Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-02-2024, nr. 200.302.642

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.302.642-03

(zaaknummers rechtbank Gelderland 347687 en 353889, zaaknummer gerechtshof 200.302.642)

beschikking van 27 februari 2024 op het verzoek tot herroeping op grond van artikel 390 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats1] ,verzoekster,

verder te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,

en

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats2] ,

verweerder,

verder te noemen: de man,

advocaat: mr. E.J. Moll te Doetinchem.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummers 347687 en 353889) en in hoger beroep (zaaknummer 200.302.642)

1.1 Het huwelijk van partijen is [in] 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 november 2019 in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Bij beschikking van 23 juli 2021 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen bepaald dat de man vanaf 10 december 2019 € 1.504,- bruto per maand aan de vrouw als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) moet betalen.

1.3 Bij beschikking van 21 juli 2022 heeft het hof - voor zover hier van belang - de beschikking van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2021 vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de door de man vanaf 1 oktober 2022 aan de vrouw te betalen partneralimentatie en deze bijdrage per 1 oktober 2022 op nihil bepaald.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingekomen op 28 juli 2023;

- het verweerschrift.

De mondelinge behandeling heeft op 16 januari 2024 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

De vrouw verzoekt het hof zijn beschikking van 21 juli 2022 te herroepen en, voor zover vereist, te bepalen dat per 1 oktober 2022, althans per datum van indiening van het onderhavige verzoek de man primair bruto € 2.799,- per maand aan partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen, althans subsidiair te bepalen dat de man per datum indiening onderhavig verzoek bruto € 1.546,- per maand aan partneralimentatie dient te voldoen, kosten rechtens. Daarnaast verzoekt de vrouw het hof de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De man voert verweer en vraagt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.

vooraf

Op grond van artikel 390 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan een beschikking op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet.

Op grond van artikel 382 Rv (in verbinding met artikel 390 en 391 Rv) kan een beschikking waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden aangewend worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. berust op stukken, waarvan de valsheid na de beschikking is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c. de partij na de beschikking stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

het verzoek van de vrouw en het verweer van de man

Hetgeen de vrouw in het kader van het onderhavige verzoek betoogt komt er kort gezegd op neer dat de man ten onrechte heeft gesteld dat hij per 1 oktober 2022 een substantiële schuld aan de Belastingdienst moest gaan aflossen met maandelijkse betalingen. Bij de beslissing van het hof in de beschikking van 21 juli 2022 om de partneralimentatie op nihil te stellen was die omstandigheid volgens haar cruciaal. Inmiddels, na 1 oktober 2022, is echter gebleken dat de man geen enkele betaling heeft gedaan en dat het ook nooit zijn bedoeling was om die betalingen te gaan doen. De financiële situatie van de man is sinds medio 2022 dan ook niet verslechterd, zodat de beschikking van het hof van 21 juli 2022 op grond van artikel 382 Rv moet worden herroepen.

De man voert als primair verweer dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Omdat het altijd mogelijk is om een wijzigingsverzoek in te dienen na een onwelgevallige alimentatie-uitspraak is er geen ruimte voor het rechtsmiddel van herroeping in alimentatiezaken, aldus de man. Verder betwist hij gemotiveerd de overige stellingen van de vrouw.

de ontvankelijkheid van het verzoek

Het meest verstrekkende verweer van de man betreft de ontvankelijkheid van de vrouw in haar verzoek, zodat het hof de ontvankelijkheid eerst zal beoordelen.

Zoals hiervoor al is opgemerkt kan een beschikking op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen op de gronden die zijn genoemd in artikel 382 Rv, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet. Uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26855, nr. 3, p. 171) blijkt dat daarbij moet worden gedacht aan beschikkingen waarvan, indien zij berusten op onjuiste gegevens, steeds wijziging kan worden verzocht, zoals alimentatiebeschikkingen.

Artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) biedt de mogelijkheid om een alimentatiebeschikking te wijzigen. Op grond van lid 4 van dat artikel kan een alimentatiebeschikking worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Dat geldt dus ook wanneer een alimentatiebeschikking tot stand is gekomen door bedrog in de procedure, het achterhouden van gegevens van beslissende aard en/of door valse stukken.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vrouw gesteld dat de vrouw desondanks belang heeft bij haar verzoek tot herroeping, dit in verband met de ingangsdatum. Als er een herroeping komt en het geding wordt heropend, dan staat de ingangsdatum vast, terwijl bij een verzoek tot wijziging zal worden gekeken naar de wijzing van omstandigheden, aldus de vrouw.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 1:402 BW is de rechter bij wijziging van de alimentatiebeschikking vrij in het bepalen van een ingangsdatum. Juist wanneer de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht geheel of ten dele tot stand is gekomen door bedrog in de procedure, het achterhouden van gegevens van beslissende aard en/of door valse stukken, zal er in de wijzigingsprocedure alle aanleiding zijn voor een herbeoordeling vanaf de destijds bij de te wijzigen beschikking gehanteerde ingangsdatum, dus een herbeoordeling met volledig terugwerkende kracht (zie Hof Leeuwarden 25 juli 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BB1588). Het hof is dan ook van oordeel dat de door artikel 1:401 BW gegeven mogelijkheid om wijziging te verzoeken van een alimentatiebeschikking een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt tot (eventuele) wijziging van de beschikking van het hof van 21 juli 2022, ook wat betreft de ingangsdatum van een eventuele wijziging.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de aard van de alimentatiebeschikking zich verzet tegen een verzoek tot herroeping, zodat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar verzoek tot herroeping van de beschikking van het hof van 21 juli 2022 en het hof haar dan ook niet-ontvankelijk zal verklaren dat verzoek.

proceskostenveroordeling

De man heeft het hof verzocht de vrouw te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van de man in deze procedure omdat de vrouw – kort gezegd – nodeloos procedeert door twee procedures aanhangig te maken over hetzelfde onderwerp. De vrouw heeft namelijk op 21 mei 2023 al een alimentatiewijzigingsprocedure aanhangig gemaakt tegen de man bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem.

Het hof is van oordeel dat de vrouw inderdaad nodeloos dit verzoek heeft ingediend: een niet al te lange bestudering (door haar advocaat) van wet en jurisprudentie ‘rond’ het thema herroeping en wijziging van alimentatie had de vrouw geleerd dat indiening van dit verzoek kansloos was. Bovendien lijkt zij de juiste weg wel degelijk te kennen: zij had vóór het onderhavige verzoek immers al een wijzigingsverzoek met dezelfde strekking bij de rechtbank in Haarlem ingediend. Zij heeft met het onderhavige verzoek de man dan ook nodeloos op kosten gejaagd.

Het hof zal gelet op het voorgaande de vrouw als de in ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van deze procedure aan de zijde van de man, zijnde de eigen bijdrage van de man van € 321,00 en het griffierecht van € 343,00.

Het hof, beschikkende op het verzoek tot herroeping op grond van artikel 390 Rv:

verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot herroeping van de beschikking van 21 juli 2022 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;

veroordeelt de vrouw in de kosten van deze procedure aan de zijde van de man ten bedrage van € 664,00.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, E. de Boer en C.F.L.A. van der Vegt-Boshouwers, bijgestaan door mr. M.A. Mertens als griffier, en is op 27 februari 2024 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 6 november 2019, 17 december 2019, 5 februari 2021 en 23 juli 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers. De beslissing van 23 juli 2021 is de bestreden beschikking en wordt hierna ook zo genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift, ingekomen op 22 oktober 2021 met producties 1 tot en met 19;

- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 14;

- het verweerschrift tegen het incidenteel hoger beroep;

- een journaalbericht van mr. Moll van 2 juni 2022 met producties 20 tot en met 32;

- een journaalbericht van mr. Loonstein van 10 juni 2022 met producties 15 tot en met 21.

De mondelinge behandeling heeft op 23 juni 2022 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Partijen zijn [in] 2007 gehuwd in gemeenschap van goederen.

De man heeft op 7 januari 2019 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank.

Het huwelijk van partijen is [in] 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 november 2019 in de registers van de burgerlijke stand.

Bij beschikking van 6 november 2019 heeft de rechtbank – voor zover hier van belang en samengevat – de echtscheiding uitgesproken tussen partijen en gedeeltelijk de wijze van verdeling van de gemeenschap van goederen gelast.

De beslissing over de partneralimentatie, de wijze van verdeling van de eenmanszaak [naam1] (hierna: de eenmanszaak) en de wijze van verdeling van de aandelen in [naam2] B.V. (hierna: de holding) is aangehouden. De rechtbank heeft op 17 december 2019 [naam3] benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige).

In de bestreden beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de man € 1.504,00 bruto per maand partneralimentatie aan de vrouw moet betalen vanaf 10 december 2019.

De aandelen in de holding en de activa van de eenmanszaak zijn aan de man toebedeeld, onder de verplichting om ook de passiva van de eenmanszaak voor zijn rekening te nemen. De rechtbank heeft verder bepaald dat ieder de helft van de kosten van de deskundige dient te voldoen.

De man is met zes grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Hij is het niet eens met de waarde die de deskundige toekent aan de eenmanszaak en de holding. De man is het ook niet eens met het oordeel van de rechtbank dat hij de volledige schuld aan de Belastingdienst dient te dragen, dat hij partneralimentatie moet betalen en dat hij de helft van de kosten van de deskundige dient te voldoen. Daarop zien de grieven en in zijn petitum verzoekt de man het hof om:

- te bepalen dat het verzoek van de vrouw tot (vaststelling van) partneralimentatie zal worden afgewezen, althans de partneralimentatie vast te stellen in overeenstemming met de draagkracht;

- ten aanzien van de verdeling te bepalen dat de aandelen [naam4] BV (voorheen [naam2] BV) en de bezittingen en schulden van de eenmanszaak worden toebedeeld aan de man, met de bepaling dat de vrouw aan de man moet betalen de helft van de negatieve waarde van € 600.000,- dan wel de helft van het negatieve eigen vermogen van € 380.675,-;

- te verklaren voor recht dat de man de vordering uit overbedeling op de vrouw als gevolg van het toedelen van de eenmanszaak en de holding aan hem, mag verrekenen met een eventuele vordering van de vrouw op hem;

- te bepalen dat de door de vrouw gelegde executoriale beslagen worden opgeheven waarbij de deurwaarderskosten voor rekening van de vrouw komen.

De vrouw voert verweer en vraagt het hof de man in zijn verzoeken in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren of deze af te wijzen.

De vrouw komt op haar beurt met één grief in incidenteel hoger beroep. De grief ziet op de betaling van de kosten van de deskundige. De vrouw verzoekt het hof de man te veroordelen in de kosten van de deskundige of deze, geheel of gedeeltelijk, ten laste van de staat te laten komen.

De man heeft zijn incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking ingetrokken, zodat dit geen bespreking behoeft. Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

Schuld aan de belastingdienst, waarde eenmanszaak en waarde holding (grief 1 en 2 van de man)

In de bestreden beschikking overweegt de rechtbank dat de waarde van de eenmanszaak door de deskundige is vastgesteld op -/- € 143.000,- en de waarde van de aandelen in de holding op € 77.000,-. Per saldo is de negatieve waarde van de ondernemingen daarom € 66.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat het redelijk en billijk is dat de man deze volledige negatieve waarde draagt, omdat deze hoofdzakelijk wordt bepaald door een schuld aan de Belastingdienst wegens het bij voortduring bewust onjuist invullen van de kwartaalaangiften. De man is het niet eens met de waardering en hij is het er niet mee eens, dat hij de volledige negatieve waarde zou moeten dragen.

Partijen zijn het erover eens dat de toedeling van de activa van de eenmanszaak aan de man onder de verplichting de passiva op zich te nemen en de toedeling van de aandelen van de BV aan de man in stand moeten blijven. De vraag is of de vrouw moet delen in de negatieve waarde van de ondernemingen, die hoofdzakelijk het gevolg is van de schuld aan de Belastingdienst en waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat de man deze volledig moet dragen. Het hof overweegt als volgt.

Partijen waren getrouwd in gemeenschap van goederen. Zoals de rechtbank terecht overweegt, is het per 1 januari 2018 geldende artikel 1:100 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing. De hoofdregel die daaruit volgt is dat schulden gezamenlijk door echtgenoten worden gedragen voor een gelijk deel, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van de schulden, een andere draagplicht voortvloeit.

Het hof is, anders dan de rechtbank en de vrouw, van oordeel dat er geen reden is om af te wijken van de hoofdregel.

De vrouw stelt dat zij slechts de salarisadministratie en de rittenadministratie voor de man verzorgde. Ook stelt zij dat zij niets weet van btw, dat de boekhouder de aangifte deed, dat zij niets wist van onjuiste aangiften en het opbouwen van schulden en dat zij vanaf 2017 helemaal geen bemoeienis meer had met het bedrijf.

Tijdens de zitting is gesproken over de e-mailberichten die de man als productie 29 heeft overgelegd. Daaruit blijkt in ieder geval dat de vrouw betrokken was bij de kwartaalaangiften omzetbelasting. Vanaf haar mailadres is namelijk veelvuldig en gedurende meerdere jaren doorgegeven aan de boekhouder hoeveel belasting er betaald zou gaan of kon worden. Zelfs al zou het juist zijn dat de vrouw, zoals zij ter zitting heeft verklaard, slechts in opdracht van de man antwoordde op de vragen van de boekhouder, dan nog was er in ieder geval sprake van betrokkenheid bij de kwartaalaangiften. Bovendien blijkt uit de inhoud van de correspondentie (productie 29) naar het oordeel van het hof dat de vrouw wist of had moeten weten dat de aangiften niet juist waren. Toen de boekhouder bijvoorbeeld op 26 april 2013 berichtte dat er € 15.220,- aan de Belastingdienst moest worden betaald, is daarop vanaf het mailadres van de vrouw gereageerd met de mededeling “We betalen 3285,00 euro.”. Ook heeft de boekhouder in 2016 meerdere keren gevraagd welk bedrag er kan worden doorgegeven aan de Belastingdienst, waarop de vrouw een bedrag noemde. Voordat de vrouw de administratie deed van de man, had zij een eigen onderneming. Zij wist of kon weten dat de Belastingdienst geen belasting heft op basis van een aanbod van de ondernemer, maar simpelweg op basis van daadwerkelijke cijfers.

Daarbij komt nog dat op de zitting is gebleken dat de vrouw een deel van de facturen opstelde, verstuurde en uiteindelijk ook doorstuurde naar de boekhouder. Op facturen wordt ook een BTW-bedrag vermeld.

Op basis van deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat de vrouw niets wist van de onjuiste kwartaalaangiften en als zij daar al niets van wist, dan had zij daarvan wel op de hoogte kunnen en moeten zijn.

Bovendien heeft de vrouw, zo is ook niet (gemotiveerd) weersproken, gedurende het huwelijk geprofiteerd van de te veel ontvangen bedragen.

Gelet op deze omstandigheden ziet het hof geen reden om op grond van artikel 1:100 BW tot een afwijkende draagplicht voor de schulden te komen. Het hof gaat er dan ook van uit dat beide partijen draagplichtig zijn en blijven voor de schuld aan de Belastingdienst, inclusief boete en rente. Dit betekent dat grief 1 van de man slaagt.

Voor wat betreft de waarde van de eenmanszaak en de aandelen van de holding, voert de man aan dat de deskundige enerzijds de schuld aan de Belastingdienst ten onrechte niet (volledig) heeft meegenomen en anderzijds dat de definitieve resultaten over 2019 aanzienlijk negatiever zijn. Volgens de man is de waarde van de ondernemingen € 600.000,- negatief, uitgaande van de rekenmethode van de deskundige, dan wel € 380.675,- negatief, uitgaande van de balanswaarde. De man verwijst ter onderbouwing van deze waarden naar het rapport van mr. Welling (productie 4), dat op zijn verzoek is opgesteld.

Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft een deskundige benoemd om de waarde van de eenmanszaak en de holding te bepalen. Deze deskundige heeft enkel saldibalansen ontvangen van de man. Pas na de toezending van het conceptrapport door de deskundige is door de advocaat van de man gezegd dat de resultaten slechter zijn. Uit het deskundigenbericht blijkt echter dat de aangeleverde cijfers, zowel de saldibalansen als de later toegezonden resultaten, niet de definitieve cijfers zijn. Bovendien is er geen reden gegeven voor het dusdanig laat in het onderzoek toezenden van afwijkende resultaten.

De man heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat zijn boekhouder de cijfers over 2019 niet eerder klaar had. Dat komt voor rekening en risico van de man. Fiscaal is het weliswaar mogelijk jaarstukken later op te stellen, maar in een civielrechtelijke procedure waarin een deskundige wordt benoemd ligt dat anders. Daarin is het aan de man om tijdig en volledig inzage te geven in de door de deskundige benodigde cijfers. De man was verplicht mee te werken aan het onderzoek en dat heeft hij niet voldoende gedaan. De rechter kan daaraan de gevolgtrekking geven die hij geraden acht (art. 198 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dat zal het hof hierna ook doen en toelichten.

Omdat de man niet voldoende heeft meegewerkt aan het deskundigenonderzoek, is het hof niet in staat de waarde van de eenmanszaak en de aandelen van de holding te bepalen. De man legt weliswaar nog een rapport van mr. Welling over ter onderbouwing van zijn standpunt over de waarde, maar daar gaat het hof aan voorbij. Mr. Welling is immers een partijdeskundige, terwijl de rechtbank een onafhankelijke deskundige heeft benoemd. Het oordeel van een onafhankelijke deskundige weegt in beginsel zwaarder. Bovendien komen beide deskundigen tot een ander oordeel, maar dat is het gevolg van het feit dat de man aan beiden verschillende informatie heeft verschaft. Een vergelijking tussen het rapport van [naam3] en dat van Welling kan dus niet worden gemaakt en dat komt voor rekening en risico van de man. De cijfers in de definitieve jaarstukken 2019 van de ondernemingen en de halfjaarlijkse cijfers 2019 die bij de rechtbank zijn overgelegd (productie 4 tot en met 7 bij de brief van 7 oktober 2019) corresponderen niet met elkaar, maar ook niet met de door de deskundige [naam3] gehanteerde bedragen die uitgangspunt zijn geweest voor zijn rapport. Overigens merkt het hof hierbij op dat het niet beschikt over de saldibalansen 2019 die uitgangspunt zijn geweest voor de door de rechtbank benoemde deskundige. Verder is het voor het hof onduidelijk in hoeverre de uitspraak op het bezwaarschrift ter zake van de omzetbelasting d.d. 29 mei 2020 (productie 32 bij journaalbericht d.d. 2 juni 2022 aan de zijde van de man) gevolgen heeft voor de post ‘rentelasten en soortgelijke kosten in de winst en verliesrekening van 2019’. Dit klemt te meer nu de toelichting op de uitspraak ter zake van de belastingschuld niet door de man is overgelegd en een uitstel van betaling is verleend tot 1 oktober 2022.

Het hof is op basis van de beschikbare informatie en rapporten dan ook niet in staat de waarde van de eenmanszaak en de holding te bepalen.

Partijen zijn, zoals hiervoor overwogen, ieder voor de helft draagplichtig voor de schuld aan de Belastingdienst en partijen zijn het eens over de toedeling van de ondernemingen. De waarde van de eenmanszaak en de holding, die het hof nu niet kan vaststellen, zijn wel relevant voor het bepalen van de over- c.q. onderbedeling.

Het hof acht het van belang dat er duidelijkheid komt over de waarde van de eenmanszaak en de holding en ziet daarom aanleiding een deskundige te benoemen. Het hof is voornemens dezelfde (onafhankelijke) deskundige te benoemen als de rechtbank voor een aanvullend onderzoek ( [naam3] ( [adres] , [plaats1] ), tenzij partijen eensluidend een andere deskundige voorstellen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen.

Het hof verwacht dat, nu deze deskundige al eerder onderzoek heeft verricht, de kosten van een aanvullend onderzoek lager zullen zijn dan wanneer er een nieuwe deskundige wordt benoemd. Het hof is voornemens de volgende vragen te stellen:

- De cijfers in de definitieve jaarstukken 2019 van de eenmanszaak en de holding en de halfjaarlijkse cijfers 2019 die bij de rechtbank zijn overgelegd (productie 4 tot en met 7 bij de brief van 7 oktober 2019) corresponderen niet met elkaar, maar ook niet met de door de deskundige [naam3] gehanteerde bedragen die uitgangspunt zijn geweest voor zijn rapport. Wat is de oorzaak van de verschillen en wat zijn de gevolgen voor de waardering van de ondernemingen?

- In hoeverre heeft de uitspraak op het bezwaarschrift ter zake van de omzetbelasting d.d. 29 mei 2020 (productie 32 bij journaalbericht d.d. 2 juni 2022 aan de zijde van de man) gevolgen voor de post ‘rentelasten en soortgelijke kosten in de winst en verliesrekening van 2019’? Wat betekent dit voor de waardering?

- Ziet de deskundige in het rapport van mr. Welling aanleiding om zijn eerdere bevindingen aan te passen of bij te stellen? Waarom wel of waarom niet?

- Zijn er nog andere relevante opmerkingen die de deskundige heeft op het rapport van mr. Welling?

- Wat is naar het oordeel van de deskundige de waarde van de ondernemingen van de man per peildatum, uitgaande van de meest betrouwbare en definitieve cijfers?

- Zijn er nog overige opmerkingen die de deskundige wil maken over de cijfers/resultaten van de ondernemingen en/of de waarde?

De deskundige dient bij het onderzoek partijen de gelegenheid te geven opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Het staat de deskundige vrij om tijdens zijn onderzoek partijen te benaderen om te onderzoeken of een onderlinge minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.

Het hof zal bepalen dat de man alle processtukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen.

Voor wat betreft de kosten van de deskundige is het hof voornemens te bepalen dat de kosten van het aanvullende onderzoek voor rekening van de man komen. De man heeft in eerste aanleg namelijk niet, althans onvoldoende meegewerkt aan het gelaste onderzoek waardoor nu een aanvullend onderzoek nodig is. Dat dient naar het oordeel van het hof, zoals hiervoor al is overwogen, voor zijn rekening en risico te komen.

De deskundige zal de opdracht uitvoeren onder leiding van een raadsheer-commissaris.

In afwachting van de uitlating door partijen omtrent het aangekondigde deskundigen onderzoek zullen de beslissingen over de verdeling van de gemeenschap worden aangehouden.

Partneralimentatie: DGA-salaris en schuld Belastingdienst (grief 3 en 4)

De rechtbank heeft op basis van het rapport van de deskundige geoordeeld dat de man in redelijkheid een salaris uit de holding kan ontvangen van € 46.000,- bruto per jaar. Het hof volgt dit oordeel van de rechtbank en overweegt, in aanvulling daarop, als volgt.

De man is het niet eens met de conclusies van de deskundige. De man heeft echter onvoldoende medewerking verleend aan het onderzoek en dat komt voor zijn rekening en risico (zie 5.5). De man verwijst verder naar het rapport van mr. Welling, maar aan dat rapport gaat het hof voorbij (zie daarvoor eveneens 5.5). Omdat het op de weg van de man ligt om zijn stelling dat hij geen of onvoldoende inkomsten heeft voldoende te onderbouwen en hij dit heeft nagelaten, ziet het hof geen aanleiding om dit aspect mee te nemen in het aanvullend deskundigenonderzoek ter zake van de verdeling. Daarvoor is bovendien ook het navolgende van belang.

De man heeft ter zitting verklaard dat hij geen salaris ontvangt, omdat hij de schulden niet verder wil laten oplopen en dat hij daarvoor toestemming van de Belastingdienst heeft. Het hof ziet daarin echter geen reden om uit te gaan van een lager of geen salaris.

De man heeft ter zitting verder verklaard dat hij zijn personeel salaris betaalt en dat hij ook personeel inhuurt. Los van het feit dat niet kan worden ingezien waarom het personeel wel salaris zou moeten ontvangen en de man niet terwijl hij wel werkzaam is in zijn ondernemingen, is het maar zeer de vraag in hoeverre de toestemming van de Belastingdienst in stand zal blijven. Op grond van artikel 12a lid 1 sub b Wet op de Loonbelasting 1964 gaat de Belastingdienst er namelijk vanuit dat de man ten minste het loon verdient van de werknemer die het hoogste inkomen in de onderneming geniet. De onderneming betreft bovendien niet alleen de holding, maar de daarmee verbonden ondernemingen waarvan de holding de aandeelhouder is (zie ook artikel 12a lid 7 sub d jo artikel 10a lid 7 Wet op de Loonbelasting 1964). Verder blijkt uit de brief van de Belastingdienst waarnaar de man verwijst dat er geen privé-onttrekkingen mogen plaatsvinden en de man heeft verklaard dat daarvan wel sprake is.

Gelet op het voorgaande gaat het hof uit van een inkomen van € 46.000,- bruto per jaar.

Volgens de man moet rekening gehouden worden met de aflossing op de schuld aan de Belastingdienst en de rechtbank heeft dat niet gedaan. De vrouw is het eens met de beslissing van de rechtbank.

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige rekening dient te worden gehouden met alle uitgaven die voor de bepaling van die draagkracht in redelijkheid van belang kunnen zijn. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad zijn op de draagkracht in beginsel alle schulden van de onderhoudsplichtige van invloed, ook schulden die zijn ontstaan na het tijdstip waarop de onderhoudsplicht is komen vast te staan en ook schulden waarop niet wordt afgelost. Weliswaar kan de rechter redenen aanwezig oordelen om in afwijking van deze hoofdregel aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, maar in dat geval dient hij dit oordeel te motiveren. In dit verband valt te denken aan schulden die na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig werden aangegaan, of aan schulden ten aanzien waarvan de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich te bevrijden of een regeling te treffen.

Het hof zal, anders dan de rechtbank, rekening houden met de schuld van (de eenmanszaak van) de man aan de Belastingdienst. Uit productie 27 blijkt dat de man per 1 oktober 2022 zal moeten gaan aflossen op een schuld aan de Belastingdienst en uit productie 32 blijkt een totale schuld aan de Belastingdienst van € 349.356,-. Hoewel de vrouw zich afvraagt voor welke schuld de termijn van 60 maanden geldt, of de schuld van de eenmanszaak nog bestaat en zo ja, hoe hoog die dan is, heeft zij daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de man per 1 oktober 2022 € 5.822,- per maand zal moeten aflossen aan de Belastingdienst. Gelet op de draagplicht van partijen zal het hof rekening houden met de helft van de door de man gestelde maandelijkse aflossing en dus met € 2.911,- per maand per 1 oktober 2022.

Partijen richten verder geen grieven tegen de bedragen waarvan de rechtbank is uitgegaan. De rechtbank concludeert in de draagkrachtberekening van de man tot een draagkrachtruimte van € 1.551,- per maand, waarvan 60% beschikbaar is voor partneralimentatie. In aanvulling daarop rekening houdend met de aflossing op de schuld aan de Belastingdienst van € 2.911,- netto per maand vanaf 1 oktober 2022, is duidelijk dat de man vanaf 1 oktober 2022 geen draagkracht meer heeft voor het betalen van partneralimentatie. Grief 3 van de man slaagt deels en het hof zal de partneralimentatie per 1 oktober 2022 wijzigen naar nihil.

Verrekenen (grief 5)

Het hof zal het verzoek van de man om een overbedelingsvordering te mogen verrekenen met een schuld van hem aan de vrouw afwijzen. De waarde van de ondernemingen is immers niet bekend, zodat ook niet duidelijk is of de man iets te vorderen heeft van de vrouw en zo ja, hoeveel.

Kosten deskundige (grief 6 man, grief 1 vrouw)

Beide partijen vinden dat de ander of de staat de kosten van de deskundige zou moeten betalen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden ieder van partijen in de helft van de kosten van de deskundige heeft veroordeeld. De vrouw heeft verzocht om een deskundige te benoemen en voor de benoeming was, zo is ook het oordeel van het hof, een goede reden. Er zijn meerdere ondernemingen en er is (nog altijd) onduidelijkheid over de waarde. Ook was niet duidelijk hoe hoog het redelijkerwijs te verwerven inkomen van de man was. Door de complexiteit van de zaak was het nodig een onafhankelijke deskundige te benoemen. In de financiële en overige omstandigheden zoals partijen die schetsen ziet het hof ook geen aanleiding om anders te beslissen over de kosten van het deskundigenonderzoek. Grief 6 van de man en grief 1 van de vrouw falen derhalve. In zoverre zal het hof bij eindbeslissing de bestreden beschikking bekrachtigen.

Beslagen

De man heeft zijn verzoek om de executoriale beslagen op te heffen enkel in zijn incidentele (en ingetrokken) verzoek onderbouwd, maar niet in de hoofdzaak. Het hof zal dit verzoek daarom afwijzen.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen voor zover het betreft de partneralimentatie en beslissen als na te melden. Het hof zal alle overige beslissingen aanhouden.

Het hof, beschikkende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

in de zaak 200.302.642

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen van 23 juli 2021 voor zover deze betrekking heeft op de door de man vanaf 1 oktober 2022 aan de vrouw te betalen bijdrage in haar kosten van levensonderhoud en bepaalt deze bijdrage per 1 oktober 2022 op nihil;

in de zaak 200.302.847

stelt partijen in de gelegenheid zich uiterlijk binnen drie weken na de datum van deze beschikking bij brief aan de griffie van dit hof en met afschrift aan de wederpartij uit te laten over het aanvullend deskundigenonderzoek als bedoeld in rechtsoverwegingen 5.8 tot en met 5.14;

in de zaken 200.302.642 en 200.302.847

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.H.A. Moes, M.L. van der Bel en D.J.M. van de Voort, bijgestaan door mr. Th.H.M. Lueb als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. D.J.M van de Voort en is op 21 juli 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.