HR, 04-10-2022, nr. 20/03768

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 10 november 2020 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 8 november 2018 bevestigd met aanvulling van de gronden en bespreking van de in hoger beroep gevoerde verweren. In het bevestigde vonnis is de verdachte voor:1. het medeplegen van het opzettelijk uitvoeren van een hoeveelheid MDMA en2. het medeplegen van het voorbereiden van het opzettelijk uitvoeren van een hoeveelheid heroïne,veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 40 maanden met aftrek van voorarrest. De rechtbank heeft beslist over het beslag een en ander zoals in het vonnis omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/03765. In die zaak concludeer ik vandaag ook.

De onderhavige drugszaak is aan het rollen gekomen door een melding van een hotel bij de Afdeling Eerstelijns Drugsbestrijding (ELDB) van de Koninklijke Marechaussee (KMar) op Schiphol. Gemeld is dat twee onbekende mannen een kamer hebben gereserveerd voor iemand anders en dat ze deze reservering contant hebben afgerekend. Naar aanleiding van deze melding is een observatieteam ingezet, welke inzet heeft geresulteerd in de aanhouding van onder meer de verdachte en de inbeslagname van een hoeveelheid in een koffer verborgen XTC tabletten (MDMA). Onder de verdachte is een Samsung telefoon in beslag genomen. In deze telefoon zijn enkele kinder- en dierenpornografische afbeeldingen en films aangetroffen. De KMar heeft het onderzoek naar dit materiaal overgedragen aan de zedenpolitie. Dat onderzoek is uitgemond in de samenhangende zaak 20/03765.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. In het eerste middel wordt geklaagd over de verwerping van het verweer dat sprake is geweest van onbevoegd optreden van de KMar. Het tweede middel is gericht tegen de afwijzing van een (voorwaardelijk) verzoek tot nader onderzoek. Het derde middel is een bewijsklacht.

In het eerste middel wordt geklaagd dat de verwerping van het tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie danwel bewijsuitsluiting strekkende verweer vanwege onbevoegd optreden van de Kmar, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

In het bestreden arrest is het verweer van de verdediging als volgt verwoord:

“Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat

1. de Koninklijke Marechaussee (verder aan te duiden met: KMar) in deze zaak geen opsporingsbevoegdheid zou hebben gehad, nu zich hier geen geval voordoet als bedoeld in artikel 4 van de Politiewet;

2. de KMar met overschrijding van haar bevoegdheid beslag heeft gelegd op een telefoon die de verdachte bij zich droeg en de inhoud daarvan heeft gekopieerd en vastgelegd.

Op grond hiervan zou sprake zijn van illegale opsporing, waardoor de beginselen van een goede procesorde in de kern zijn geraakt en waarbij bovendien een verregaande inbreuk is gepleegd op het privéleven van de verdachte als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - wanneer zou worden aangenomen zoals de rechtbank heeft gedaan dat de telefoon in kwestie geheel en al betrekking heeft op de verdachte. Deze verregaande inbreuk is niet bij de wet voorzien.

Het vorenstaande zou in de visie van de verdediging moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel tot uitsluiting van het bewijs van het proces-verbaal van onderzoek van de Kmar.”

Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:1.

“Het hof verwerpt het verweer. Op grond van het bepaalde in de artikelen 141 Sv en 4 Politiewet, in onderlinge samenhang bezien en mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige versie van artikel 4 van de Politiewet, geldt dat de KMar een gelijke opsporingsbevoegdheid heeft als de politie, zij het dat haar takenpakket beperkter is. Indien zij echter buiten de grenzen van dat takenpakket handelt, maakt dat de door haar verrichte opsporing nog niet onrechtmatig. Van illegale opsporing is dan ook geen sprake en de door de KMar opgemaakte processen-verbaal hebben de bewijskracht van een proces-verbaal opgemaakt door een opsporingsambtenaar. Voor zover de raadsman nog heeft bedoeld te betogen dat het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen Samsung smartphone op zichzelf als onrechtmatig zou hebben te gelden, wordt dit verweer evenzeer verworpen, nu dit onderzoek - wat er ook zij van het al dan niet beperkte karakter daarvan - met toestemming van de officier van justitie heeft plaatsgevonden.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat in het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat het optreden van de KMar buiten de taken die haar in art. 4 van de Politiewet limitatief zijn toebedeeld, niettemin rechtmatig is. Dat oordeel getuigt volgens de steller van het middel van een onjuiste rechtsopvatting omdat “in het vierde lid van art. 4 Politiewet uitdrukkelijk is bepaald dat de militair van de KMar zich onthoudt (dus: moet onthouden) van optreden anders dan in het kader van de uitvoering van de politietaken die in het eerste lid genoemd zijn”.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wetsartikelen van belang:

