HR, 04-07-2017, nr. 15/00332 J

3. De onderhavige zaak is naar de rolzitting van 6 december 2016 verwezen om mij alsnog in de gelegenheid te stellen mij inhoudelijk uit te laten over de middelen die in de cassatieschriftuur zijn geformuleerd. Op deze mij geboden mogelijkheid ga ik hieronder graag in.

4. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

5. Het eerste middel keert zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en [betrokkene 8] (verder ook: de vijf getuigen).

6. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover hier van belang, de volgende gang van zaken met betrekking tot de door de verdediging in hoger beroep opgegeven vijf getuigen.

7. De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte op 25 augustus 2014 op tegenspraak veroordeeld. Vervolgens is (eerst) bij appelschriftuur van 31 augustus 2014 door de verdediging om het horen van de getuigen verzocht. Het verzoek is op ’s hofs terechtzitting van 4 november 2014 door de verdediging nader toegelicht overeenkomstig de door de raadsman overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Deze pleitnotities houden het volgende in:

"Onderzoekswensen:

[verdachte] betwist zich aan de feiten A onder 1 en B onder 1 schuldig te hebben gemaakt en wenst de navolgende getuigen te ondervragen ter zake de redenen van wetenschap die tot hun verklaringen hebben geleid:

1. [betrokkene 1] (blz 1 e.v.);

2. [betrokkene 5] (blz 5 e.v.);

3. [betrokkene 7] (blz 40 e.v.);

4. [betrokkene 9] (blz 52 e.v.); en

5. [betrokkene 8] (blz 58).

De verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] zijn door de Rechtbank gebezigd ter zake de bewezenverklaring van feit A onder 1. Cliënt heeft verklaard dat hij met toestemming van de aangever diens telefoon in zijn bezit had en die telefoon vervolgens weer aan hem [had] teruggegeven. Hij betwist aldus met wederrechtelijke toe-eigening die telefoon te hebben weggenomen en ontkent tevens geweld te hebben gebruikt en/of bedreigingen te hebben geuit, en betwist derhalve de inhoud van die verklaringen.

De verdediging wenst beide getuigen te ondervragen over de gang van zaken, hen te confronteren met tegenstrijdigheden in hun verklaringen, te vragen of zij na het incident en voor het afleggen van hun verklaringen contact met elkaar hebben gehad en, zo ja, waar dat contact uit heeft bestaan, naar de bewoordingen die zij hebben gehoord, en hen te confronteren met de verklaring van cliënt en van [betrokkene 4] .

De getuigen 3 tot en met 5 hebben verklaringen afgelegd die betrekking hebben op feit B onder 1, en de verklaringen van de getuigen 3 en 5 zijn voor het bewijs gebruikt. Ik wens de getuigen onder meer te bevragen over de omstandigheden waaronder zij hebben waargenomen, de afstand tussen hen en de personen waarover zij verklaren, of dat zicht ongestoord was, hoe lang zij die personen hebben kunnen waarnemen, of er één of meer petten zijn gezien, dan wel dat er geen pet c.q. petten zijn gezien, of er "vierkante vale plekken" op de broek zijn geconstateerd, zoals in het p-v van relaas staat vermeld.

Dat is van belang nu cliënt betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het feit. In algemene zin wenst cliënt ten aanzien van alle getuigen zijn ondervragingsrecht uit te oefenen."

8. De advocaat-generaal heeft zich niet verzet tegen inwilliging van het verzoek tot het horen van de vijf getuigen. Het hof echter wijst het verzoek af:

"Na beraad in raadkamer (…) deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:

(…)

- dat het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en. [betrokkene 8] zal worden afgewezen, nu de verdediging door het niet horen van de getuigen redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad. Het hof heeft daarbij toepassing gegeven aan het criterium van het verdedigingsbelang. Het hof overweegt het volgende. De verdachte heeft het feit onder A onder 1 en B onder 1 betwist. De raadsman heeft het verzoek te algemeen en ruim gemotiveerd en niet aangegeven op welke punten hij de getuigen zou willen bevragen. Voorts zij opgemerkt dat in eerste aanleg de rechtbank is ingegaan op de verweren. Bovendien ziet het hof ook ambtshalve geen aanleiding om voornoemde getuigen te horen;

(…)."

9. Op 11 december 2014 vangt het hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan vanwege de gewijzigde samenstelling van het hof. De raadsman deelt, met verwijzing naar zijn eerdere verzoek op de terechtzitting van 4 november 2014, mee dat hij persisteert bij het horen van de bij appelschriftuur verzochte getuigen en voert daarnaast het volgende aan:

"Uw Gerechtshof heeft alle verzoeken afgewezen. U heeft terecht gesteld dat de verzoeken getoetst moeten worden aan het verdedigingscriterium, want die verzoeken zijn bij (tijdig ingediend) appelschriftuur al gedaan.

U heeft vervolgens geoordeeld dat de verdediging door het niet horen van de getuigen redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad. In het overzicht[s]arrest van 1 juli 2014 (ECLl:NL:HR:2014:1496) heeft de Hoge Raad overwogen dat dit het geval is "indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren".

Nu de Rechtbank de verklaringen van vier van de vijf opgegeven getuigen heeft gebruikt voor het bewijs kan worden vastgesteld dat die getuigen verklaren op punten die van belang zijn voor "enige in zijn strafzaak te nemen beslissing". Daarbij heeft ook de getuige [betrokkene 9] verklaard jongens te hebben zien rennen en heeft een signalement hiervan gegeven, heeft zij naar het laat aanzien waargenomen onder dezelfde omstandigheden als haar man de getuige [betrokkene 8] , zodat ook zij relevant heeft verklaard en kan verklaren.

U heeft uw afwijzing gemotiveerd door te stellen dat de verdediging het verzoek tot het horen van de getuigen "te ruim en algemeen gemotiveerd" heeft. De verdediging heeft echter niet volstaan met de stelling dat cliënt de verklaringen van de getuigen betwist en gebruik wenst te maken van zijn ondervragingsrecht maar daarnaast aangegeven wat het standpunt van cliënt is en over welke specifieke onderwerpen de verdediging die getuigen onder meer wenst te ondervragen.

De verdediging wenst de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] te bevragen of zij voorafgaande aan het afleggen van een verklaring bij de politie met elkaar hebben gesproken, hetgeen, als dit het geval is, minst genomen de mogelijkheid van beïnvloeding over en weer met zich brengt, en hetgeen van belang kan zijn bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van hun verklaringen. De verdediging wenst hen te bevragen over de gestelde wederrechtelijkheid van het in het bezit krijgen van de telefoon door cliënt, wenst van hen te horen of zij gezien hebben dat [betrokkene 4] die telefoon van hem heeft afgenomen, wenst hen te bevragen over het vermeende geweld en bedreiging met geweld, welk geweld en welke bewoordingen zijn geuit en op welk moment, en ook of dat geweld en bedreiging met geweld in verband stond met de telefoon.

