk geval de inhoudelijke behandeling). Op 07-11-2019 is voorts verzocht om verstrekking van het arrest van het hof in de strafzaak tegen requirant. In beide gevallen is tevens om verlenging van de termijn verzocht, voor het geval deze stukken niet heden zouden kunnen worden verstrekt. Op 08-11-2019 heeft de griffier bericht dat deze stukken een deel uitmaken van het dossier dat op de voet van art. 434 Sv aan de Hoge Raad is toegestuurd. Het zal door de Hoge Raad worden opgevraagd bij Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

De navolgende middelen worden dan ook ingediend onder voorbehoud van aanpassingen naar aanleiding van de kennisname van de verzochte stukken.

Middel 1 motiveringsgebrek relatie met bewezenverklaarde

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;

in het bijzonder zijn de artikelen 36e Wetboek van Strafrecht en 359 juncto 415 juncto 511g Wetboek van Strafvordering geschonden,

doordat 's hofs kennelijke oordeel dat de uitkomst van de gebezigde kasopstelling het door de requirant daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel representeert, niet zonder meer begrijpelijk is,

zodat 's hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

Toelichting op het middel

1.1

In het bestreden arrest is overwogen:

‘Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het hiervoor genoemde bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.’ 1.

(onderstreping DD)

En, hiermee niet corresponderend:

‘Zonder aannemelijke verklaring van de zijde van veroordeelde gaat het hof er van uit dat het verschil uit enig misdrijf verkregen gelden betreft.’ 2.

(onderstreping DD)

1.2

Voor het overige bevat het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor beantwoording van de vraag welke grondslag het hof voor de oplegging van de ontnemingsmaatregel heeft gehanteerd. Het hof heeft aldus in het midden gelaten of het tweede of het derde lid van art. 36e Sr de grondslag is, alsook welke strafbare feiten het voordeel zouden hebben gegenereerd.

1.3

Het hof heeft aan het slot van het bestreden arrest wel overwogen:

‘Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.’ 3.

1.4

Gelet op de motivering van de berekening heeft het hof de periode van januari 2002 (aanschaf Porsche4.) t/m 8 februari 2007 (aankoop grond en bouw woning [a-straat] Paramaribo5.) betrokken in de berekening.

1.5

In de periode van 01-03-1993 tot 01-09-2003 luidden lid 2 en 3 van art. 36e Sr:

‘2.

De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3.

Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

1.6

Vanaf 01-09-2003 tot 01-07-2011 luidde lid 2 nog hetzelfde en luidde het derde lid van art. 36e Sr (met de wijziging onderstreept):

‘3.

Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

1.7

Het hoofd heeft de berekening van het voordeel gestoeld op een eenvoudige kasopstelling. Het hof heeft in het arrest veel aandacht besteed aan de transacties in contanten, maar nergens een verband gelegd tussen die transacties met enig strafbaar feit. Dat is wel vereist, temeer nu requirant in de strafzaak wegens (onder meer) gewoontewitwassen.

1.8

In Hoge Raad 14-03-2017, ECLI:NL:HR:2017:414 is overwogen:

‘Het Hof heeft de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat, doen steunen op een rapport waarin een berekeningssysteem is gebezigd waarin (…)

2.4.2.

Deze berekeningswijze, die pleegt te worden aangeduid als eenvoudige kasopstelling, komt in ieder geval in aanmerking bij toepassing van het derde lid van art. 36e Sr. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke "andere strafbare feiten" op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

2.4.3.

Daarnaast kan deze berekeningswijze worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr (vgl. HR 17 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3569).

2.4.4.

Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat in de eenvoudige kasopstelling ook door de betrokkene gedane contante uitgaven worden betrokken die betrekking hebben op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van (gewoonte)witwassen. Het enkele feit dat in de eenvoudige kasopstelling dergelijke uitgaven in aanmerking zijn genomen, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat (gewoonte)witwassen kan worden aangemerkt (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).

2.5.

Het Hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het onder 2.4.1 genoemde rapport inhoudende een eenvoudige kasopstelling, waarbij het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat de uitkomst van die kasopstelling het door de betrokkene daadwerkelijk verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel representeert. Dat oordeel is evenwel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Immers, indien het Hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr, blijkt uit de overwegingen van het Hof niet dat aan de in die bepaling gestelde toepassingsvoorwaarden is voldaan, in het bijzonder niet aan het in het onderhavige geval nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld (vgl. HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).

Indien het Hof toepassing heeft willen geven aan art. 36e, tweede lid, Sr, is het oordeel eveneens ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft immers het aldus vastgestelde bedrag van het geschatte voordeel niet in voldoende mate — in de hiervoor onder 2.4.3 bedoelde zin — gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, doordat het in het midden heeft gelaten of dat voordeel uitsluitend is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde (gewoonte)witwassen, dan wel of en in hoeverre aan dat voordeel ook andere bewezenverklaarde feiten dan wel andere strafbare feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr of, voor zover deze zijn begaan voor 1 juli 2011, soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr, ten grondslag liggen.’

1.9

Deze overwegingen zijn (vrijwel) één-op-één toepasselijk op de voorliggende casus.

1.10

De overwegingen uit ECLI:NL:HR:2017:414 zijn ondertussen ook vaste jurisprudentie geworden: zie ook ECLI:NL:PHR:2019:1044, ECLI:NL:HR:2019:841 (vermogensvergelijking i.p.v. kasopstelling), ECLI:NL:HR:2018:2345, ECLI:NL:HR:2018:1684, ECLI:NL:HR:2018:543, ECLI:NL:HR:2018:66 en ECLI:NL:HR:2017:2258. En in bijv. ECLI:NL:HR:2017:1222 werd nog aanvullend overwogen:

‘2.5

Voor zover het Hof tot uitdrukking zou hebben willen brengen dat het bedrag van € 56.057,85, zijnde het bedrag dat de betrokkene in de periode van 1 januari 2007 tot en met 20 april 2010 meer heeft uitgegeven dan zijn legale inkomsten in de desbetreffende periode hebben bedragen, is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde witwassen, zou dat oordeel kennelijk zijn gebaseerd op de opvatting dat genoemd bedrag, nu dit voorwerp van witwassen was, reeds daardoor wederrechtelijk voordeel vormde. Die opvatting is echter niet juist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293).’

1.11

Als het gaat om de relatie tot de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten in casu, is nog van belang dat de pleegperiodes daarvan deels zijn gelegen nadat de contante transacties zouden hebben plaatsgevonden. Zo was — blijkens het zich in het digitaal cassatiedossier bevindende Uittreksel Justitiële Documentatie van 17-03-2017 — de pleegperiode van het gewoontewitwassen (feit 1) 13 april 2005 t/m 13 februari 2007. Van de lid 1-variant van art. 225 Sr (valsheid in geschrift, feit 2) is dat ‘een of meer tijdstippen in de periode van 25 sep 1995 t/m 13 feb 2007’, maar daarbij geldt dat dit delict op zichzelf niet geëigend is voordeel op te leveren. Van de lid 2-variant (feit 5) is de periode dan weer van september 2003 t/m oktober 2003 te Amsterdam. Zulks terwijl de bijv. de Porsche zou zijn aangeschaft in januari 20026. en de woning in Nieuw Vennep zou zijn aangekocht in oktober 2003.7.

Middel 2 motivering schatting voordeel

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;

in het bijzonder zijn de artikelen 511f en 359 lid 3 juncto 415 juncto 511g Wetboek van Strafvordering geschonden,

doordat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Toelichting op het middel

2.1

In Hoge Raad 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8 is Hoge Raad 26 maart 2013, ECLI:NL:2013:BV9087, als volgt herhaald:

‘2.3.

In het arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, is het volgende overwogen en beslist.

(i)

Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii)

Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii)

Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking — blijkens vaststelling door de rechter — door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv)

Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.’

2.2

Het hof heeft in de aanvulling met de bewijsmiddelen één bewijsmiddel opgenomen, zijnde

‘Het in de wettelijke vorm door [inspecteur], inspecteur van regiopolitie Amsterdam- Amstelland, Dienst Regionale Recherche, Bureau Financieel Economische Recherche, opgemaakte rapport berekening wederechtelijk verkregen voordeel, onderzoek Kavalje, gesloten en ondertekend op 28 juli 2009’

2.3

Het hof noemt in de aanvulling ook "de bijbehorende in wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal en overige schriftelijke bescheiden", doch die zijn in de aanvulling niet opgenomen en zijn met voorgaande passage evenmin voldoende nauwkeurig aangeduid. Aldus heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend doen berusten op de inhoud van het financieel rapport.

2.4

Daarmee heeft het Hof de schatting van de afzonderlijke posten uit de kasopstelling ontoereikend gemotiveerd, gelet op hetgeen door en namens requirant daartegen in hoger beroep is ingebracht.

2.5

Los daarvan is 's hofs motivering niet bij alle afzonderlijke onderdelen van de berekening zonder meer begrijpelijk.

2.6

Dit zal nu per post van de kasopstelling worden uitgewerkt.

Post aankoop Porsche 966 C4 Cabrio: € 68.067,03
2.7

Het hof heeft het verweer tegen het meenemen van deze post in de berekening van de schattring van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt geparafraseerd:

‘Veroordeelde heeft in zijn schriftelijk standpunt en ter terechtzitting van het hof aangegeven dat hij de personenauto uit de erfenis van € 300.000,-, die hij uit Suriname zou hebben verkregen, heeft betaald’ 8.

2.8

Daarop heeft het hof vervolgens gerespondeerd als volgt:

‘Het hof overweegt dat veroordeelde tegenover de politie heeft verklaard dat hij op 25 november 2002 een bedrag heeft ontvangen van € 65.000,- met de omschrijving: ‘betreft erfenis Paramaribo’. Het bedrag werd gestort door het bedrijf [A] NV. Voorts verklaart veroordeelde dat de erfenis in totaal € 125.000,- bedroeg. De rest van het bedrag zou veroordeelde via ondergronds bankieren hebben gekregen en daarvan zou hij de Porsche hebben gekocht.

Het is niet aannemelijk dat de Porsche met het op 25 november 2002 overgemaakte bedrag is betaald, nu de Porsche reeds in januari 2002 is aangekocht en veroordeelde reeds op 14 januari 2002 en 18 januari 2002 contante aanbetalingen heeft gedaan.

Voorts overweegt het hof dat veroordeelde niet aannemelijk heeft gemaakt dat de erfenis maar liefst € 300.000,- zou hebben bedragen in plaats van het eerder genoemde bedrag van € 125.000,-. Veroordeeldes moeder was reeds 25 jaar daarvoor overleden en van de door hem gestelde erfenis is uit onderzoek niets gebleken. Veroordeelde heeft verklaard niet over documenten hieromtrent te beschikken. De herkomst van de storting door [A] NV is onbekend. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk geworden dat het geld afkomstig is uit een erfenis.

Nu niet duidelijk is geworden op welke wijze veroordeelde de personenauto heeft betaald is het hof van oordeel dat in ieder geval een bedrag van € 68.067,03 aan veroordeelde kan worden toegerekend als wederrechtelijk verkregen voordeel.’

2.9

Hiermee heeft het hof gemotiveerd waarom het de gevolgtrekking uit het financieel rapport aanvaardt. Het hof heeft echter niet nauwkeurig de vindplaatsen vermeld van de in het oordeel betrokken redengevende feiten en omstandigheden. Bovenstaande passage bevat immers geen enkele verwijzing.

2.10

Voorts is 's hofs motivering niet toereikend. Zo is niet uitgesloten dat iemand meer dan één erfenis ontvangt en blijkt evenmin dat requirant zou hebben gesteld dat de erfenis van € 300.000,- de nalatenschap van zijn moeder zou betreffen.

Post aankoop woning [b-straat 1] Nieuw Vennep € 71.900,00
2.11

Wat betreft deze post heeft het hof niet nauwkeurig de vindplaatsen vermeld van de volgende in het oordeel betrokken redengevende feiten en omstandigheden, opgenomen ter weerlegging van hetgeen door of namens requirant tegen de gevolgtrekking dienaangaande en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd:

‘Dit bedrag is op 25 november 2002 gestort en volgens de omschrijving afkomstig van [A]NV te [a-plaats]. Veroordeeldes moeder was reeds 25 jaar daarvoor overleden en van de door hem gestelde erfenis is uit onderzoek niets gebleken. Veroordeelde heeft verklaard niet over documenten hieromtrent te beschikken. De herkomst van de storting door[A] NV is onbekend.’ 9.

Post aankoop woning [a-straat 1] Paramaribo € 526.603,30
2.12

Het hof heeft het verweer dat deze woning (mede) is gefinancierd vanuit een lening van € 300.000,- van [betrokkene 2][betrokkene 2] (en kennelijk ook de lening ad € 150.000,- van [betrokkene 3]10.) als volgt verworpen:

‘Weliswaar heeft verdachte een geldovereenkomst aan het hof doen toekomen, maar dit stuk wordt niet door enig ander bewijsmiddel ondersteund. Het hof constateert dat het geld niet in Suriname op een bankrekening is gestort ter overmaking naar de heer [betrokkene 4], maar via Hawala-bankieren naar Nederland is verzonden en daar aan de heer [betrokkene 4] contant is overhandigd. Verder constateert het hof dat verdachte ter terechtzitting van het hof niet consistent heeft verklaard. Gevraagd naar de betrokkenheid van rechtspersonen bij de leningen heeft veroordeelde gedetailleerd verklaard dat [betrokkene 2] hem vertelde dat hij e.e.a. via een rechtspersoon zou regelen toen hij hoorde dat e.e.a. voor veroordeelde ook via een rechtspersoon zou lopen. Deze verklaring is ongeloofwaardig want uit de door veroordeelde overgelegde stukken blijkt dat de lening door Beverley International N.V. aan veroordeelde in privé zou zijn verstrekt. Alleen bij de andere door veroordeelde aangevoerde lening (waarbij [betrokkene 3] betrokken was) was ook aan de zijde van [requirant] een rechtspersoon betrokken.

Ter zitting is nog een door veroordeelde meegebrachte getuige [getuige 1] gehoord. Deze getuige heeft verklaard dat hij bewindvoerder is van de nalatenschap van de inmiddels overleden [betrokkene 3] maar niet de rechtspersonen vertegenwoordigde waarbij [betrokkene 3] betrokken was. De getuige heeft geen duidelijkheid kunnen brengen omtrent een eventuele lening van M.O.B.I. aan CompuServe of [requirant].

Het hof acht het derhalve niet aannemelijk dat de contante betalingen die door veroordeelde zijn gedaan, gefinancierd zijn door derden, zodat de totale kosten van de grond en de woning te weten € 526.603,30 als wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde dient te worden toegerekend.’ 11.

2.13

Het oordeel dat de geldleenovereenkomst van € 300.000,- niet door enig bewijsmiddel wordt ondersteund is niet begrijpelijk. Allereerst is de overeenkomst an sich uiteraard al een bewijsmiddel en legt het hof de lat te hoog door nog een extra niveau bewijs te verlangen. En bovendien wordt deze wel degelijk ondersteund door bewijsmiddelen, namelijk de — nota bene door het hof zelf op p. 6 van het arrest aangehaalde — verklaring van getuige [getuige 2], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep.12. Bovendien gaat het hof in bovenstaande passage zelfs uit van de juistheid van diens verklaring waar het gaat om het via Hawala-bankieren naar Nederland versturen en in contanten aan [betrokkene 4] overhandigen van het (geleende!) geld.

2.14

En dat het oorspronkelijke plan was om die lening aan de zijde van requirant via een rechtspersoon te laten lopen, sluit niet uit dat in een later stadium alsnog is besloten hem de lening in privé te verstrekken, zoals cliënt ook reeds heeft opgehelderd in zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep:

‘Het was wel de bedoeling om een NV op te richten om in vastgoed te handelen. Ik was met [betrokkene 2] nog niet zover dat het van NV naar NV kon. Dat is de reden dat het nog op persoonlijke titel is gegaan.’ 13.

2.15

Mitsdien is 's hofs oordeel dat requirant in dit opzicht niet consistent heeft verklaard niet zonder meer begrijpelijk.

2.16

Evenmin is zonder meer begrijpelijk dat getuige [getuige 1] geen duidelijkheid heeft kunnen brengen omtrent de andere lening, van € 150.000,- (en 's hofs daaropvolgende oordeel dat het niet aannemelijk is ‘dat de contante betalingen die door veroordeelde zijn gedaan, gefinancierd zijn door derden’), in aanmerking genomen dat hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard:

‘Het klopt dat ik contact heb gehad met de hier aanwezige heer [requirant] over een lening. Deze lening is verstrekt door de heer [betrokkene 3] (hof: hierna te noemen [betrokkene 3]). (…) Ik weet niet of het zijn privégeld was of dat het geld van zijn bedrijf afkomstig was. Ik weet dat echt niet. Ik kwam erachter dat er nog een lening was omdat ik een contractje, een schuldbekentenis aantrof. Het geld is aan [requirant] geleend. Zijn naam stond in de schuldbekentenis. [betrokkene 3] heeft volgens de schuldbekentenis een bedrag van € 150.000,- aan [requirant] uitgeleend. Ik weet niet of de lening aan [requirant] als privépersoon of aan zijn bedrijf is verstrekt. (…)

Dit is inderdaad de schuldbekentenis waar ik het zojuist over heb gehad. Ik denk dat ik het origineel nog heb. Het komt bij mij vandaan. Ik heb het in de stukken van de heer [betrokkene 3] aangetroffen. Ik heb aan [requirant] gevraagd waar het geld bleef. Hij moet het nu aan mij terugbetalen.’ 14.

Post investering [b] N.V. € 100.000,00
2.17

Deze post is niet naar behoren gemotiveerd, nu het hof het financieel rapport onjuist citeert en daarbij meermaals requirant en voormalig medeverdachte [medeverdachte] verwisselt.

2.18

Zo is de navolgende passage uit het arrest (p. 7) kennelijk een onjuiste weergave van het daaronder opgenomen fragment van p. 16 van het financieel rapport:

‘Blijkens een verklaring van veroordeelde d.d. 19 juli 2007 heeft hij samen met [medeverdachte] de N.V. [B] opgericht.’

‘Naar aanleiding van een rechtshulpverzoek aan Suriname is [medeverdachte] verhoord op 19 juli 2007. Hij verklaarde met betrekking tot [B] NV, dat hij betrokken is bij het bedrijf [B] NV samen met [requirant]. Tevens verklaarde hij dat [requirant] directeur is en hij enkele aandelen daarin heeft. Hij bevestigde dat [B] NV een bedrijf in oprichting is.’

2.19

Ook in de navolgende passage (p. 8 bestreden arrest) is sprake van een verwisseling tussen beiden, ten opzichte van de betreffende passage in de aanvulling bewijsmiddelen en het financieel rapport, waar in plaats van ‘veroordeelde’ ‘[medeverdachte]’ staat:

‘Op de brief en de aannemingsovereenkomst staan naast de paraaf en handtekening van [betrokkene 4], de paraaf en handtekening van veroordeelde.’

2.20

En exact dezelfde verwisseling heeft plaatsgevonden bij deze passage van p. 8 van het arrest:

‘Op een handgeschreven document is te lezen dat veroordeelde aan Housing International € 200.000,- heeft betaald en dat het een contante betaling betreft.’

2.21

Vooral die laatste verwisseling is van belang: als niet requirant maar [medeverdachte] de € 200.000,- contant heeft voldaan, behoeft het nadere motivering, welke ontbreekt, dat een deel daarvan (zoals het hof heeft geoordeeld: de helft) uiteindelijk op requirant is terug te voeren. Het is ook geenszins ongebruikelijk dat mensen die samen een bedrijf opstarten niet elk een even grote financiële bijdrage leveren aan het te investeren bedrag. Denk aan het fenomeen business angel. Behalve geld kan men bovendien ook iets anders in een bedrijf inbrengen, zowel materieel als immaterieel (bijv. het business idee, knowhow, netwerk, arbeid). Daarnaast is het ook goed mogelijk dat is afgesproken dat [medeverdachte] dit deel van de investeringen voor zijn rekening zou nemen, en requirant het volgende deel (de totale waarde van het project was immers blijkens 's hofs vaststellingen veel groter).

Redenen waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Maastricht, 8 november 2019

Mr. H.M.W. Daamen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.