Art. 141 Sv

“Met de opsporing van strafbare feiten zijn belast:(…)c. de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met Onze Minister van Defensie aangewezen militairen van de Koninklijke marechaussee;(…)”

Art. 4 Politiewet 2012

“1. Aan de Koninklijke marechaussee, die onder het beheer van Onze Minister van Defensie staat, zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten, de volgende politietaken opgedragen:

a. het waken over de veiligheid van de leden van het koninklijk huis, in samenwerking met andere daartoe aangewezen organen;

b. de uitvoering van de politietaak ten behoeve van Nederlandse en andere strijdkrachten, alsmede internationale militaire hoofdkwartieren, en ten aanzien van tot die strijdkrachten en hoofdkwartieren behorende personen;

c. de uitvoering van de politietaak op de luchthaven Schiphol en op de andere door Onze Minister en Onze Minister van Defensie aangewezen luchtvaartterreinen, alsmede de beveiliging van de burgerluchtvaart;

d. de verlening van bijstand alsmede de samenwerking met de politie krachtens deze wet, daaronder begrepen de assistentieverlening aan de politie bij de bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;

e. de uitvoering van de politietaak op plaatsen onder beheer van Onze Minister van Defensie, op verboden plaatsen die krachtens de Wet bescherming staatsgeheimen ten behoeve van de landsverdediging zijn aangewezen, alsmede op het terrein van de ambtswoning van Onze Minister-President;

f. de uitvoering van de bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 opgedragen taken, waaronder begrepen de bediening van de daartoe door Onze Minister voor Immigratie en Asiel aangewezen doorlaatposten en het, voor zover in dat verband noodzakelijk, uitvoeren van de politietaak op en nabij deze doorlaatposten, alsmede het verlenen van medewerking bij de aanhouding of voorgeleiding van een verdachte of veroordeelde;

g. de bestrijding van mensensmokkel en van fraude met reis- en identiteitsdocumenten;

h. het in opdracht van Onze Minister en Onze Minister van Defensie ten behoeve van De Nederlandsche Bank N.V. verrichten van beveiligingswerkzaamheden.

2. (…).

3. (…).

4. Hoewel bevoegd tot de opsporing van alle strafbare feiten, onthoudt de militair van de Koninklijke marechaussee die is aangewezen krachtens artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, zich van optreden anders dan in het kader van de uitvoering van zijn politietaken, bedoeld in het eerste lid.”

Op grond van art. 141 aanhef en onder c Sv heeft de KMar evenals de reguliere politie een algemene en onbeperkte – dat wil zeggen niet aan persoon of plaats gebonden – opsporingsbevoegdheid. De wetsgeschiedenis van de in 2007 in werking getreden wijziging van de (toenmalige) Politiewet 1993 en het Wetboek van Strafvordering laat daar geen misverstand over bestaan. Beoogd werd bestaande onduidelijkheden over de opsporingsbevoegdheid van de KMar weg te nemen.2.Ook vóór 2007 had de KMar een algemene opsporingsbevoegdheid, maar – anders dan die van de reguliere politie – was deze niet onbegrensd. Zij was beperkt tot strafbare feiten die de KMar ontdekte bij de uitoefening van de aan haar in de Politiewet toebedeelde specifieke politietaken.3.Deze wettelijke begrenzing leidde in de praktijk tot onwenselijk geachte bevoegdheidsdiscussies.4.Aan die discussies heeft de wetgever met de wetswijzigingen van 2007 een einde willen maken. Sindsdien geldt het wettelijk kader zoals hiervoor onder randnr. 2.5. weergegeven (destijds wat betreft de Politiewet opgenomen in art. 6Politiewet 1993).