In zaak B onder 1 is de door de getuigen gegeven signalementen van de personen die zij hebben gezien gebruikt voor het bewijs. De verdediging wenst die getuigen, inclusief de getuige [betrokkene 9] daarover nader te bevragen, wenst hen te vragen naar de omstandigheden waaronder werd waargenomen en wat er meer specifiek is gezien met betrekking tot het signalement van die personen. Indien vast komt te staan dat die omstandigheden waaronder is waargenomen slecht zijn dient dat consequenties te hebben voor de betrouwbaarheid van die verklaringen. Blijken de getuigen de genoemde signalementkenmerken niet goed of niet te hebben gezien, dan kan dat tot consequentie hebben dat die verklaringen niet tot het bewijs kunnen meewerken, en dan valt een belangrijke schakel uit de bewijsketen weg, hetgeen tot vrijspraak zal dienen te leiden. Tevens wenst de verdediging van deze getuigen te horen of er een spijkerbroek met grijze vlakjes is gezien, omdat dat aspect het enige meer specifieke is op grond waarvan cliënt wordt staande gehouden, terwijl in geen van de getuigenverklaringen dat voorkomt. Dat kan consequenties hebben voor de staandehouding en een verzoek tot bewijsuitsluiting ex artikel 359a Sv onderbouwen. Ook dat zijn derhalve allemaal punten die van belang zijn voor "enige in zijn strafzaak te nemen beslissing".

Wat ik hier nu allemaal noem is niet veel anders dan dat ik dat eerder ten tijde van de regiezitting ook al heb gedaan. Dat is (meer dan) voldoende specifiek om die verzoeken mee te onderbouwen.

Uw Gerechtshof heeft daarnaast opgemerkt dat de Rechtbank is ingegaan op de verweren. Gelukkig maar zou ik wil zeggen, maar dat de Rechtbank de verweren van de verdediging gemotiveerd heeft verworpen is geen argument om een verzoek tot het horen van getuigen af te wijzen, nu de Rechtbank die verweren juist heeft gepasseerd op basis van de verklaringen van de getuigen die cliënt betwist en ten aanzien waarvan hij het ondervragingsrecht wenst uit te oefenen.

Kortom, in mijn optiek heb ik voldaan aan een voldoende gemotiveerde onderbouwing van mijn verzoeken tot het horen van die getuigen, zoals dat door de Hoge Raad van mij verlangd wordt.

Primair verzoek ik u de zaak aan te houden zodat de verdediging alsnog in de gelegenheid gesteld wordt om bedoelde getuigen te horen en het ondervragingsrecht ten aanzien van die getuigen uit te oefenen.

Indien U daartoe niet overgaat, verzoek ik u -subsidiair- de verklaringen van de door de verdediging verzochte getuigen van het bewijs uit te sluiten nu de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

Hetgeen resteert is onvoldoende om tot een bewezenverklaring van de feiten A onder 1 en B onder 1 te komen zodat ik U verzoek cliënt van die feiten vrij te spreken."

10. Dit herhaalde verzoek heeft het hof in zijn arrest van 24 december 2014 nogmaals afgewezen, maar dan aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium:

"Verzoek horen getuigen

De raadsman heeft bij pleidooi primair om aanhouding van de behandeling van de zaak verzocht om [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en [betrokkene 8] als getuigen te horen in zaak A onder 1 en zaak B onder 1. Subsidiair heeft de raadsman verzocht om de verklaringen van voornoemde getuigen van het bewijs uit te sluiten, om reden dat de verdediging geen gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht.

Het hof overweegt als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van de zogeheten 'regiezitting’ op 4 november 2014 is een verzoek van de verdediging genoemde getuigen te horen op grond van het verdedigingsbelang afgewezen.

Bij de behandeling van de zaak op 11 december 2014, waarbij de behandeling van de zaak opnieuw is aangevangen in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof, heeft de verdediging het verzoek tot het horen van de getuigen herhaald.

Ingevolge het bepaalde in artikel 322 lid 4 van het Wetboek van Strafvordering, van toepassing in hoger beroep op grond van artikel 415 van het Wetboek van Strafvordering, is het afgewezen verzoek bij de nieuwe aanvang van het onderzoek in stand gebleven, zodat het verzoek thans op grond van het noodzaakscriterium moet worden beoordeeld.

Het hof acht zich voldoende voorgelicht en acht het horen van de verzochte getuigen niet noodzakelijk. Subsidiair heeft de verdediging verzocht de verklaringen van de getuigen van het bewijs uit te sluiten. Daartoe is gesteld dat de verdachte zijn ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen en dat de getuigen belastend hebben verklaard. De getuigenverklaringen zijn in op wettelijke wijze opgemaakt proces-verbaal opgenomen. Voorts vormen de door de verdediging genoemde argumenten onvoldoende reden om tot bewijsuitsluiting over te gaan.

Het hof verwerpt derhalve het primaire en subsidiaire verzoek van de raadsman."

11. Geklaagd wordt over zowel de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen ter terechtzitting van 4 november 2014 als over de beslissing tot afwijzing in het bestreden arrest.

12. Wat betreft de afwijzende beslissing van het hof op de terechtzitting van 4 november 2014 dient het volgende te worden vooropgesteld, nu het hof op 11 december 2014 het onderzoek ter terechtzitting opnieuw heeft aangevangen. In beginsel kan in cassatie worden geklaagd over alle tussenuitspraken die zijn voorafgegaan aan een einduitspraak. Cassatieberoep is echter niet mogelijk tegen tussenbeslissingen die niet zijn gegeven op of naar aanleiding van een terechtzitting die tot de einduitspraak heeft geleid. Dat is evenwel anders voor de in art. 322, vierde lid, Sv genoemde beslissingen; deze blijven in stand ook al wordt het onderzoek opnieuw aangevangen. Over dergelijke op een eerdere terechtzitting gegeven beslissingen, naar aanleiding van welke terechtzitting de einduitspraak niet is gewezen, kan dus toch in cassatie worden geklaagd.2.Zo ook over de beslissing van het hof op 4 november 2014, nu het hof deze afwijzende beslissing ten aanzien van de oproeping van getuigen, die bij tijdig ingediende appelschriftuur zijn opgegeven en niet reeds daarvoor op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris waren gehoord, heeft genomen uit hoofde van art. 418, eerste lid, Sv in verbinding met art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv.3.

13. De maatstaf voor de beoordeling van het bij appelschriftuur verwoorde verzoek is of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het afzien van de oproeping van de getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad. Zie ook het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 m.nt. Borgers (rov. 2.47) inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken.4.In dit overzichtsarrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

"Aan te leggen maatstaven

Verdedigingsbelang

(…)

2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen."

14. Het hof heeft op 4 november 2014 met het criterium van het verdedigingsbelang de juiste maatstaf toegepast bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van de getuigen.

15. Bij de beoordeling van de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van getuigen door het hof wordt in cassatie niet beoordeeld of het hof een getuige terecht niet heeft opgeroepen of gehoord. De toetsing in cassatie concentreert zich op de vraag of die beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop dat verzoek is afgewezen, waarbij zij aangetekend dat die begrijpelijkheid slechts in beperkte mate kan worden getoetst in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.5.

16. Ter onderbouwing van het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 5] als getuigen te horen met betrekking tot zaak A onder 1, heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte de verklaringen betwist en dat de verdediging deze getuigen wenst te ondervragen over de gang van zaken. De verdediging wil beide getuigen confronteren met de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte en met onderlinge tegenstrijdigheden, zonder overigens te benoemen waar deze tegenstrijdigheden uit bestaan. Voorts wil de verdediging van de getuigen weten of zij voor het afleggen van hun verklaringen contact hebben gehad met elkaar en waar dat contact eventueel uit heeft bestaan, ook weer zonder aan te geven wat de achterliggende reden hiervan is. De getuigen [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en [betrokkene 8] , wenst de verdediging te horen met betrekking tot zaak B onder 1 en te bevragen over de omstandigheden waaronder zij een en ander hebben waargenomen en wat zij hebben waargenomen met betrekking tot het signalement van de dader. De verdediging benadrukt daarbij dat de verdachte ontkent zich schuldig te hebben gemaakt aan dit feit.

17. Het hof is van oordeel dat de verdachte door de afwijzing van het getuigenverzoek niet in zijn belangen is geschaad en dat de raadsman het verzoek te algemeen en ruim heeft gemotiveerd. In dat oordeel ligt besloten dat, gelet op hetgeen de verdediging blijkens de onderbouwing van de getuigenverzoeken aan de verschillende getuigen had willen vragen, de beantwoording van dié vragen redelijkerwijze niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Zo bezien komt het oordeel van het hof mij niet onbegrijpelijk voor. Feitelijk heeft de verdediging enkel gesteld dat de verdachte de verklaringen van de twee eerstgenoemde getuigen betwist en dat hij betrokkenheid bij zaak B onder 1 ontkent. De verdediging heeft weliswaar aangegeven aan welke vragen zij zoal dacht, maar zich niet uitgelaten over de reden voor het horen van de getuigen en het stellen van die vragen, zulks terwijl – gelet op de hierboven onder 13 geciteerde overweging 2.6 van de Hoge Raad – van de verdediging mag worden verwacht dat zij motiveert “waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing”. Derhalve is ’s hofs afwijzing van het getuigenverzoek, mede in het licht van hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

18. Het hof heeft het op de terechtzitting van 11 december 2014 herhaalde verzoek tot het horen van de getuigen getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium en vervolgens afgewezen omdat het zich voldoende voorgelicht acht. Daarbij heeft het hof – gezien art. 315 Sv in verbinding met art. 415 Sv en in aanmerking genomen dat het bij appelschriftuur gedane getuigenverzoek al ter terechtzitting van 4 november 2014 naar de maatstaf van het verdedigingsbelang was afgewezen – de juiste maatstaf gehanteerd.6.Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in het op de terechtzitting van 11 december 2014 door de raadsman aangevoerde niet iets gehoord waarom het zou moeten twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door de getuigen afgelegde verklaringen. Mede gelet op het weinige dat door de verdediging aan het getuigenverzoek ten grondslag is gelegd, acht ik ‘s hofs afwijzing van het herhaalde getuigenverzoek dan ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

19. Anders dan door de steller van het middel kennelijk wordt betoogd, dwingt de rechtspraak van het EHRM niet tot de gevolgtrekking dat de Hoge Raad te strenge eisen stelt aan de onderbouwing van een verzoek tot het horen van getuigen à charge. Het ondervragingsrecht van art. 6, derde lid onder d, EVRM verzet zich immers niet tegen het stellen van dergelijke eisen.7.

20. Uit de in de schriftuur aangehaalde uitspraken van het EHRM kan worden afgeleid in welke gevallen het bezigen tot het bewijs van een de verdachte belastende getuigenverklaring, welke getuige niet in enig stadium van het geding door de verdediging ondervraagd is kunnen worden, in strijd kan komen met het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces. Daartoe is door het EHRM een stappenschema of –plan ontwikkeld. Zo zal moeten worden beoordeeld of het ontbreken van een effectieve ondervragingsgelegenheid op een goede reden (a good reason) berust en of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate – sole or decisive – is gebaseerd op de verklaring van een niet-ondervraagde getuige. Blijkens de uitspraak van het EHRM in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland hoeft de volgorde van deze twee vragen niet altijd strikt te worden toegepast.8.Is er geen good reason in voormelde zin en is het bewijsmateriaal dat zonder ondervragingsmogelijkheid voor de verdediging uit de verklaringen van de getuigen is verkregen sole or decisive, dan zal – de derde stap – moeten worden bekeken of daartegenover voldoende compenserende factoren in acht zijn genomen.9.Uit de hier relevante rechtspraak van het EHRM haal ik niet als absoluut geldend uitgangspunt dat een getuige à charge te allen tijde moet worden opgeroepen teneinde de verdediging voldoende gelegenheid te geven hem of haar kritisch over de feiten te horen, zodat dientengevolge ter onderbouwing van een getuigenverzoek enkel erop hoeft te worden gewezen dat de punten waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid van belang kunnen zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. En uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt evenmin dat de enkele omstandigheid dat van de oproeping van de verzochte getuigen is afgezien al leidt tot schending van het recht op een eerlijk proces. Dit kan evenwel anders zijn, wanneer de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op een verklaring van een getuige die door de verdachte niet op enig moment is kunnen worden ondervraagd. Daarover meer in mijn bespreking van het tweede middel.

21. Het middel faalt mijns inziens.

22. Het tweede middel bouwt voort op het eerste middel en behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 6 EVRM de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] (verder ook weer: de vijf getuigen) voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om hen als getuige te ondervragen.10.

23. Ten laste van de verdachte is – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – bewezenverklaard dat:

"Zaak A (parketnummer 13-660451-12)

1 primair:

hij 18 mei 2012 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een mobiele telefoon (merk Blackberry, type Curve 8520), toebehorende aan [betrokkene 1] , welke diefstal werd gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen die [betrokkene 1] , gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte met kracht

- met zijn ene hand de hals van die [betrokkene 1] heeft vastgepakt dichtgeknepen en

- met zijn andere hand die [betrokkene 1] op zijn wang heeft geslagen en

- daarbij voornoemde [betrokkene 1] dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Als je nu niet weggaat, dan haal ik mijn broer en knalt hij je hele familie af' en/of "als je nu niet weggaat, dan ga ik je neersteken", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Zaak B (parketnummer 13-741024-13)

1 primair:

hij op 25 januari 2013 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [a-straat 1] , heeft weggenomen veertig, verpakkingen munten van de Nederlandse Antillen en/of Aruba en een muziekdoosje en twee zilverkleurige horloges en een gecamoufleerde tas met een goudkleurig anker-embleem, toebehorende aan [betrokkene 2] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak op de achterdeur van voornoemde woning."

24. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

Feit 1 primair

1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PLI34G 20121322 16-1 van 18 mei 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (zaaksdossier pagina’s 1 t/m 4).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 18 mei 2012 deed [betrokkene 1] , aangifte en verklaarde het volgende:

Ik was vandaag op 18 mei 2012 samen met een vriendje [betrokkene 3] in het Meerwaldpark te Amsterdam. Ik zag dat er op een bankje vier jongens zaten. Ik zag dat drie jongens naar mij toe kwamen. Ik had mij[n] telefoon in mijn hand. Ik zag en voelde dat één van de jongens mijn telefoon uit mijn hand trok. Ik ken deze jongen, hij is genaamd [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] , de verdachte). Ik vroeg of ik mijn telefoon terug kon krijgen. Ik zag en hoorde dat twee van de drie jongens zeiden dat ze de telefoon niet hadden. De twee jongens die mijn telefoon hebben zijn [verdachte] en [betrokkene 4] (het hof begrijpt; [betrokkene 4] ). Ik wilde natuurlijk mijn telefoon terug en vroeg steeds aan de twee om mijn telefoon.

Ik zag en voelde vervolgens dat [verdachte] mij met zijn hand bij mijn hals vastpakte. Ik voelde dat hij dit met kracht deed. Ik zag en voelde dat hij hierna met zijn andere hand mij op mijn wang sloeg. Ik voelde pijn op mijn wang. Ik voelde dat ik heel erg veel moeite had met ademhalen. Ik voelde dat [verdachte] met zijn hand mijn keel dicht kneep. Ten tijde dat [verdachte] mij bij mijn keel vasthield bedreigde hij mij. Ik hoorde dat hij zei: “Als je nu niet weggaat, dan haal ik mijn broer en knalt hij je hele familie af.” Ik hoorde later dat [verdachte] nog gedreigd zou hebben dat hij mij ging neersteken.

Registratienummer: PL134G 2012132216-1

Bijlage weggenomen goederen. Deze bijlage is onderdeel van het in de kop genoemde procesverbaal

Gestolen goed

Merk/type: Blackberry Curve 8520

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2012132216-2 van 18 mei 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (zaaksdossier pagina’s 5 en 6).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 5] :

Op 18 mei 2012 heb ik afgesproken met een vriend, [betrokkene 4] , bij de Total. Toen ik bij de Total aankwam stonden er twee andere jongeren bij. Eentje heet [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] , de verdachte). Ik werd gebeld door [betrokkene 1] . [betrokkene 1] kwam naar de Total toe. Ik ben even naar de overkant gelopen. Toen ik terug kwam, hoorde ik [betrokkene 1] tegen de jongen zeggen, wie heeft mijn telefoon. Ik hoorde dat de jongens zeiden dat ze de telefoon niet hadden. Ik wist dat één van de jongens de telefoon moest hebben want [betrokkene 1] had zijn telefoon in zijn hand en opeens was hij weg. Ik hoorde [verdachte] zeggen, als [betrokkene 1] nu niet weggaat ga ik hem neersteken. Ik zag dat [verdachte] [betrokkene 1] bij zijn keel greep met veel kracht en met zijn andere hand sloeg hij [betrokkene 1] in zijn gezicht.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2012132216-10 van 19 mei 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (zaaksdossier pagina’s 20 t/m 26).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte [verdachte] :

Op 18 mei 2012 was ik in Amsterdam. Ik heb met [betrokkene 4] (het hof begrijpt: [betrokkene 4] ) afgesproken. [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 5] ) was er ook bij. Er kwam nog een Marokkaanse jongen bij. Hem ken ik niet. Hij speelde muziek af op zijn Blackberry telefoon. Een zwarte Curve. Ik had de telefoon bij mijn oor om de muziek te luisteren. [betrokkene 4] riep me. Ik liep naar hem toe. De telefoon had ik nog in mijn hand. De jongen die ik niet ken kwam daarna naar mij toe en wilde zijn telefoon terug.

Feit 1 primair

7. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL134.G 2013020321-1 van 25 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (zaaksdossier pagina’s 41 t/m 43).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op 25 januari 2013 deed [betrokkene 2] (adres: [a-straat 1] in Amsterdam) aangifte namens zichzelf en de benadeelde [betrokkene 10] en verklaarde het volgende:

Hierbij doe ik aangifte van diefstal uit een woning. Op 25 januari 2013 om 12.40 uur heeft aangever als laatste de woning verlaten. De woning was deugdelijk afgesloten. De buurman van nummer [2] (liet hof begrijpt: [a-straat 2] ) ontdekte de inbraak in woning op nummer [1] huis (het hof begrijpt: [a-straat 1] ). De buren zagen dat er twee jongens aan de achterkant van mijn woning in gingen. Iemand heeft via de achterzijde van de woning zich toegang verschaft tot de woning. De daders zijn de woning binnengekomen door middel van een deur en kennelijk door gebruik te maken van een onbekend voorwerp. De weggenomen goederen bevonden zich in de grote slaapkamer in kasten.

Er zijn van aangever vele munten weggenomen van de Nederlandse Antillen, Aruba. Totaal ongeveer 40 verpakkingen waarin meerdere munten zitten.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

8. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL134N 2013020321-30 van 20 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] (zaaksdossier pagina’s 44 en 45).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Op navolging van mijn vorige aangifte (het hof begrijpt: het proces-verbaal van aangifte met nummer PL134G 2013020321-1 van 25 januari 2013), verklaar ik, [betrokkene 2] , u nu het volgende. Op 25 januari 2013 is er bij mij ingebroken.

Ze hebben bij mij uit de slaapkamer spullen weggenomen. De spullen waren: een muziekdoosje, twee zilverkleurige horloges, een gecamoufleerde tas en 40 verpakkingen met munten. Op de voorzijde van de tas zit een goudkleurig anker-embleem.

9. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL134L 2013020231-6 van 25 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 7] en [verbalisant 8] (zaaksdossier pagina’s I t/m 3).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voorgenoemde verbalisanten:

Op 25 januari 2013 bevonden wij, verbalisanten, ons, met surveillancedienst belast, op de openbare weg te Amsterdam. Aldaar hoorden wij portofonisch dat er zou worden ingebroken in de [a-straat] te Amsterdam. Tevens werd er vermeld dat de daders twee jongens betroffen in het zwart gekleed en dat ze met een breekvoorwerp bezig zouden zijn. Tevens hoorden wij dat de jongens donkere petten zouden dragen, zwarte jassen droegen, spijkerbroeken en zwarte schoenen droegen. Tevens hoorden wij dat een van de jongens lichtgetint zou zijn en de ander een blanke huidskleur. Een van de daders zou grijze vakjes op zijn spijkerbroek hebben. Wij zagen twee jongens lopen. Wij zagen dat deze jongens nagenoeg volledig voldeden aan eerder genoemd signalement. Hierop hebben wij, verbalisanten, beide jongens staande gehouden. De jongen gaf op te zijn:

Verdachte: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] .

Wij, verbalisanten, zagen en hoorden dat beide jongens zwaar ademden alsof zij een lichamelijke inspanning hadden geleverd zoals hardlopen. Wij zagen dat [verdachte] de rits van zijn jas opende en dat er een zwarte pet uit zijn jas op de grond viel.

Tijdens de fouillering vond ik, verbalisant [verbalisant 7] , bij [betrokkene 6] (het hof begrijpt: de medeverdachte) in zijn binnenjas een zaklampje en een paar handschoenen.

Verdachte [betrokkene 6]

- Zeer licht getinte huidskleur, bijna blank

- Zwarte jas

- Donkere broek

- Donkere schoenen

- Bruin petje

Verdachte [verdachte]

- Licht getinte huidskleur

- Zwarte jas

- Zwart petje, vanonder zijn jas.

Ik, verbalisant [verbalisant 8] , trof op het dak (het hof begrijpt gezien de plattegrond: op het dak van de [b-straat] nummer [1] ) een grote schroevendraaier aan met een rood handvat.

Bij de onderdoorgang tussen de [b-straat] en de Burgermeester van Leeuwenlaan lag een paar verfrommelde zwarte handschoenen.

De rugtas, de schroevendraaier en het paar handschoenen zijn inbeslaggenomen voor onderzoek. Goederen:

-Gereedschap, I stuk, schroevendraaier

- Tas, 1 stuk, rugtas met de buit erin

- Handschoen, 2 stuks

De [a-straat] ligt in het verlengde van de [b-straat] . Het is zeer aannemelijk dat de verdachten vanuit de plaats delict zijn weggerend de [b-straat] in en ondertussen daar de buit hebben achtergelaten en de schroevendraaier hebben weggegooid.

Er zal een plattegrond worden bijgevoegd waarop alle details worden weergegeven met betrekking op de inbraak en het aanhouden van de verdachte en hef aantreffen van de goederen (bijlage 1).

10. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL13W3 2013020231-15 van 25 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 9] (zaaksdossier pagina’s 14t/m 17).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voorgenoemde verbalisant:

Op 25 januari 2013 was ik belast met de surveillancedienst hondengeleiders. Ik kreeg de opdracht te gaan naar de [a-straat 1] alwaar een woninginbraak heterdaad gepleegd zou worden. Aanrijdend hoorde ik via de mobilofoon dat getuigen zagen dat er twee daders de woning uitvluchten. Hierop heb ik met mij[n] diensthond Diesel de vermoedelijke vluchtroute tussen de woning en de locatie van aanhouding afgezocht. De zoekroute en de genoemde acties zijn met cijfers aangeduid op een als bijlage bijgevoegde print van Google Maps (bijlage 2).

Gekomen bij de [b-straat] perceel [1] zag ik dat Diesel een melding gaf bij een groene rugzak in camouflagekleuren. Ik zag en hoorde namelijk dat Diesel luid begon te blaffen bij de rugzak. Ik zag dat op de rugzak een anker en zilveren rangonderscheidingstekens bevestigd waren. De politiesurveillancehonden zijn geleerd om voorwerpen met verse menselijke lucht te melden door middel van blaffen. Hierop heb ik de tas geopend om de inhoud te controleren. Ik zag dat zich in de tas een verzameling munten in een soort kartonnen houders bevond. Het leek op een verzameling munten.

11. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL134J 2013020321-19 van 25 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 10] en [verbalisant 11] (zaaksdossier pagina’s 18 t/m 28).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Op 25 januari 2013 kregen wij de melding te gaan naar de [a-straat 1] te Amsterdam waar een melder zag dat twee jongens in een woning aan het inbreken waren. Onmiddellijk zijn wij ter plaatse gegaan. Het viel mij, verbalisant [verbalisant 10] , op dat er diverse voetsporen in de onmiddellijke nabijheid van de woning bevonden. Ik zag dat deze voetsporen te zien waren in de sneeuw. Ik zag dat de voetzoolafdruk een soort zig-zag visgraatmotief lieten zien.

Ik heb gevraagd om de zolen van de binnenkomende verdachten even te bekijken en omschreef de zoolafdruk die ik had gevonden.

Even later belde een collega mij terug met de mededeling dat één van de verdachten in deze zaak inderdaad een dergelijk motief zool onder zijn schoenen had. Ik heb van de gevonden zoolafdrukken foto’s genomen en deze bij dit proces-verbaal gevoegd (bijlage 3).

In de kamer op de eerste verdieping is hetzelfde zig-zag visgraatmotief te zien.

12. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL134G 2013020321 -29 van 26 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 12] en [verbalisant 6] (zaaksdossier pagina 30).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en,zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Wij, verbalisanten, onderzochten de inbeslaggenomen tas met inhoud.

Hierin troffen wij de volgende goederen aan:

- 59 mapjes met diverse muntsets van o.a. Nederlandse Antillen

- 1 muziekdoosje

- 1 zwart sieradendoosje met daarin 2 losse zilverkleurige horlogebandjes en 2 uurwerken (Seiko en Casio).

13. Een proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming met nummer PL134L 2013020321-10 van 26 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 8] en [verbalisant 6] (zaaksdossier pagina 107).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisanten:

Object: tas

Aantal: 1

Bijzonderheden: rugtas met de buit erin

Eigenaar: [betrokkene 2] , [a-straat 1] te Amsterdam

14. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2013020321-28 van 25 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 13] (zaaksdossier pagina’s 46 en 47).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

De getuige, [betrokkene 7] , verklaarde het volgende:

Op 25 januari 2013 was ik aan het werk op de [a-straat] kruising Magnushof. Ik zag twee jongens langs rennen. Zij kwamen uit de Magnushof rennen de [a-straat] in. Ik kan ze als volgt omschrijven:

NN1

- Pet Burberry

- Rugzak groenig/bruinig van kleur

NN2

- Zwarte jas

Het was te zien dat de mannen echt haast hadden. De één struikelde bijna en de ander werd bijna aangereden. Het was opvallend hoe ze renden.

15. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL 134G 2013020321-13 van 25 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 14] (zaaksdossier pagina’s 58 en 59).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

De getuige [betrokkene 8] , adres [a-straat 2] te Amsterdam, verklaarde:

Ik zag twee personen in de achtertuin van mijn buren (het hof begrijpt: [a-straat 1] ). Ik zag dat een van die jongens een breekijzer vasthad. Vervolgens zag ik dat een persoon aan de deur trok terwijl de ander met een breekijzer probeerde de deur te forceren. Ik zag een persoon op de bovenste etage van de woning staan. Ik kan de twee jongens als volgt omschrijven:

NN1

- Zwarte jas met capuchon

- Zwarte broek

- In bezit van koevoet (het hof begrijpt: breekijzer)

NN2

- Zwarte jas met capuchon

- Zwarte broek

16. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL134G 2013020321-32 van 27 januari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 12] (zaaksdossier pagina’s 32 en 33).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van voornoemde verbalisant:

Ik, verbalisant, heb de schoenen bekeken die onder de verdachte [verdachte] in beslag waren genomen. Ik, verbalisant, zag dat de zool van de onderstaande schoenen:

Schoeisel (schoen), aantal 2, zigzag profielzool

eigendom van [verdachte] , sterke gelijkenissen vertoonde met het patroon wat door collega [verbalisant 10] is aangetroffen in de sneeuw rond de woning [a-straat 1] . Ik heb een foto gemaakt van deze schoenzolen ter vergelijking en deze foto is bij dit proces-verbaal gevoegd (bijlage 4).

25. Zoals hierboven in randnummer 9 al is vermeld, heeft het hof het subsidiaire verzoek van de verdediging tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de opgegeven getuigen – getuigen dus ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen – afgewezen omdat die verklaringen “in op wettelijke wijze opgemaakt proces-verbaal [zijn] opgenomen” en voorts “de door de verdediging genoemde argumenten onvoldoende reden [vormen] om tot bewijsuitsluiting over te gaan."

26. Allereerst zij hier opgemerkt dat de verklaring van de getuige [betrokkene 9] door het hof niet voor het bewijs is gebezigd, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

27. Wat betreft de in processen-verbaal neergelegde verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] dient gelet op het toetsingskader dat de Hoge Raad hanteert, en dat geënt is op de rechtspraak van het EHRM11., het volgende te worden vooropgesteld. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Enkel wanneer voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige.12.

28. Gelet op deze vooropstelling merk ik ten aanzien van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] op dat deze blijkens de voor het bewijs gebezigde processen-verbaal geen belastende inhoud voor de verdachte hebben. Zij verklaren immers niet over de betrokkenheid van de verdachte bij de in zaak B onder 1 tenlastegelegde woninginbraak. Getuige [betrokkene 7] geeft alleen een signalement van twee jongens die opvallend voorbij rennen, en getuige [betrokkene 8] verklaart slechts over de wijze waarop de woninginbraak heeft plaatsgevonden en omschrijft de twee daders.

29. De betrokkenheid van de verdachte bij de woninginbraak kan wel worden afgeleid uit de andere door het hof gebezigde bewijsmiddelen en dan met name uit het proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 9) waarin wordt uiteengezet hoe tot de staandehouding van de verdachte is gekomen en uit het proces-verbaal van bevindingen (bewijsmiddel 16) waarin wordt uiteengezet dat de zool van de schoen die de verdachte droeg, sterke gelijkenis vertoont met de aangetroffen schoenafdruk bij de woning waar is ingebroken, een daderspoor dus. Aldus is er voldoende steunbewijs voor de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit en is mitsdien het gebruik van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 7] en [betrokkene 8] voor het bewijs niet onverenigbaar met art. 6, eerste en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

30. Het middel faalt in zoverre.

31. Met betrekking tot de (in de processen-verbaal gerelateerde) verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] is de beoordeling van het middel minder eenvoudig. Beantwoord moet worden de vraag of de betrokkenheid van de verdachte bij de hem in zaak A onder 1 tenlastegelegde diefstal gevolgd van (bedreiging met) geweld in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de verdachte belastende verklaringen die hij betwist.

32. In de bewijsconstructie van het hof zijn, naast een deel van de verklaring van de verdachte zelf, de verklaringen van de aangever [betrokkene 1] en de getuige [betrokkene 5] de enige bewijsmiddelen waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij de diefstal met geweld en bedreiging met geweld kan worden afgeleid. De verdachte weerspreekt echter dat hij de telefoon wederrechtelijk van [betrokkene 1] heeft afgepakt en dat hij daarbij geweld heeft gebruikt en/of bedreigingen heeft geuit. Het bewijs voor deze essentiële onderdelen van de bewezenverklaring steunt dus louter op de, met elkaar overeenstemmende, verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] . De verdediging heeft echter niet op enig moment in het strafgeding de gelegenheid gehad om hen als getuigen te (doen) ondervragen. Dat roept de vraag op of hun verklaringen à charge in dit geval voor het bewijs konden worden gebruikt, of dat zulks in strijd is met art. 6, eerste en derde lid aanhef en onder d, EVRM en de rechtspraak van het EHRM, waarbij dan met name moet worden gedacht aan zijn uitspraken in de zaken Al Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili tegen Duitsland en het in deze uitspraken ontwikkelde stappenschema. Daarbij komt inmiddels nog de in noot 12 genoemde Nederlandse Keskin-zaak, waarin de verdachte wegens feitelijk leidinggeven aan oplichting is veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, voornamelijk op grond van zeven getuigenverklaringen. De verdediging had in de appelschriftuur om het horen van deze getuigen gevraagd. Tevergeefs echter, het hof oordeelde dat het verzoek onvoldoende was onderbouwd. Het daartegen gerichte cassatieberoep werd door de Hoge Raad niet-ontvankelijk verklaard (art. 80a RO). Keskin legde zich daar niet bij neer en diende een klacht in bij het EHRM: er zou geen sprake zijn geweest van een eerlijk proces, nu het hof de verklaringen van deze zeven getuigen à charge in beslissende mate voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet in enig stadium van het strafgeding in de gelegenheid is gesteld deze getuigen te ondervragen. Het EHRM heeft in het kader van een communication op 28 juni 2016 in een Statement of Facts de Nederlandse regering om een reactie gevraagd. Die reactie volgde op 29 december 2016 in een Unilateral declaration. De Nederlandse regering is van oordeel dat de course of events niet in overeenstemming is met de vereisten van art. 6, eerste lid in verbinding met het derde lid onder d, EVRM en dat deswege sprake is van een schending van het EVRM.

33. Het is mij ambtshalve bekend dat mijn ambtgenoten Harteveld en Spronken ieder afzonderlijk uitvoerig zijn ingegaan op (kort gezegd) de Keskin-problematiek, met name in relatie tot de uitspraken van het EHRM in de zaken Al Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk en Schatschaschwili tegen Duitsland, in heldere conclusies die zij op 17 januari van dit jaar hebben genomen (rolnummer 15/01240 onderscheidenlijk 15/02318).13.Ik zal dat hier niet nog eens overdoen.

34. Ik heb mij afgevraagd of ik met het nemen van de onderhavige conclusie zou moeten wachten op de arresten die de Hoge Raad naar aanleiding van de conclusies van mijn ambtgenoten Harteveld en Spronken zal wijzen. Ik zie daarvan af en acht het meer zinvol om enige vaart er in te houden en vandaag conclusie te nemen, omdat ik niet precies weet wanneer de Hoge Raad in die zaken uitspraak zal doen en omdat de onderhavige zaak al enige tijd in cassatie loopt, waarbij nogmaals zij opgemerkt dat de Hoge Raad daarin al eerder (op 22 november 2016) arrest heeft gewezen (zie hierboven onder 2).

35. Ik kom tot een afsluiting. De bewijsconstructie van het hof in zaak A onder 1 bestaat niet uit slechts (in processen-verbaal gerelateerde) verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] , maar ook uit de verklaring van de verdachte zelf. Weliswaar betwist de verdachte dat hij de telefoon heeft afgepakt en daarbij geweld heeft toegepast of bedreigingen heeft geuit, maar zijn eigen, voor het bewijs gebezigde, verklaring ondersteunt hoe dan ook de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] in die zin dat de verdachte toegeeft dat hij de telefoon van de aangever in zijn hand heeft gehad en dat de jongen zijn telefoon terug wilde.

36. Naar mijn inzicht kan op grond van de huidige rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en gelet op hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, worden gezegd dat het hof niet in strijd met art. 6 EVRM de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] , die elkaar over en weer ondersteunen, voor het bewijs heeft gebezigd, ook al is de verdediging niet in de gelegenheid geweest om hen als getuige te ondervragen.14.Daarbij heb ik mede in aanmerking genomen dat ten aanzien van de kwestie die het middel nu naar voren brengt in feitelijke aanleg eigenlijk geen verweer is gevoerd. Enkel is subsidiair het verzoek gedaan de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van het bewijs uit te sluiten omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

37. Al met al neem ik (vooralsnog) het standpunt in dat het middel faalt.

38. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden doordat de stukken van het geding te laat door het hof zijn ingezonden aan de Hoge Raad.

39. Namens de verdachte is op 16 januari 201515.beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 19 november 2015 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen, zodat de inzendtermijn van zes maanden16.met vier maanden is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Ook dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit een en ander zal moeten leiden tot strafvermindering.

40. Het derde middel is terecht voorgesteld. De overige middelen falen. Naar mijn mening kan het eerste middel worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

41. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

5. Eerst op 16 januari 2015 is gevolg gegeven aan de volmacht en heeft [betrokkene 1], waarnemend griffier bij het gerechtshof te Amsterdam, op basis van de volmacht beroep in cassatie ingesteld. Nu het arrest op 24 december 2014 op tegenspraak is gewezen, is deze akte cassatie buiten de termijn van veertien dagen als bedoeld in art. 432, eerste lid, Sv opgemaakt.

6. Gelet op de hiervoor omschreven gang van zaken – en daartoe uitgenodigd door de VCAS-blog waarin cassatieadvocaten worden opgeroepen dit punt in voorkomende gevallen bij de Hoge Raad aan te kaarten2.– werp ik allereerst de vraag op of een raadsman/vrouw namens de verdachte per e-mail beroep in cassatie kan instellen, nu de beantwoording ervan zaaks-overstijgend ook van betekenis is voor andere zaken.

7. Van belang zijn de volgende wettelijke bepalingen:

“1. Voor zover de wet niet anders bepaalt, wordt hoger beroep of beroep in cassatie ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven.

[…]”

“1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen, bedoeld in artikel 449, kan ook geschieden door tussenkomst van:

a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;

b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.

[…]

3. Aan een schriftelijke bijzondere volmacht, verleend aan een medewerker ter griffie, tot het voor de verdachte aanwenden van het rechtsmiddel wordt slechts gevolg gegeven indien de verdachte daarbij instemt met het door deze medewerker ter griffie van het gerecht waar het rechtsmiddel wordt ingesteld voor de verdachte aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping. De verdachte geeft een adres op voor de ontvangst van een afschrift van de dagvaarding.

[…]”

"1. Van iedere verklaring of inlevering, als bedoeld in de beide voorgaande artikelen, maakt de griffier eene akte op, die hij met dengene, die de verklaring aflegt of het bezwaarschrift inlevert, onderteekent. Indien deze niet kan teekenen, wordt de oorzaak van het beletsel in de akte vermeld. De griffier vraagt aan degene die de verklaring aflegt, naar het adres in Nederland waaraan de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting kan worden toegezonden.

2. De schriftelijke volmacht in het eerste lid van het voorgaande artikel bedoeld, of, zoo zij voor een notaris in minuut is verleden, een authentiek afschrift daarvan, wordt aan de akte gehecht.

3. Is hoger beroep of beroep in cassatie gedaan bij aangetekende brief, zo tekent de griffier onverwijld dag en uur van ontvangst op de brief aan.

4. De akte of de aangeteekende brief wordt bij de processtukken gevoegd.

5. Van ieder aangewend rechtsmiddel wordt dadelijk aanteekening gedaan in een daartoe bestemd, op de griffie berustend register hetwelk door de belanghebbenden kan worden ingezien."

8. Sinds HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7810, NJ 2010/102 m.n. Borgers kan een daartoe door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat, hoewel dit niet uit de wettelijke regeling blijkt, op de voet van art. 450, derde lid, Sv ook een rechtsmiddel aanwenden door middel van het verlenen van een schriftelijke bijzondere volmacht aan een griffiemedewerker. Het schriftelijk aanwenden van een rechtsmiddel door tussenkomst van een raadsman kan door middel van een (aangetekende) brief of een fax. Gelet op HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1241 en in navolging daarvan HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253, NJ 2015/473 heeft de Hoge Raad onder een schriftelijke bijzondere volmacht niet ook de langs elektronische weg te verzenden e-mail willen verstaan.3.

9. In de aanvullende schriftuur en bijlage 3 daarbij wordt er op gewezen dat in de praktijk het instellen van een rechtsmiddel, waaronder ook het beroep in cassatie, nogal eens door middel van een e-mail geschiedt. Bij sommige gerechten zouden faxnummers feitelijk al niet meer in gebruik zijn (geweest), omdat “de rechtspraak gaat digitaliseren”. Deze praktijk is mij bekend. Wel is het zo dat bij verschillende gerechten het instellen van beroep in cassatie per e-mail wordt toegelaten onder de mits dat de bijzondere volmacht in een door de raadsman/vrouw ondertekende brief als bijlage bij de e-mail is opgenomen (ingescand). Om te achterhalen wat op dit moment de stand van zaken bij de gerechtshoven is, heb ik omtrent dit punt daar navraag gedaan. De reacties laten het volgende beeld zien. Bij de strafgriffie van het hof Amsterdam is het vanaf eind 2014/begin 2015 mogelijk geworden om per e-mail beroep in cassatie in te stellen, indien de bijzondere volmacht is ondertekend en als bijlage bij de e-mail is gevoegd. Het e-mailadres dat kan worden gebruikt voor het verstrekken van een bijzondere volmacht tot het instellen van cassatieberoep is administratie.straf.hof.amsterdam@rechtspraak.nl(zie mijn voetnoot 1). Een rondvraag bij de andere drie hoven heeft duidelijk gemaakt dat ook de griffiemedewerkers van de gerechtshoven Arnhem-Leeuwarden en Den Bosch een akte rechtsmiddel opmaken wanneer per e-mail een schriftelijke bijzondere volmacht wordt verstrekt, mits de ingescande schriftelijke bijzondere volmacht is ondertekend en als bijlage bij de e-mail wordt verstuurd. Alleen het gerechtshof Den Haag accepteert geen volmachten tot het instellen van beroep die per e-mail worden aangeboden.4.Samengevat: met uitzondering van het hof Den Haag blijken de gerechtshoven het instellen van cassatieberoep per e-mail te faciliteren.

10. Zodoende lijkt (een deel van) de rechtspraktijk daarmee vooruit te lopen op de legislatieve ontwikkelingen ter zake. De ‘Wet digitale processtukken Strafvordering’ van 17 februari 20165.is inmiddels wel tot stand gekomen, maar nog (altijd) niet in werking getreden. Met de invoering van deze wet wil de wetgever voortaan een wettelijke basis creëren voor onder meer het elektronisch verstrekken van de schriftelijke bijzondere volmacht per e-mail. De wet luidt op dit punt als volgt:

"In artikel 450 wordt, onder vernummering van het vierde en vijfde lid tot het vijfde en zesde lid, een lid ingevoegd, luidende:

4. De volmacht, bedoeld in het derde lid, kan worden overgedragen met behulp van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen elektronische voorziening. De ontvangst van de volmacht wordt bevestigd. Als de dag en het tijdstip waarop de volmacht is ontvangen gelden de dag en het tijdstip van vastlegging van de volmacht in de aangewezen elektronische voorziening. De volmacht wordt bij de processtukken gevoegd. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het gebruik van de elektronische voorziening."

11. Hoe verhoudt het voorgaande zich tot de hierboven onder 8 aangehaalde arresten van de Hoge Raad uit 2014 en 2015 waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad onder de huidige omstandigheden geen voorstander is van het per e-mail instellen van beroep in cassatie en het verlenen van de bijzondere volmacht in de hier bedoelde zin? In de zaken die ten grondslag lagen aan de genoemde arresten van de Hoge Raad was in het e-mailbericht zelf de bijzondere volmacht aan de griffiemedewerker tot het instellen van cassatie opgenomen. En dus niet in een door de raadsman/vrouw ondertekende brief die met de e-mail als bijlage was verzonden. Dat is in de onderhavige zaak anders. Hier is de door de raadsman ondertekende volmacht als bijlage gevoegd bij het e-mailbericht, hetgeen – en dat is naar mijn inzicht van belang – (i) maakt dat er wat betreft de formele eis van ondertekening van de bijzondere volmacht als bedoeld in art. 450, derde lid, Sv geen (wezenlijk) verschil bestaat met een faxbericht, (ii) in overeenstemming is met de voorwaarden die in de praktijk, en in ieder geval door het hof Amsterdam, worden gesteld aan het verstrekken van een schriftelijke bijzondere volmacht via e-mail en (iii) in lijn is met de voorwaarden van de ‘Wet digitale processtukken Strafvordering’.

12. In het licht van de voormelde omstandigheden meen ik dat er thans een opening is om tot aanvaarding van het standpunt te komen dat het verstrekken van een ondertekende bijzondere volmacht voor het instellen van een rechtsmiddel in een bijlage bij een e-mail thans niet (meer) aan de ontvankelijkheid van de verdachte in het ingestelde (cassatie)beroep in de weg hoeft te staan. Overigens, in de onderhavige zaak speelt daarbij, anders dan in HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3253, NJ 2015/473, de vraag naar aanwezigheid van een bij de verdachte opgewekt vertrouwen door (onjuiste) verstrekte ambtelijke informatie geen rol, nu concrete aanwijzingen daarvoor ontbreken.

13. Het voorgaande betekent evenwel niet dat dus de verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde cassatieberoep. Wat hier evenzeer aan de orde is, is dat de akte van cassatie buiten de termijn is opgemaakt. Dát daarvan sprake is, staat wel vast. Bezien zal dus moeten worden of zich hier voordoet het geval van een niet aan de verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim, of dat hier het tardief ingestelde cassatieberoep voor risico van de verdachte moet komen.

14. In de aanvullende schriftuur en de nadere toelichting daarop wordt hoofdzakelijk ingegaan op “de omstandigheid dat het rechtsmiddel niet op de bij de wet voorgeschreven wijze is ingesteld”. Ten aanzien van de in acht te nemen cassatietermijn wordt enkel opgemerkt (aanvullende schriftuur) dat “uit de stukken blijkt dat de bijzondere volmacht door rekwirant per email (tijdig) is verstuurd” en (nadere toelichting daarop) dat de “omstandigheid dat de medewerker van de griffie niet op 29 december 2014 maar eerst op 16 januari 2015 een akte instellen cassatieberoep heeft opgemaakt, met aanhechten van de per email verstuurde brief van 29 december 2014, de rekwirant niet [kan] worden tegengeworpen”, waarbij wordt verwezen naar HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130 (rov. 2.4.3).

15. Betoogd zou wellicht kunnen worden dat op een bijlage weliswaar niet wordt vermeld wat de datum en het tijdstip van ontvangst is, doch dat dit gebrek kan worden ondervangen doordat van de bijhorende e-mail deze gegevens wel bekend zijn. Met de dag en het tijdstip van de e-mail zijn dan – zo zou redelijkerwijs kunnen worden aangenomen zonder dat de zogenoemde ontvangstleer geweld wordt aangedaan – tevens die van de bijlage gegeven. De vraag of dit in elk geval helemaal juist is, laat ik hier rusten.6.

16. Waar het om gaat is dat de griffier ingevolge art. 451, derde lid, Sv onverwijld dag en uur van ontvangst dient aan te tekenen (met een stempel bijvoorbeeld). Deze wetsbepaling heeft daarbij het oog op het hoger beroep of het beroep in cassatie dat bij aangetekende brief is gedaan. Hetzelfde zou dan moeten gelden voor de bedoelde e-mail met bijlage, zolang het bepaalde van art. 450, vierde lid, Sv, zoals hierboven aangehaald, niet in werking is getreden. En daarin schuilt het probleem in de onderhavige zaak. Al aangenomen dat de dagtekening van 29 december 2014 en het tijdstip van 12:19 ook van toepassing zijn op de bijlage – en daar wil ik in alle redelijkheid ook wel van uitgaan –, dan nog is onduidelijk wanneer het e-mailbericht met de bijlage bij de administratie van het hof is binnengekomen. Onder de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich geen afdruk van het ontvangen e-mailbericht. Voorts wordt doorgaans bij stukken die anders dan per faxbericht bij de gerechten binnenkomen door middel van een stempel de datum van ontvangst bevestigd. In de onderhavige zaak is aan de akte cassatie enkel de volmacht gehecht en daarop is niet met een stempel of anderszins aangegeven wanneer dit stuk is ingekomen. Onbeantwoord blijft de vraag waarom de akte van cassatie pas op 16 januari 2015 is opgemaakt. Een andere vraag is of de verdediging niet te lang heeft stilgezeten. Had van haar onder deze omstandigheden niet een meer actieve procesopstelling mogen worden verwacht? Ook de verdediging behoort immers te weten dat in strafzaken wordt uitgegaan van de ontvangsttheorie en niet van de datum van verzending.7.In de bijzondere volmacht valt het verzoek te lezen om de opgemaakte akte te faxen naar het faxnummer van het kantoor. Had daar dan door het uitblijven van die akte niet een belletje moeten gaan rinkelen? De voormalig secretaris van het kantoor van mr. Van Gaalen heeft blijkens bijlage 2 van de aanvullende schriftuur weliswaar verklaard dat “hij over het uitblijven van de akte in deze zaak meerdere malen contact heeft gezocht met ene “[betrokkene 2]”", maar met die enkele mededeling kan ik niet uit de voeten. Of dat contact daadwerkelijk tot stand is gekomen en of dat nog binnen de cassatietermijn is geweest en wie deze [betrokkene 2] überhaupt is, is niet duidelijk. Dit zijn allemaal vragen die, om daarop een antwoord te kunnen krijgen, een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen en daarvoor is in cassatie geen plaats.

17. Als vast zou komen te staan dat de schriftelijk bijzondere volmacht om namens de verdachte beroep in cassatie in te stellen binnen de beroepstermijn is ontvangen, dan is de omstandigheid dat de griffier heeft nagelaten daarvan tijdig akte op te maken een ambtelijk verzuim dat niet aan de verdachte mag worden tegengeworpen.8.Of daarvan in de onderhavige zaak sprake is, kan ik echter niet vaststellen. Dag en uur van ontvangst zijn op de volmacht immers niet aangetekend. Om die reden gaat het beroep van mr. Kuijper op HR 27-01-2015, ECLI:NL:HR:2015:130 niet op. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, stond vast op welke datum de bedoelde volmacht bij de fax(!)brief bij de griffie was binnengekomen. Voorts wijs ik erop dat louter de mogelijkheid dat de overschrijding van de beroepstermijn aan een ambtelijke fout te wijten is geweest, nog niet voldoende is om het beroep ontvankelijk te achten9., terwijl in de onderhavige zaak aanknopingspunten voor een verontschuldigbare termijnoverschrijding ontbreken.

18. Op grond van hetgeen ik, kort gezegd, met betrekking tot de cassatietermijn heb opgemerkt en mede in aanmerking genomen dat niet is gebleken van een actieve proceshouding van de verdediging ten aanzien van het instellen van cassatieberoep, meen ik dat een en ander voor risico van de verdachte moet komen en de verdachte op die grond niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het beroep. Aan bespreking van de middelen kom ik derhalve niet toe.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG