HR, 09-06-2023, nr. 22/03828

Deze echtscheidingszaak gaat over de vraag of het hof art. 1: 100 lid 2 BW juist heeft toegepast door tot het oordeel te komen dat naast de man ook de vrouw voor een gelijk deel draagplichtig is voor de schuld aan de Belastingdienst (inclusief boete en rente € 349.356) wegens het bewust onjuist invullen van de kwartaalaangiften omzetbelasting. Het middel klaagt dat de aard van de schuld en de positie van de vrouw als ondergeschikte of werknemer van de man een andere draagplicht rechtvaardigt. Daarnaast komt het middel met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat de man door de belastingschuld geen draagkracht meer heeft om alimentatie te betalen.

Partijen zijn op 6 juli 2007 gehuwd in gemeenschap van goederen.

Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaat Zutphen (hierna: de rechtbank) ingekomen op 7 januari 2019, heeft de man een verzoek tot echtscheiding ingediend. De man heeft oorspronkelijk verzocht te bepalen dat partijen met elkaar over zullen gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande gemeenschap van goederen en na vermeerdering van zijn verzoek heeft de man – voor zover in cassatie van belang – ook verzocht de wijze van verdeling van zijn eenmanszaak [de eenmanszaak] (hierna: de eenmanszaak) te bepalen.

De vrouw heeft de rechtbank verzocht het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken toe te wijzen en als zelfstandig verzoek – na wijziging van haar verzoek – te bepalen dat de man aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud dient te voldoen van € 2.290,- per maand. Daarnaast heeft zij verzocht – voor zover in cassatie van belang – ten aanzien van de ontbonden huwelijksgemeenschap een deskundige te benoemen die de waarde van de eenmanszaak en de aandelen in [A] B.V. zal vaststellen.

Bij beschikking van 6 november 2019 heeft de rechtbank – voor zover in cassatie van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en het voornemen kenbaar gemaakt om een deskundige te benoemen met betrekking tot de draagkracht van de man tot betaling van partneralimentatie alsmede de waardering van de eenmanszaak en de aandelen in [A] B.V.

Het huwelijk van partijen is op 10 december 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 november 2019 in de registers van de burgerlijke stand.

Bij beschikking van 17 december 2019 heeft de rechtbank een onderzoek door een deskundige gelast ter beantwoording van de in die beschikking gestelde vragen.

In het deskundigenbericht, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 19 april 2021, staat dat de man in redelijkheid geen inkomen kan genieten in de vorm van privé opnames uit de eenmanszaak. Hij kan volgens de deskundige een salaris uit [A] B.V. c.s. genieten van € 46.000,- bruto per jaar. Tevens heeft de deskundige de ondernemingen op basis van de DCF-methode gezamenlijk gewaardeerd op € - 66.000,- per 31 december 2019.

Bij beschikking van 23 juli 2021 heeft de rechtbank – voor zover in cassatie van belang – bepaald dat de man € 1.504,- bruto per maand partneralimentatie aan de vrouw moet betalen vanaf 10 december 2019. Daarnaast heeft de rechtbank de aandelen in de holding en de activa van de eenmanszaak aan de man toebedeeld, onder de verplichting om ook de passiva van de eenmanszaak voor zijn rekening te nemen. De rechtbank heeft verder bepaald dat ieder de helft van de kosten van de deskundige dient te voldoen.

De man is van deze beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De man heeft grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de volledige schuld aan de belastingdienst dient te dragen, dat hij partneralimentatie moet betalen en dat hij de helft van de kosten van de deskundige dient te voldoen.

De vrouw heeft verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep het hof verzocht de man te veroordelen in de kosten van de deskundige of deze, geheel of gedeeltelijk, ten laste van de staat te laten komen.

Bij beschikking van 21 juli 20221.heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het de partneralimentatie betreft en alle overige beslissingen aangehouden. Ten aanzien van de partneralimentatie heeft het hof de door de man vanaf 1 oktober 2022 aan de vrouw te betalen alimentatie op nihil gesteld.

Namens de vrouw is – tijdig2.– beroep in cassatie ingesteld. In de procesinleiding is het recht voorbehouden om het middel aan te vullen, indien het nog te ontvangen proces-verbaal van de zitting bij het hof daartoe aanleiding zou geven. Bij aanvullende procesinleiding is het middel aangevuld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel bevat 6 onderdelen. Onderdeel 1 ziet op de draagplicht van de belastingschuld. De onderdelen 2 tot en met 5 komen op tegen het oordeel van het hof dat de man rekening houdend met de belastingschuld vanaf 1 oktober 2022 geen draagkracht meer heeft om aan de vrouw partneralimentatie te betalen. Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten maar bouwt voort op de voorgaande onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3 en 5.18 waarin het hof heeft overwogen dat beide partijen draagplichtig zijn en blijven voor de schuld aan de Belastingdienst inclusief boete en rente. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft nagelaten om de stellingen van de vrouw toe te passen in zijn oordeel op basis van de uitzondering op de hoofdregel van art. 1:100 lid 2 BW. Daarnaast betoogt het onderdeel dat het een zakelijke schuld betreft en de positie van de vrouw te vergelijken valt met een ondergeschikte of werknemer, zodat in dit geval een strengere maatstaf geldt en de vrouw alleen kan worden aangesproken in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. De door het hof aangenomen omstandigheid dat de vrouw wist of had behoren te weten van de onjuiste kwartaalaangiften of haar betrokkenheid daarbij, is volgens het onderdeel onvoldoende voor de conclusie dat de uitzondering op de hoofdregel zich niet voordoet. Ook het feit dat de vrouw zou hebben geprofiteerd van de teveel ontvangen bedragen is volgens het onderdeel onvoldoende. Daarnaast is het hof voorbij gegaan aan de stelling van de vrouw dat de door het hof genoemde e-mails niet daadwerkelijk door de vrouw zijn verstuurd. Dat had volgens het onderdeel wel gemoeten omdat anders niet althans niet – zonder verdere motivering – kon worden geoordeeld dat de vrouw betrokken was of wist of kon weten van de onjuiste kwartaalaangiften, aldus nog steeds de klacht.

Zoals door het hof is vastgesteld en waartegen in cassatie niet is opgekomen, is op de onderhavige zaak het per 1 januari 2018 geldende art. 1:100 lid 2 BW van toepassing. Dit artikel regelt de draagplicht van schulden van de gemeenschap voor zover ‘bij de ontbinding van de gemeenschap de goederen van de gemeenschap niet toereikend zijn om die schulden te voldoen’. In dat geval worden de schulden gedragen door beide echtgenoten, ieder voor een gelijk deel, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van de schulden, een andere draagplicht voortvloeit.

In de wetsgeschiedenis is het volgende opgemerkt:3.

“Vanwege de kritiek op de werking van het voorgestelde zevende lid van artikel 96, is alsnog gekozen om als hoofdregel te handhaven dat echtgenoten voor gelijke delen draagplichtig zijn voor de gemeenschapsschulden. Echter, daaraan is wel weer toegevoegd dat van deze gelijke draagplicht dient te worden afgeweken indien de aard van de schuld dit rechtvaardigt. De echtgenoot die meent dat dient te worden afgeweken van een gelijke draagplicht, zal dan de feiten en omstandigheden dienen te stellen die met zich brengen dat van deze hoofdregel zal worden afgeweken. Hiermee menen de initiatiefnemers te bereiken dat met deze belangrijke uitzondering op de hoofdregel, te weten dat sprake is van een gelijke draagplicht ter zake van gemeenschapsschulden, ruimte ontstaat voor een afwijkende draagplicht voor zover de gemeenschap ontoereikend is om deze schulden te voldoen en indien daartoe redenen bestaan. Men denke daarbij aan het geval dat een echtgenoot veel schulden is aangegaan buiten medeweten van de andere echtgenoot of indien een echtgenoot schulden is aangegaan om onverantwoorde uitgaven te doen.”

Uit de wetsgeschiedenis leidt de Hoge Raad bij beschikking van 19 april 20194.af dat de wetgever met de bepaling van art. 1:100 lid 2 BW een ruimere uitzonderingsmogelijkheid heeft willen creëren op het uitgangspunt van gelijke draagplicht voor gemeenschaps-schulden bij ontbinding dan die welke bestond onder art. 1:100 lid 1 (oud) BW.

Vóór de invoering van de wettelijke beperkte gemeenschap van goederen als hoofdstelsel op 1 januari 2018, was de jurisprudentie ten aanzien van de draagplicht van gemeenschapsschulden strenger dan de nieuwe wettelijke bepaling. De maatstaf om af te wijken was immers dat sprake moest zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden, waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de ene echtgenoot zich jegens de andere beroept op de draagplicht bij helfte.5.

Nuytinck6.is van mening dat de nieuwe draagplichtregel van art. 1:100 lid 2 BW te eng is geformuleerd. Hij is van oordeel dat de regel ook vóór ontbinding van de gemeenschap zou moeten gelden en daarnaast ook als er geen tekort is, dus als de gemeenschapspassiva de gemeenschapsactiva niet overtreffen. Hij verwijst naar de rechtspraak onder het oude recht waar het leerstuk van de verknochtheid gebruikt wordt om van de draagplicht bij helfte af te wijken.

In rov. 5.3 heeft het hof overwogen dat volgens de hoofdregel van art. 1:100 lid 2 BW de schulden gezamenlijk door de echtgenoten worden gedragen voor een gelijk deel, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van de schuld, een andere draagplicht voortvloeit. Het hof gaat er dan impliciet van uit dat bij de ontbinding van de gemeenschap de goederen van de gemeenschap niet toereikend zijn om de schulden van de gemeenschap te voldoen. In cassatie wordt hier ook niet over geklaagd. Vervolgens overweegt het hof aan het slot van die rechtsoverweging dat er geen reden is om af te wijken van de hoofdregel. Het onderdeel voert aan dat het hof een te lichte maatstaf heeft toegepast. Het onderdeel wijst er op dat de schuld immers zakelijk is. De aard van de schuld brengt volgens het onderdeel in deze zaak mee dat de vrouw alleen draagplichtig is voor de schuld van de Belastingdienst indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Het onderdeel verwijst daarvoor naar de art. 6:170 en 7:661 BW7.. Volgens het onderdeel was de positie van de vrouw gelijk aan een ondergeschikte of een werknemer. Het onderdeel miskent echter dat de vrouw voor de draagplicht van een gemeenschapsschuld in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw niet kan tegenwerpen dat zij als ondergeschikte of als werknemer niet aansprakelijk is voor de schuld. De vraag is of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere draagplicht voortvloeit bijvoorbeeld zoals ook in de parlementaire geschiedenis als voorbeeld is gegeven, als een echtgenoot veel schulden is aangegaan buiten medeweten van de andere echtgenoot om. Het hof heeft deze maatstaf uit art. 1:100 lid 2 BW ook toegepast, zodat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt in zoverre dan ook.

Het hof heeft bij de beoordeling of afgeweken moet worden van de hoofdregel de volgende stellingen van de vrouw betrokken:- dat zij slechts de salarisadministratie en de rittenadministratie voor de man verzorgde;- dat zij niets wist van btw;- dat de boekhouder de aangifte deed;- dat zij niets wist van onjuiste aangiften en het opbouwen van schulden;- dat zij vanaf 2017 geen bemoeienis meer had met het bedrijf.

Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 5.3 heeft miskend dat de vrouw heeft gesteld dat zij nooit een serieuze betrokken rol heeft gehad binnen het bedrijf; de man was de eigenaar en de baas en de vrouw handelde altijd namens en in opdracht van de man. Zoals hiervoor weergegeven heeft het hof bij de beoordeling de stelling van de vrouw betrokken dat zij “slechts de salarisadministratie en de rittenadministratie voor de man verzorgde”. Uit het woord ‘slechts’ volgt al dat het hof heeft meegenomen dat de rol van de vrouw binnen het bedrijf beperkt is geweest. Daarnaast heeft het hof overwogen dat zelfs als juist zou zijn dat de vrouw ‘slechts in opdracht van de man antwoordde op de vragen van de boekhouder’ er betrokkenheid was bij de kwartaalaangiften. Het hof heeft dus ook meegewogen dat de vrouw in opdracht van de man de werkzaamheden uitvoerde. De klacht dat het hof de stellingen van de vrouw niet heeft meegewogen, mist dan ook feitelijke grondslag. Bovendien doet de rol van de vrouw binnen het bedrijf niet af aan het oordeel van het hof dat de vrouw wist of had moeten weten dat de aangiften niet juist waren. Ook om die reden faalt de klacht.

Ook de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van de vrouw dat de door het hof genoemde e-mails niet daadwerkelijk door haar zijn verstuurd en dat anderen binnen het bedrijf gebruikmaakten van het e-mailadres, faalt. Zoals het onderdeel zelf al aangeeft spreekt het hof in rov. 5.3 over e-mails verzonden ‘vanaf het e-mailadres van de vrouw’. Het hof laat daarmee in het midden of de e-mails door de vrouw zelf zijn verstuurd. Anders dan het onderdeel betoogt, maakt het voor het oordeel van het hof dat de vrouw wist of had kunnen weten van de onjuiste aangiften geen verschil of de vrouw deze e-mails zelf heeft verstuurd. Kennelijk is het hof van oordeel dat het feit dat de e-mails vanaf haar mailadres zijn verstuurd, met zich mee brengt dat zij van de inhoud van de e-mails kennis had kunnen nemen en op de hoogte had kunnen zijn van de onjuiste kwartaalaangiften. Kennelijk was zij ook van deze e-mails op de hoogte, nu zij een medewerker heeft aangesproken op het feit dat hij diverse e-mails heeft afgesloten met haar naam.8.In het licht hiervan is het oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.18 en 5.19 waarin het hof heeft overwogen dat bij de draagkracht van de man rekening gehouden zal worden met de schuld van (de eenmanszaak van) de man aan de Belastingdienst, waardoor de man vanaf 1 oktober 2022 geen draagkracht meer heeft voor het betalen van partneralimentatie. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, omdat nog niet duidelijk is wat het “netto” effect van de belastingschuld is op het inkomen van de man uit zijn ondernemingen. Daarnaast betoogt het onderdeel dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat dat het hof uitgaat van een bruto inkomen van € 46.000,- bruto per jaar en daar vervolgens de volledige belastingschuld van aftrekt, terwijl deze schuld in de boeken van de ondernemingen is opgenomen. Dit klemt volgens het onderdeel temeer nu de man onvoldoende heeft meegewerkt aan het deskundigenonderzoek en het hof er kennelijk vanuit gaat dat de belastingschuld niet door de ondernemingen is of kan worden gedragen en dat daarmee rekening wordt gehouden bij de partneralimentatie.

De wettelijke maatstaven voor de bepaling van het bedrag dat voor levensonderhoud verschuldigd is, zijn de behoefte van de onderhoudsgerechtigde en de draagkracht van de onderhoudsplichtige.Voorop staat dat de vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563).9.Bij de beoordeling van de draagkracht van een ondernemer dient te worden beoordeeld welke middelen hem ter beschikking staan of geacht kunnen worden te staan. Ingevolge HR 29 september 1978, NJ 1979, 143 en daarop gevolgde – vaste – rechtspraak10.is bij de bepaling van de draagkracht uitgangspunt dat alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed zijn, onverschillig of zij zijn ontstaan voor of na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden voor die draagkracht geen of minder gewicht toe te kennen, bijvoorbeeld indien die schulden na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of indien de tot onderhoud verplichte de mogelijkheid heeft zich van de schuld waar het om gaat, te bevrijden of voor de voldoening daarvan een regeling te treffen.

Het hof heeft in rov. 5.15 op basis van het rapport van de deskundige overwogen dat de man in redelijkheid een salaris uit de holding kan ontvangen van € 46.000,- bruto per jaar. Het hof gaat voorbij aan de bezwaren van de man tegen de hoogte van dit salaris, omdat de man onvoldoende medewerking heeft verleend aan het onderzoek van de deskundige. Vervolgens heeft het hof in rov. 5.17 voorop gesteld dat bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige rekening dient te worden gehouden met alle uitgaven die voor de bepaling van die draagkracht in redelijkheid van belang kunnen zijn. Het hof overweegt dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad alle schulden van invloed zijn en dat dit ook schulden betreft waarop niet wordt afgelost. Het hof doelt daarmee kennelijk op de uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843 waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar HR 7 juni 1985, ECLI:NL:HR:1985:AB9855, NJ 1985, 719 heeft geoordeeld dat voor het in aanmerking nemen van een schuld niet is vereist dat op de schuld wordt afgelost.

Het hof heeft in rov. 5.18 overwogen dat het hof anders dan de rechtbank wel rekening zal houden met de schuld van de man aan de Belastingdienst. De rechtbank heeft in rov. 2.8 van de beschikking van 23 juli 2021 overwogen geen rekening te houden met de toekomstige onzekere omstandigheid van eventuele aflossing aan de belastingdienst. Volgens het hof blijkt uit productie 27 dat de man per 1 oktober 2022 zal moeten gaan aflossen aan de Belastingdienst en uit productie 32 volgt volgens het hof dat de totale schuld € 349.356,- betreft. Bij een eenmanszaak is er geen sprake van een afgescheiden vermogen en is de ondernemer in privé aansprakelijk voor de zakelijk schulden. Het oordeel van het hof dat deze schuld dan ook wordt meegenomen bij de draagkracht van de man is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 3 betoogt dat het oordeel van het hof dat de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de man per 1 oktober 2022 € 5.822,- per maand zou moeten aflossen aan de Belastingdienst onbegrijpelijk is. De vrouw heeft volgens het onderdeel gemotiveerd gesteld dat zij zich afvraagt of er nog wel een schuld openstaat bij de Belastingdienst. Het onderdeel voert verder nog aan dat - nu het hof in rov. 5.6 heeft overwogen dat het onduidelijk is in hoeverre de uitspraak op het bezwaarschrift ter zake van de omzetbelasting (productie 32) gevolgen heeft voor de stukken van de onderneming en de toelichting op de uitspraak niet door de man is overgelegd - het onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat de vrouw de stelling van de man omtrent de aflossing onvoldoende heeft weersproken. Bovendien stelt het hof volgens het onderdeel te strenge eisen aan de betwisting door de vrouw. Gelet op de door het hof geconstateerde onduidelijkheid en gebrek aan toelichting door de man valt niet in te zien wat de vrouw in redelijkheid nog meer had moeten stellen in het kader van de betwisting.

Het hof heeft in rov. 5.17 onder andere tot uitgangspunt genomen dat in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed zijn en dat daaronder ook de schulden vallen waarop niet wordt afgelost. Uit de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843 volgt immers dat voor het in aanmerking nemen van een schuld niet is vereist dat op de schuld wordt afgelost. Kennelijk is voor het hof dus ook niet doorslaggevend dat de man op de schuld moet gaan aflossen, maar bedoelt het hof in rov. 5.18 dat de vrouw met haar stellingen onvoldoende heeft weersproken dat er sprake is van een schuld die invloed heeft op de draagkracht van de man. Bovendien heeft het hof voor de schuld gewezen op productie 32 waaruit blijkt dat er een bedrag van € 305.899,- aan omzetbelasting open staat plus een boete (€ 15.295) en rente (€ 28.162). Dat de uitspraak op het bezwaarschrift is gericht aan het kantoor van de boekhouder doet hier niets aan af. Uit de cijfers en het aanslagnummer valt immers af te leiden dat deze schuld ziet op de belastingschuld van de (eenmanszaak van de) man. De brief die als productie 27 is overgelegd betreft hetzelfde (aanslag)nummer als in de uitspraak op het bezwaarschrift. Daaruit valt af te leiden dat de man vanaf 1 oktober 2022 binnen 60 maanden de schuld dient af te betalen. Ter zitting heeft de advocaat van de man nog gesteld dat de man onder protest alimentatie betaalt en daardoor niet kan aflossen op de schuld.11.In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat de schuld bij de draagkracht van de man moet worden meegenomen niet onbegrijpelijk. In rechtsoverweging 5.6 stelt het hof dat het op basis van de beschikbare informatie niet in staat is de waarde van de eenmanszaak en de holding te bepalen. Het hof wijst erop dat de definitieve jaarstukken 2019 van de ondernemingen en de halfjaarlijkse cijfers 2019 die bij de rechtbank zijn overgelegd niet met elkaar corresponderen, maar ook niet met de bedragen die de door de man ingeschakelde deskundige als uitgangspunt heeft genomen. Het hof overweegt voorts – anders dan het middel betoogt - dat het onduidelijk is in hoeverre de uitspraak op het bezwaarschrift terzake van de omzetbelasting van 29 mei 2020 (productie 32) gevolgen heeft voor de post ‘rentelasten en soortgelijke kosten in de winst en verliesrekening van 2019’. Het hof geeft daar geen oordeel over de alimentatie. Het onderdeel faalt in zoverre dan ook.

Ook de klacht dat het hof te hoge eisen aan de betwisting van de vrouw heeft gesteld, faalt. De stellingen van de vrouw doen er immers niets aan af dat de man vanaf oktober 2022 € 5.822,- per maand moet aflossen aan de Belastingdienst. Overigens houdt het hof gelet op de draagplicht van partijen slechts rekening met de helft van deze aflossing te weten € 2.911- per maand vanaf 1 oktober 2022. Of de man ook daadwerkelijk op die schuld gaat aflossen doet daaraan niets af. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 4 voert aan dat het oordeel van het hof dat de vrouw moet delen in de negatieve waarde van de ondernemingen, die hoofdzakelijk het gevolg zijn van de schuld aan de belastingdienst en dat met deze schuld ook nog eens rekening wordt gehouden bij de vaststelling van de partneralimentatie, onjuist of onbegrijpelijk is. Het hof miskent dat de schuld van de man in de eerste plaats binnen de onderneming valt en daarom niet althans niet één op één binnen de draagkracht van de man kan worden meegenomen. Volgens het onderdeel neemt de vrouw doordat zij moet delen in de negatieve waarde van de ondernemingen meer dan de helft van de schuld voor haar rekening. Dat klemt volgens het onderdeel temeer nu het hof overgaat tot nihilstelling over een periode van vijf jaar, terwijl het aandeel van de vrouw in de negatieve waarde van de ondernemingen nog niet is vastgesteld en ook niet vaststaat in hoeverre de ondernemingen de schuld voor hun rekening kunnen nemen. In de kern klaagt het onderdeel verder nog dat er geen gelijkwaardige verdeling van de schulden is, aangezien de man de mogelijkheid krijgt om zijn belastingschuld in de toekomst te compenseren door bijvoorbeeld fiscale verrekening met toekomstige winst waardoor de schuld wordt gereduceerd. In voetnoot 19 verwijst het middel naar art. 20 lid 1 Vpb.

Het onderdeel miskent dat bij de berekening van de draagkracht in beginsel rekening gehouden moet worden met alle schulden van de onderhoudsplichtige. Dat er bij de waarde van de ondernemingen ook al rekening is gehouden met deze schuld doet daaraan niets af. De belastingschuld betreft een schuld van de eenmanszaak van de man waarvoor de man in privé aansprakelijk is. Mocht in de toekomst zoals het middel stelt in alinea 12 de feitelijke schuld worden gereduceerd waardoor de draagkracht van de man relevant wijzigt, dan kan de vrouw een wijzigingsverzoek doen op grond van art. 1:401 BW. Overigens is mij ook niet helemaal duidelijk of het onderdeel slechts doelt op mogelijke fiscale compensatie binnen de eenmanszaak of dat ook gedoeld wordt op fiscale verrekening bij de holding (gelet op de verwijzing naar de Wet Vpb). Als overigens hierbij tevens gedoeld zou zijn op inbreng van de eenmanszaak in de BV (hetgeen dus niet gebeurd is) geldt volgens mij ook dat bestaande schulden pas schulden van de BV worden, indien de BV de schulden van de eenmanszaak heeft overgenomen. Deze schuldoverneming heeft pas werking jegens de schuldeiser indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven (art. 6:155 BW). Inbreng is bovendien een onverplichte rechtshandeling die in faillissement kan worden vernietigd op grond van de Actio Pauliana.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof is overgegaan tot een nihilstelling over een periode van vijf jaar, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft niet bepaald dat de man de komende vijf jaar geen alimentatie kan betalen, maar heeft bepaald dat de man vanaf 1 oktober 2022 geen draagkracht heeft om alimentatie te betalen. Dat de man de schuld in 60 maanden dient af te lossen, betekent niet dat zijn draagkracht in die vijf jaar niet kan veranderen. Ook hier geldt dat de vrouw indien er een relevante wijziging is ten aanzien van de draagkracht van de man wijziging van de alimentatie kan verzoeken.Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.18 en 5.19 waarin het hof de partneralimentatie per 1 oktober 2022 op nihil heeft vastgesteld. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat uit de brief die als productie 27 is overgelegd blijkt dat de uiterste betaaldatum van de eerste termijn 31 oktober 2022 is. De rechtbank had bepaald dat de man de bijdrage in de kosten van het levensonderhoud telkens bij vooruitbetaling door de man dient te voldoen. Dat betekent volgens het onderdeel dat de man voor wat betreft de bijdrage voor oktober 2022 nog bestedingsruimte had.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft bepaald dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie vanaf 1 oktober 2022 op nihil wordt gesteld. Volgens het hof heeft de man vanaf 1 oktober 2022 immers geen bestedingsruimte meer, omdat hij per 1 oktober 2022 moet gaan aflossen. Dat de uiterste betaaldatum daarvoor 31 oktober 2022 is, doet daar niet aan af. Dat betekent dat de man vanaf oktober 2022 dan ook geen bestedingsruimte meer heeft en de man de alimentatie voor oktober ook niet meer hoeft te betalen. Het onderdeel faalt.

Onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande onderdelen. Nu deze onderdelen falen, faalt ook dit onderdeel.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G