In de Memorie van Toelichting is benadrukt dat met deze wetswijziging niet is beoogd de politietaak van de KMar uit te breiden. Daarom is in het toenmalige art. 6 lid 4 Politiewet 1993 bepaald dat een krachtens art. 141 Sv aangewezen militair van de KMar, hoewel bevoegd tot de opsporing van alle strafbare feiten, zich onthoudt van optreden anders dan in het kader van de uitoefening van de in dat artikel onder lid 1 limitatief opgesomde politietaken.5.Deze bepaling moest volgens de wetgever worden gelezen als een instructienorm die als zodanig niet de rechtmatigheid van het optreden van de KMar buiten de haar expliciet toebedeelde politietaken aantast. Het niet in acht nemen van die instructienorm zou wel disciplinaire repercussies kunnen hebben.6.De tekst van het toenmalige art. 6 lid 4 is identiek aan de tekst van het huidige art. 4 lid 4 Politiewet 2012.

De wetswijziging van 2007 heeft opgeleverd wat de wetgever beoogde: in de sindsdien gepubliceerde jurisprudentie komen nauwelijks nog gevallen voor waarin de bevoegdheid van de KMar wordt bestreden. Voor zover er beroepen worden gedaan op schending van art. 6 lid 4 Politiewet 1993 (oud) en art. 4 lid 4 Politiewet 2012 (thans) sneuvelen deze bij de feitenrechters op dezelfde grond: de bepaling behelst een instructienorm. Een (eventuele) schending van die norm tast de bevoegdheid van de militair van de KMar niet aan.7.

In de onderhavige zaak heeft ook het Amsterdamse hof deze lijn gevolgd. Het hof verwerpt het bevoegdheidsverweer met de overweging dat wanneer de KMar buiten de grenzen van het takenpakket handelt dit de door haar verrichte opsporing nog niet onrechtmatig maakt.8.Daarmee laat het hof in het midden of er werkelijk sprake is geweest van een overschrijding van het takenpakket. Met zijn verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 4 Politiewet doelt het hof onmiskenbaar op de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis waaruit volgt dat art. 4 lid 4 Politiewet moet worden gelezen als een instructienorm die de rechtmatigheid van het optreden niet aantast en waarop de verdachte zich niet met succes kan beroepen. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk en getuigt in het licht van de wetsgeschiedenis niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten slotte overweegt het hof dat voor zover de verdediging heeft bedoeld te betogen dat het onderzoek aan de onder de verdachte in beslag genomen Samsung telefoon op zichzelf als onrechtmatig zou hebben te gelden, dit verweer evenzeer wordt verworpen, omdat dit onderzoek met toestemming van de officier van justitie heeft plaatsgevonden. Ook dit oordeel vind ik niet onbegrijpelijk in het licht van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.9.

Het eerste middel faalt.

In het tweede middel wordt geklaagd dat het hof het ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek op onbegrijpelijke gronden, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Op 27 oktober 2020 heeft de verdediging op de zitting van het hof een voorwaardelijk verzoek gedaan voor het geval het hof tot een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde10.zou komen. Verzocht is om in dat geval een stemherkenningsonderzoek te laten verrichten ten aanzien van een tweetal spraakberichten die zijn aangetroffen op de – onder de verdachte in beslag genomen – Samsung telefoon. Meer in het bijzonder gaat het om – naar ik begrijp – gesproken WhatsApp spraakberichten van 12 juli 2018 te 14.09.07 uur en van 12 juli 2018 te 14.52.33 uur.11.Het hof is tot een bewezenverklaring gekomen, maar heeft dit verzoek niet gehonoreerd. De verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de bij hem aangetroffen telefoon niet van hem was en dat hij niet de enige gebruiker van deze telefoon was.

Ten laste van de verdachte is in het door het hof bevestigde vonnis bewezen verklaard dat:

“Feit 1

hij tezamen en in vereniging met anderen, in of omstreeks de periode van 10 juli 2018 tot en

met 12 juli 2018 in Nederland, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft

gebracht, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA.

Feit 2

hij in de periode van 10 mei 2018 tot en met 24 mei 2019 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vijfde lid van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid heroïne (3200 gram) voor te bereiden en of te bevorderen, anderen inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen waarvan hij, verdachte wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit immers hebben hij, verdachte en zijn mededader, afspraken gemaakt over de manier van smokkelen en een ticket geboekt voor de koerier die de verdovende middelen zou vervoeren en inlichtingen verschaft met betrekking tot de voorbereiding van dat misdrijf.”

Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek als volgt afgewezen:

“Het hof verenigt zich met de bewijsoverwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 8 november 2018 in de zaak met parketnummer 15.137090.18, als weergegeven in paragraaf 3.3.2 van dit vonnis en neemt deze over. Deze bewijsoverwegingen luiden als volgt: Op grond van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen komt de rechtbank tot de volgende vaststelling van de feiten.

Feit 1 primairOp 12 juli 2018 wacht [betrokkene 1] in het [A] te Amsterdam op zijn kamer met nummer [nummer 1] op twee personen die hem privé willen spreken. Omstreeks 14:40 uur parkeert er een zwarte Mercedes op het parkeerterrein van voornoemd hotel en uit de auto stappen 3 mannen. Een van de mannen loopt naar de receptie toe, stelt zich voor als [betrokkene 2] en vraagt vervolgens naar [betrokkene 3] . Deze man heeft een donkerkleurige koffer bij zich. De man krijgt kamernummer [nummer 1] door van de receptioniste en hij begeeft zich vervolgens met de koffer naar de kamer van [betrokkene 1] . Omstreeks 15:08 uur verlaten voornoemde man, met de koffer, en [betrokkene 1] de hotelkamer en stappen zij in de zwarte Mercedes. De koffer wordt in de achterbak geplaatst. Ter hoogte van de [plaats] stappen de man, die zich als [betrokkene 2] aan de receptioniste voorstelde en een andere man uit de auto, waarna de Mercedes parkeergarage [nummer 2] binnenrijdt. Omstreeks 15:35 uur ontvangt de man zich noemende [betrokkene 2] van de andere man voor de ingang van reisbureau [B] een notitie en draagt deze vervolgens over aan [betrokkene 1] , waarna hij wegloopt en de Mercedes wegrijdt. Ter hoogte van Almere stopt de Mercedes bij een pompstation, waarna verbalisanten besluiten tot aanhouding over te gaan. In de kofferbak van de Mercedes wordt een donkerkleurige koffer aangetroffen en in de koffer wordt achter een dubbele voering MDMA (in pillen) aangetroffen. De man zich noemende [betrokkene 2] heeft ondertussen de trein gepakt op station [station 1] en wordt te [station 2] aangehouden en geïdentificeerd als verdachte [verdachte] . De stelling van verdachte dat hij zich niet als [betrokkene 2] heeft voorgedaan wordt op grond van het bovenstaande verworpen. Onder verdachte is bij zijn aanhouding onder meer een Samsung telefoon aangetroffen. Deze telefoon maakte onder meer gebruik van het Whatsapp account “ [verdachte] ” met nummer [telefoonnummer 1] . Verdachte heeft verklaard dat voornoemde Samsung niet zijn telefoon was. Hij weet niet wanneer hij de telefoon in gebruik heeft genomen. Verdachte heeft zijn verklaring - dat de telefoon met bijbehorend telefoonnummer niet van hem was - verder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daartegenover staat dat bij zijn aanhouding de telefoon in werkende staat onder hem is aangetroffen met daarin een Whatsapp account op zijn naam en voorts dat in de telefoon van medeverdachte [betrokkene 4] voornoemd telefoonnummer wordt aangetroffen, opgeslagen onder de contactnaam [naam] . De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Samsung met het Whatsapp nummer [telefoonnummer 1] aan verdachte toebehoorde en hij daarvan gebruik maakte. Via voornoemd Whatsapp account heeft verdachte in de periode van 10 juli 2017 tot 12 juli 2017 contact met een persoon met de naam “ [betrokkene 5] " (hierna te noemen [betrokkene 5] ). Uit deze conversaties komt naar voren dat op enig moment iemand in het ziekenhuis is, waarna verdachte vervolgens een boardingpass op naam van [betrokkene 1] verstuurt voor de reis van Hamburg naar Amsterdam op 10 juli 2018. [betrokkene 5] geeft vervolgens aan verdachte het kamernummer door, te weten nummer [nummer 1] . Op 11 juli 2018 bericht verdachte aan [betrokkene 5] dat hij niet wil dat er vanaf Amsterdam wordt gevlogen en dat hij het ticket van Düsseldorf naar Tokyo wil kopen. Later verstuurt hij naar [betrokkene 5] een afbeelding van het volledige ticket op naam van [betrokkene 1] . Op 12 juli 2018 om 14:08 uur bericht [betrokkene 5] verdachte [verdachte] met de vraag of hij bij de man is. Vervolgens maakt verdachte met zijn telefoon om 14:31 uur een foto van een zwarte koffer en verstuurt hij deze naar [betrokkene 5] . Uit de inhoud en strekking van voornoemde conversaties en het korte tijdsbestek tussen het tijdstip van het maken van de foto van de koffer en het moment waarop verbalisanten verdachte voor het eerst in bezit van de koffer zien, te weten 14:40 uur, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat dit de koffer is met MDMA die door verdachte aan [betrokkene 1] is overgedragen. Verdachte heeft voorts contact met de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , hierna verder [betrokkene 8] genoemd. Dit contact bestaat uit zowel spraakberichten als tekstberichten, met onder meer de volgende strekking. Op 4 juni 2018 vraagt verdachte wat er in de tas verwerkt gaat worden en zegt hij dat het spul verwerkt moet worden in de tas zodat er geen signaal is. Op 6 juni 2018 zegt verdachte onder meer dat er al vier keer iemand was gestuurd om iets te laten brengen naar Azië en dat hij, verdachte, de mensen naar het hotel bracht, zorgde dat de tas werd afgeleverd en dat hij hen overtuigde om de tas mee te nemen. Ook stuurt hij een bericht dat er iemand gestuurd zal worden om dat ding alsnog op te halen. Op 9 juli 2018 bericht [betrokkene 8] aan verdachte dat het ticket geregeld wordt voor morgen en dat hij een foto gaat maken en scannen. Later ontvangt verdachte van [betrokkene 8] het ticket op naam van [betrokkene 1] . Op 11 juli 2018 om 11:43 uur bericht [betrokkene 8] aan verdachte dat hij het ticket voor de persoon wil boeken vanaf Düsseldorf naar Tokyo, omdat er “van dit land zoveel pech is en de reiziger die moest reizen naar Japan is opgepakt". Verdachte vraagt om 14:49 uur hoe het gegaan is en zegt dat er niet zoveel tijd meer is en het ticket voor de man gekocht moet worden. Hierop reageert [betrokkene 8] door te zeggen dat het morgen wordt, omdat hij geen haast wil en het hotel nog moet worden verlengd. Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in samenhang met de overige bewijsmiddelen concludeert de rechtbank dat verdachte, gebruik makend van de naam [betrokkene 2] , contact heeft onderhouden met [betrokkene 1] en voor hem het verblijf in het [A] en het ticket naar Tokyo heeft geregeld. Ook heeft verdachte aan [betrokkene 1] de koffer overgedragen met daarin MDMA, teneinde deze naar Tokyo mee te nemen en hem op 12 juli 2018 opgehaald van het hotel om hem naar de luchthaven van vertrek in Duitsland te laten afreizen. Ten behoeve van voornoemd transport heeft verdachte via Whatsapp contact onderhouden met zowel [betrokkene 5] als de [betrokkene 8], waarbij afspraken zijn gemaakt over het verblijf van [betrokkene 1] en de reisroute en er documenten, waaronder de hotelreservering voor het [A] en tickets op naam van [betrokkene 1] , zijn uitgewisseld.Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte nauw heeft samengewerkt met anderen om de verdovende middelen Nederland uit te voeren. Dat verdachte ook het opzet heeft gehad op de uitvoer van de verdovende middelen, zijnde MDMA, maakt de rechtbank allereerst op uit de tussen hem en [betrokkene 8] gevoerde gesprekken van begin juni 2018, waaruit blijkt van een heimelijke inhoud van een tas en het faciliteren door verdachte van eerdere koeriers naar Azië en voorts uit de in de telefoon van verdachte aangetroffen afbeeldingen van verdovende middelen, waaronder een foto waarop MDMA afgebeeld is en een foto van een roze pil in de vorm van een Farao die soortgelijk is als het grootste deel van de pillen, aangetroffen in de koffer die door verdachte aan [betrokkene 1] is overgedragen. Verdachte heeft zich ten aanzien van voornoemde omstandigheden beroepen op zijn zwijgrecht, terwijl deze omstandigheden een dermate verdenking in de richting van verdachte opwerpen dat een redelijke verklaring van zijn kant op zijn plaats was geweest.

Daarom is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte wist dat zich in

de koffer, die door hem aan [betrokkene 1] is overgedragen teneinde deze mee te nemen naar Tokyo,

verdovende middelen, zijnde MDMA, bevonden.

Feit 2

Uit onderzoek in de telecom is gebleken dat verdachte conversaties met [betrokkene 8] heeft gevoerd in de periode van 9 mei 2018 tot 30 mei 2018, waarbij onder andere wordt gesproken over een koerier die een tas moet inchecken. Verdachte stuurt op enig moment een afbeelding van het paspoort van Hambrook naar [betrokkene 8] en zegt daarbij dat dit de man is die daar naartoe zou gaan om het ding op te halen.

Voorts wordt in de telefoon van verdachte een afbeelding van een ticket van die Hambrook

aangetroffen voor de reisroute Amsterdam - Portugal - Mozambique - Portugal.

Op 24 mei 2018 wordt Hambrook op de luchthaven in Portugal aangehouden in het bezit van

een koffer met daarin 3.200 gram heroïne verwerkt in een dubbele bodem.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte samen met een ander

het vervoer van de onder Hambrook aangetroffen heroïne heeft voorbereid en/of bevorderd.”

De verdachte heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de onder hem in beslag genomen Samsung telefoon (uitsluitend) bij hem in gebruik was. De telefoon zou van ene [betrokkene 6] of [betrokkene 7] zijn en door de verdachte slechts sporadisch worden geleend. De spraakgesprekken met [betrokkene 5] zouden niet door de verdachte zijn gevoerd. Het hof constateert dat de telefoon in kwestie onder de verdachte is aangetroffen. De verdachte beschikte over de code waarmee deze telefoon geopend kon worden. Op die telefoon bevindt zich een WhatsApp-account dat de verdachte zelf, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, van zijn eigen naam [verdachte] heeft voorzien en waarmee hij gesprekken voerde. Het nummer van de telefoon komt voor in de telefoon van de voormalige medeverdachte [betrokkene 4] , onder de benaming [verdachte] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte meegedeeld dat hij daarmee wordt bedoeld en dat hij voor vrienden en zijn vrouw ook op deze telefoon te bereiken was. De verdachte heeft voorts volgens eigen zeggen met die telefoon foto’s van [betrokkene 1] op diens hotelkamer genomen. Onder deze omstandigheden is het aan de verdachte om concreet en geloofwaardig uit te leggen waarom desondanks deze telefoon en alles wat daarop is aangetroffen niet aan hem moet worden toegerekend, maar aan [betrokkene 6] / [betrokkene 7] . Hij is daarin echter niet geslaagd. Het hof constateert dat de verklaringen die de verdachte op dit punt heeft afgelegd onvoldoende concreet, consistent en geloofwaardig zijn en vaak regelrecht met elkaar in tegenspraak. Zo heeft de verdachte gezegd dat

- de telefoon normaal gesproken bij [betrokkene 6] / [betrokkene 7] was en diens huis niet verliet

- hij over de telefoon kon beschikken als [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in Afrika was

- hij de dag voor zijn aanhouding een bericht op die telefoon had gekregen van zijn vrouw dat zij geld nodig had

- hij op de dag van zijn aanhouding samen met [betrokkene 6] / [betrokkene 7] en [betrokkene 4] en de chauffeur van de Mercedes (de taximan) in de hal van het [A] was

- hij naar de kamer van [betrokkene 1] is gegaan maar toen hij vandaar met [betrokkene 1] terugkwam, [betrokkene 6] / [betrokkene 7] was vertrokken.

Het observatieteam heeft echter alleen de verdachte, [betrokkene 4] en de chauffeur bij het [A] waar [betrokkene 1] logeerde zien verschijnen en vervolgens in de hal gezien. Van een vierde persoon was geen sprake. Deze is ook niet weggegaan terwijl de verdachte op de kamer van [betrokkene 1] was. Zo [betrokkene 6] / [betrokkene 7] er al wel zou zijn geweest - waar het hof op grond van de bevindingen van het observatieteam niet van uit gaat - dan is onbegrijpelijk waarom de verdachte over de Samsung telefoon zou beschikken, die immers volgens zijn eigen opgave het huis van [betrokkene 6] / [betrokkene 7] niet verliet en door de verdachte alleen werd gebruikt als [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in Afrika was, wat klaarblijkelijk niet het geval was. Waarom en wanneer dan de verdachte de telefoon die dag van [betrokkene 6] / [betrokkene 7] had gekregen, zijn vragen die de verdachte niet heeft kunnen of willen beantwoorden. Ten slotte acht het hof het niet geloofwaardig dat de verdachte op een telefoon die door hem sporadisch wordt geleend de tenaamstelling van een bestaand WhatsApp-account in zijn eigen naam veranderd zou hebben, terwijl evenmin te begrijpen is waarom zijn vrouw als ze geld nodig had een bericht zou sturen naar een telefoon van een ander, terwijl ze de verdachte daarover gewoon op zijn Nokia had kunnen bellen.Op grond van al het vorenstaande en in aanvulling op wat de rechtbank hierover al heeft overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de onder de verdachte in beslag genomen telefoon zijn eigen telefoon betreft en dat de inhoud daarvan aan hem kan worden toegerekend. Dat hij de telefoon mogelijk ook wel eens door iemand liet gebruiken, maakt het vorenstaande niet anders. Het voorwaardelijk verzoek om stemherkenning te laten verrichten ten aanzien van de op die telefoon aangetroffen spraakberichten wordt dan ook afgewezen, nu het hof hier gelet op het vorenstaande geen noodzaak voor ziet.”

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat afgezien van het feit dat – anders dan het hof stelt – de verdachte wel degelijk heeft verklaard waarom hij op 12 juli 2018 de telefoon van [betrokkene 6] of [betrokkene 7] zou hebben gekregen, onbegrijpelijk is waarom het hof bij de beoordeling van het verzoek om een stemherkenningsonderzoek relevant heeft gevonden dat de inhoud van de telefoon aan de verdachte kan worden toegerekend. Toerekening heeft volgens de steller van het middel betrekking op het voor de verantwoordelijkheid van iemand laten komen van bepaalde feiten, niet op het vaststellen van de vraag wie feitelijk bepaalde gesprekken heeft opgenomen of berichten heeft verzonden. Met het verzoek werd beoogd de stelling van de verdachte te onderbouwen dat de spraakberichten niet door hem maar door een ander ( [betrokkene 6] ) zijn gemaakt en verzonden.

Het door de verdediging gedane verzoek om stemherkenning betreft een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 Sv om toepassing te geven aan de in art. 315 Sv (dan wel art. 316 Sv) omschreven bevoegdheid. Ingevolge art. 415 Sv zijn deze bepalingen ook in hoger beroep van toepassing. De maatstaf bij de beslissing op een dergelijk verzoek is of de rechter de noodzaak van het verzochte is gebleken.12.Bij zijn beslissing tot afwijzing heeft het hof het noodzakelijkheidscriterium toegepast. Dat is de juiste maatstaf. Daarover wordt niet geklaagd. Wel wordt geklaagd over de toereikendheid en begrijpelijkheid van de voor de afwijzing van het verzoek gegeven motivering. Opgemerkt zij dat dit in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.13.

Kern van de klacht is dat het hof het voorwaardelijk verzoek ten onrechte heeft afgewezen door de inhoud van de telefoon aan de verdachte toe te rekenen en de verdachte geen kans heeft gekregen om aan te tonen dat de spraakberichten niet door hem zijn opgenomen. Daarmee doet de steller van het middel naar mijn mening de overwegingen van het hof te kort. Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek verwezen naar de uitgebreide bewijsoverwegingen zodat de afwijzing van het verzoek moet worden gelezen tegen de achtergrond van deze overwegingen.

De steller van het middel heeft een punt waar hij stelt dat de verdachte – anders dan het hof in de bewijsoverwegingen aangeeft – wel degelijk heeft verklaard waarom hij op de dag van zijn aanhouding op 12 juli 2018 de telefoon in zijn bezit had14.en dat de inhoud van de telefoon aan de verdachte kan worden toegerekend.

Het hof heeft echter ook overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de op 12 juli 2018 onder de verdachte in beslag genomen telefoon die dag in het bezit is geweest van een ander dan de verdachte. Het hof wijst in dit verband op de bevindingen van het observatieteam15.waaruit volgt dat de verdachte ten tijde van het verzenden van de spraakberichten16.alleen is gezien in gezelschap van een medeverdachte en een chauffeur, en niet van ene ‘ [betrokkene 6] ’ die de berichten volgens de verdachte zou hebben opgenomen en verzonden. Kennelijk achtte het hof zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende geïnformeerd en heeft het op basis van genoemde vaststellingen de conclusie getrokken dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de bestreden spraakberichten heeft opgenomen en verzonden, zodat een stemherkenningsonderzoek om die reden niet noodzakelijk werd geacht. Dat oordeel vind ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel is gericht tegen het onder 1 bewezenverklaarde feit. Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet blijken dat daadwerkelijk een hoeveelheid MDMA buiten het grondgebied van Nederland is gebracht en evenmin dat die hoeveelheid zich bevond ‘in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig”. Daarbij is van belang “dat de auto waarin deze hoeveelheid is aangetroffen zich na vertrek vanuit Amsterdam bevond in Almere hetgeen niet, althans niet zonder meer, de conclusie rechtvaardigt dat deze auto bestemd was om naar het buitenland te gaan”, aldus de steller van het middel.

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I is verboden in art. 2 onder A Opiumwet. Het opzettelijk handelen in strijd met dit verbod is als misdrijf strafbaar gesteld in art. 10 lid 5 Opiumwet. Ingevolge art. 1 lid 5 Opiumwet is onder ‘buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen’ bedoeld in art. 2, onder meer begrepen ‘‘het in, op of aan een naar het buitenland bestemd vaar-, voer- of luchtvaartuig aanwezig hebben van die middelen”.

Art. 1 lid 5 Opiumwet geeft aan het begrip “buiten het grondgebied van Nederland brengen” een ruim toepassingsbereik waardoor vrijwel elke welbewuste op de uitvoer van verdovende middelen gerichte handeling – die zonder deze bepaling een voorbereidingshandeling of poging zou zijn – de omschrijving van een voltooid delict oplevert.17.Zo is het welbewust met een koffer vol XTC op weg zijn naar Schiphol om daar het vliegtuig te nemen naar de Verenigde Staten, op zichzelf voldoende voor bewezenverklaring van het opzettelijk uitvoeren van XTC, terwijl die drugs het land niet zijn uit geweest.18.

Gelet hierop zijn de door het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen vastgestelde handelingen die door de verdachte zijn verricht voorafgaand aan de daadwerkelijke uitvoer, te weten het hebben van telefonisch contact over de reisroute, het hotel en de vliegtickets voor de koerier, de ontvangst van de koerier, het ter beschikking stellen van een hotel, het regelen van een vliegticket vanuit Duitsland naar Tokyo, de overdracht van een koffer met MDMA en het regelen van een taxi voor de koerier die hem met deze koffer naar de luchthaven in Duitsland zou brengen, te beschouwen als handelingen die zijn gericht op het uitvoeren van verdovende middelen in de zin van het vijfde lid van art. 1 Opiumwet. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is voor de bewezenverklaring niet nodig dat uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de MDMA daadwerkelijk is uitgevoerd. De klacht dat uit de bewijsmiddelen niet zou volgen dat de in Almere aangetroffen auto met daarin een koffer met MDMA bestemd was om naar het buitenland te gaan, kan ik op mijn beurt niet volgen. Uit de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder de gevoerde telefoonconversatie19.en de verklaring van de koerier20., volgt zonneklaar dat de in Almere bij een tankstation aangehouden auto met daarin de koerier en een koffer met MDMA op weg was naar het vliegveld in Duitsland.

Ook het derde middel faalt.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende formulering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG