HR, 16-04-2021, nr. 19/04720

Het middel bevat vier onderdelen. Onderdeel 1 betreft het oordeel dat het notaris [eiser 3] niet vrij stond het door hem gehouden bedrag aan de Stichting uit te betalen (rov. 3.6). De onderdelen 2 en 3 zien op de veroordeling van kandidaat-notaris [eiser 4] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens het begaan van een beroepsfout door Centavos niet in te lichten over zijn voornemen het bedrag van de (restant)koopsom weer aan de financier van de Stichting uit te betalen (rov. 3.10-3.13). Onderdeel 4 klaagt over de veroordeling van thans eiseressen tot cassatie onder 1 en 2 in de proceskosten (rov. 4.2 en de beslissing).

Onderdeel 1 (aan wie moest de notaris de restantkoopsom uitbetalen?)

Dit onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser 3] jegens Centavos niet bevrijdend heeft betaald door het bedrag van de (restant)koopsom dat nog op zijn kwaliteitsrekening stond te betalen aan de (financier van) de Stichting en dat hij dit bedrag alsnog aan Centavos dient te betalen. De toewijzing van de primaire vordering ten aanzien van (uitsluitend) [eiser 3] baseerde het hof op de volgende overwegingen (waarbij ik rov. 3.6 heb gesplitst in twee tekstblokken):

“3.6 (…) Tussen partijen staat vast dat de (financier van de) stichting op of omstreeks 7 februari 2012 een bedrag van € 1.293.275,00 heeft gestort op de derdenrekening van de notaris. Het bedrijvencomplex is op 8 februari 2012 in eigendom aan de stichting overgedragen door inschrijving van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 11 januari 2012 in de openbare registers. Vervolgens heeft de notaris overeenkomstig het Reglement rechercheren registergoederen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) vastgesteld dat er geen beslagen, hypotheken, leveringen of inschrijvingen als bedoel in artikel 7:3 BW aan levering in de weg staan. Hierna heeft de notaris overeenkomstig de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van de KNB op 8 februari 2012 een bedrag van € 772.000,00 overgemaakt aan de hypotheekhouder van Centavos. Het resterende bedrag van € 450.642,76 heeft de notaris op of kort na 8 februari 2012 niet aan Centavos overgemaakt vanwege het door de stichting onder de notaris gelegde conservatoir beslag.

Centavos was, nadat de notaris had vastgesteld dat er geen beslagen, hypotheken, leveringen of inschrijvingen aan levering in de weg stonden, onvoorwaardelijk gerechtigd tot de koopsom op de derdenrekening van de notaris en was tot het bedrag van de koopsom juridisch rechthebbende van de vordering op de bank waarbij de notaris de derdenrekening aanhoudt (artikel 25 lid 3 Wet op het Notarisambt (Wna)). Dit wordt niet anders door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2013. Gesteld noch gebleken is dat tussen de stichting en Centavos afspraken zijn gemaakt inhoudende dat de koopsom bij de notaris op de derdenrekening in depot zou blijven staan in afwachting van het arrest van de Hoge Raad of dat zulks anderszins voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen de stichting en Centavos. Ten gevolge van die vernietiging verkreeg de stichting een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op Centavos en niet op de notaris. Het stond de notaris gelet hierop niet vrij om zonder opdracht daartoe te hebben verkregen van Centavos het bedrag van € 450.642,76 uit te betalen aan (de financier van) de stichting. Door dit bedrag op 4 juli 2013 uit te betalen aan (de financier van) de stichting heeft de notaris in zijn verhouding tot Centavos derhalve niet bevrijdend betaald. Het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4140) waar de notaris zich op beroept leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit arrest ziet op een andere situatie, te weten het geval dat uitbetaling door de notaris plaatsvond vóórdat vast stond dat de koper het registergoed verkreeg vrij van hypotheken en beslagen.

Het voorgaande betekent dat de notaris het bedrag van € 450.642,76 alsnog dient te voldoen aan Centavos. Ingevolge artikel 2 lid 3 Wna oefent de notaris het ambt uit voor eigen rekening en risico. Het verrichten van wettelijke werkzaamheden en werkzaamheden die de notaris in samenhang daarmee pleegt te verrichten berust ingevolge artikel 16 Wna op een overeenkomst van opdracht tussen de notaris en zijn cliënt. Aangezien slechts natuurlijke personen tot notaris kunnen worden benoemd is de overeenkomst van opdracht (in ieder geval) aangegaan met [eiser 3] , die voor de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de rechtspersoon [eiseres 2] B.V., waarin hij alle aandelen hield via zijn vennootschap [eiseres 1] B.V. Dat [eiseres 2] B.V. en/of [eiseres 1] B.V. zich mee heeft verbonden voor de uitvoering van de overeenkomst van opdracht is gesteld noch gebleken. Vast staat dat [eiser 4] met ingang van 1 januari 2013 is gedefungeerd als notaris en vervolgens zijn werkzaamheden voor het notariskantoor als kandidaat-notaris heeft voortgezet. Op het moment van de gewraakte betaling op 4 juli 2013 was [eiser 3] de fungerend notaris. Gelet hierop komt de primaire vordering slechts voor toewijzing in aanmerking jegens [eiser 3] .”

Onderdeel 1 bestaat uit een inleiding en de onderdelen 1.1 - 1.8. Het is gericht tegen de overwegingen in het tweede tekstblok van rov. 3.6, waar de conclusie in de eerste volzin van rov. 3.7 op voortbouwt. Het middel klaagt niet over rov. 3.7 voor zover daarin wordt uiteengezet waarom de verplichting om het bedrag van € 450.642,76 alsnog te voldoen aan Centavos uitsluitend rust op [eiser 3] .

Alvorens de klachten van onderdeel 1 te behandelen, geef ik enige uitgangspunten voor het debat in cassatie en het juridische kader weer.

(i) Uitgangspunten voor het debat in cassatie

Art. 3:84 lid 1 BW vereist voor de overdracht van een goed een levering krachtens geldige titel, verricht door hem die bevoegd is over het goed te beschikken. De levering van onroerende zaken geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89 lid 1 BW). Indien de titel wordt vernietigd, heeft achteraf beschouwd geen overdracht plaatsgevonden. De vernietiging van een rechtshandeling heeft immers terugwerkende kracht (art. 3:53 lid 1 BW). De eigendom van de onroerende zaak is dan bij de overdrager gebleven. Indien de prijs al is betaald dan is sprake van onverschuldigde betaling en heeft de betaler de daaruit voortvloeiende vordering op degene aan wie is betaald (art. 6:203 BW).

In deze zaak dient tot uitgangspunt dat het arrest van het hof Leeuwarden van 8 november 2011 diende als titel voor de met de levering van 8 februari 2012 beoogde overdracht en dat door de vernietiging van dat arrest door de Hoge Raad in 2013 – welke vernietiging direct werkt en terugwerkende kracht heeft8.– bij ontbreken van een geldige titel geen sprake is geweest van een geldige overdracht van het bedrijvencomplex (art. 3:84 BW), zodat Centavos daarvan steeds eigenaar is gebleven. Om deze reden gaan partijen er in cassatie van uit dat in deze zaak sprake is van een situatie waarin de titel voor de overdracht met terugwerkende kracht is vernietigd (vergelijk art. 3:53 in verbinding met art. 3:59 BW).9.Uit het arrest van het verwijzingshof uit 2014 in de procedure tussen Centavos en de Stichting volgt overigens dat de Stichting geen terugkooprecht (meer) had. Zo bezien, is er nimmer een titel geweest.10.Wat betreft de overdracht leidt het vanaf het begin ontbreken van een titel tot dezelfde rechtgevolgen als de vernietiging met terugwerkende kracht van de titel. Voor de behandeling van onderdeel 1 maakt dit daarom geen verschil.

Ik spreek verder gemakshalve van de koper die de koopsom op de rekening van de notaris stort.11.Hierna wordt uitgegaan van de vereenvoudigde situatie dat geen sprake is van een financier/hypotheekhouder aan een van beide zijden, omdat dit voor de door onderdeel 1 opgeworpen vragen geen verschil maakt. Indien er wel externe financiers zijn dan geldt, kort gezegd, het volgende. De financier van de koper stort de koopsom op de rekening van de notaris. Zodra dat kan, betaalt de notaris daaruit eerst de hypotheekhouder(s) van de verkoper af, zorgt ervoor dat de financier van de koper een hypotheekrecht met de juiste rang krijgt, en keert daarna (eventueel na nog enige andere betalingen te hebben verricht) de restantkoopsom uit aan de verkoper.

In deze zaak staat niet ter discussie dat indien de restantkoopsom door de Notaris vanaf diens kwaliteitsrekening aan Centavos zou zijn uitbetaald vóór het moment waarop bekend werd dat de titel ontbrak, de Stichting het zou moeten stellen met een vordering uit onverschuldigde betaling op Centavos en dat de Notaris er dan verder ‘tussenuit gevallen’ zou zijn.12.

Volgens Centavos is dit niet anders om de enkele reden dat het restantbedrag in dit geval nog op de kwaliteitsrekening is blijven staan. Na de levering vrij van hypotheken en beslagen en overige inschrijvingen (hierna: vrije en onbezwaarde levering) is Centavos onvoorwaardelijk gerechtig geworden tot de restantkoopprijs op de kwaliteitsrekening (zie de redenering van het hof in rov. 3.6).13.

Volgens de Notaris is wel relevant dat de restantkoopsom nog op de kwaliteitsrekening is blijven staan. Gegeven dat achteraf is gebleken dat de titel voor de overdracht ontbrak, komt de restantkoopsom immers weer aan de koper toe. De taak van een notaris bij een onroerend goedtransactie brengt dan mee dat de notaris dit bedrag weer uitkeert aan de koper die recht heeft op dit bedrag.

Ik bespreek hierna (i) de gefaseerde betaling van art. 7:26 lid 3 BW, die verloopt via (ii) de kwaliteitsrekening van de notaris en (iii) de vraag op welk moment koper dan wel verkoper gerechtigd is tot de ‘koopsom’ op de kwaliteitsrekening en wanneer de betaling van de koopsom is voltooid. Vervolgens wordt ingegaan op (iv) de taak van de notaris bij (problemen bij) de afwikkeling van de koopovereenkomst, waarna ik (v) onderdeel 1 bespreek.

(ii) De gefaseerde betaling van de koopsom volgens art. 7:26 lid 3 BW

Bij een koopovereenkomst is de verkoper, voor zover thans relevant, verplicht om de verkochte zaak in eigendom over te dragen (art. 7:9 lid 1 BW) en wel vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard (art. 7:15 lid 1 BW). De onroerende zaak moet vrij en onbezwaard worden geleverd. Daartegenover is de koper verplicht om de prijs te betalen (art. 7:26 lid 1 BW). Bij levering van registergoederen zoals een onroerende zaak geschiedt betaling, behoudens afwijkende afspraak,14.op de in art. 7:26 lid 3 BW bedoelde wijze (zie nader bij 2.10) via de in art. 25 van de Wet op het notarisambt (Wna) bedoelde kwaliteitsrekening van de notaris (zie nader bij 2.11).15.

Bij de levering van een onroerende zaak levert het uitgangspunt dat betaling en levering gelijktijdig plaats dienen te vinden (‘gelijk oversteken’)16.in zoverre een probleem op, dat op de dag van het passeren van de leveringsakte nog niet kan worden vastgesteld of de verkoper heeft voldaan aan zijn verplichting om de zaak vrij en onbezwaard te leveren. Deze akte moet immers ook worden ingeschreven in de openbare registers. Het Kadaster heeft enige tijd nodig om alle ter inschrijving aangeboden stukken te verwerken. In het algemeen kan de notaris pas op de dag na de dag waarop de leveringsakte ter inschrijving is aangeboden, controleren of de levering inderdaad vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden (de zogenaamde ‘narecherche’).17.Indien nu de notaris de koopsom reeds op de dag van het passeren van de leveringsakte aan de verkoper zou doorbetalen, bestaat het risico dat bijvoorbeeld een tussentijds beslag op de onroerende zaak in de weg staat aan een vrije en onbezwaarde levering. Volgens het arrest Baarns beslag uit 1981 brengt de taak van de notaris mee dat de koopsom pas wordt doorbetaald aan de verkoper als zekerheid over de levering is verkregen:18.

“Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de verplichting van de notaris om voormelde opdracht uit te voeren zoals een goed notaris betaamt, meebracht dat hij de verkoper de koopsom niet mocht uitbetalen voordat deze recht had op die betaling, namelijk nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [de koper] te leveren. De in dit oordeel vervatte rechtsopvatting is juist, immers in overeenstemming met hetgeen naar de aard van een dergelijke overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Daarbij is mede van belang dat blijkens de artt. 1514 en 1550 BW de wet ervan uitgaat dat bij een koopovereenkomst — op uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan de notaris betrekking had — de betaling van de koopprijs en de levering van het gekochte met het oog op de belangen van beide pp. gelijktijdig dienen te geschieden.

(…)

Bij een opdracht als de onderhavige is het de taak van de notaris zorg te dragen voor een zodanige uitvoering van de koopovereenkomst dat overeenkomstig de strekking van de voormelde artt. 1514 en 1550 enerzijds de verkoper geen risico loopt ter zake van de betaling van de koopprijs en anderzijds de koper geen risico loopt van de soort als zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval is blijkens 's Hofs arrest voor het eerste zorg gedragen doordat [de koper] de (restant) koopprijs voor het verlijden van de transportakte in handen van de notaris heeft gestort.

De bescherming van de koper kan daartegenover worden bereikt doordat de notaris de doorbetaling van de koopprijs aan de verkoper ophoudt, totdat zekerheid omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen bestaat.”

Met het oog hierop geeft art. 7:26 lid 3 BW een bijzondere regel voor het geval dat voor eigendomsoverdracht een notariële akte en inschrijving in de openbare registers is vereist:

“Is voor de eigendomsoverdracht een notariële akte vereist, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers, dan moet het verschuldigde ten tijde van de ondertekening van de akte tenminste uit de macht van de koper zijn gebracht en behoeft het pas na de inschrijving in de macht van de verkoper te worden gebracht.”

Deze bepaling beschermt de koper tegen het risico van beslag, vestiging van hypotheek of dubbele overdracht in het tijdvak tussen het tekenen van de akte van levering en het inschrijven van de akte in de openbare registers.19.De bepaling sluit aan bij een in de vastgoedpraktijk sinds lang bestaande gewoonte dat de koper (of zijn financier) de koopsom vóór het verlijden van de leveringsakte onder de notaris stort. De notaris betaalt de koopsom door aan de verkoper nadat hij in de openbare registers heeft gecontroleerd dat de onroerende zaak vrij en onbezwaard is geleverd. In verband met de hiermee gemoeide tijd, wordt de koopsom meestal een dag na het verlijden van de leveringsakte overgemaakt naar de rekening van de verkoper (of zijn financier).20.Het doel van dit betalingsverkeer via de notaris is, kort gezegd, om partijen tegen elkaars insolventie te beschermen.21.

(iii) Betaling van de koopsom via de kwaliteitsrekening van de notaris

De koper handelt dus in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW door de koopsom te storten op de kwaliteitsrekening van de notaris als bedoeld in art. 25 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna).22.Dit is de algemene of generale kwaliteitsrekening waarop de gelden van verschillende derden en meerdere transacties staan.23.Het uit deze kwaliteitsrekening voortvloeiende vorderingsrecht op de bank behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden door of voor wie gelden op deze rekening zijn gestort (art. 25 lid 3 Wna). Daarmee is het vorderingsrecht het onderwerp van een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW met als deelgenoten de gezamenlijke rechthebbenden. Dit vorderingsrecht valt dus niet in het vermogen van de notaris,24.zodat partijen worden beschermd tegen insolventie van de notaris.25.

In afwijking van art. 3:170 BW kunnen de rechthebbenden echter niet over de gelden op de kwaliteitsrekening beschikken. De notaris is bij uitsluiting tot beheer en beschikking bevoegd. Daarbij hebben de rechthebbenden wel een instructiebevoegdheid: betalingen ten laste van de rekening mag de notaris slechts in opdracht van een rechthebbende doen (art. 25 lid 2 Wna), en een rechthebbende heeft, voor zover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit, te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening (art. 25 lid 4 Wna).26.

Of een partij kwalificeert als rechthebbende hangt bij kooptransacties mede af van de rechten van de wederpartij. In de parlementaire toelichting is dit als volgt verwoord:

“Het recht op uitkering van een rechthebbende wordt uiteraard in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het recht dat hem als zodanig toekomt. Zo zal de verkoper van onroerend goed slechts recht op de koopprijs hebben, wanneer de overdracht zonder ongelukken is tot stand gebracht, en een gestorte waarborgsom niet teruggevorderd kunnen worden, zolang de waarborg vereist is.”27.

Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, aldus HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9441 (Koren q.q./Tekstra q.q.), rov. 3.3.28.

(iv) De gerechtigheid tot de koopsom en de betaling ervan

Samenvattend: de rechtsverhouding tussen verkoper en koper bepaalt wie op enig moment gerechtigd is tot de koopsom − dat wil in dit verband zeggen: het met de koopsom overeenstemmende aandeel in de vordering op de bank waar de kwaliteitsrekening wordt aangehouden − en wie de notaris kan instrueren het bedrag aan hem uit te betalen. Deze rechtsverhouding wordt, behoudens afwijkende afspraken, in beginsel bepaald door het stelsel van art. 7:26 lid 3 BW. Hier spelen twee vragen: in wiens vermogen valt de koopsom (hierna in 2.15) en aan wie komt de (beschikkings)macht over de koopsom toe (hierna in 2.16.1)?29.

Over de vraag op welk moment de koopsom die op de kwaliteitsrekening staat het vermogen van de koper verlaat en terecht komt in het vermogen van de verkoper wordt enigszins verschillende gedacht.

Meestal wordt aangenomen dat na de storting zowel de koper als de verkoper voorwaardelijk gerechtigd zijn tot (het aandeel in de vordering op de bank ter grootte van) de koopsom: de koper is daartoe gerechtigd onder de ontbindende voorwaarde van een vrije en onbezwaarde levering, en de verkoper onder dezelfde maar dan opschortende voorwaarde.30.Vanaf het moment dat is vastgesteld dat de levering correct heeft plaatsgevonden zijn deze spiegelbeeldige/complementaire voorwaarden in vervulling gegaan en is de verkoper onvoorwaardelijk gerechtigd tot de koopsom. Het aandeel in de vordering op de bank ter grootte van de koopsom valt dan in het vermogen van de verkoper. Deze constructie is volgens voorstanders ook het meest in overeenstemming met de voorstelling die de betrokken partijen bij de afwikkeling van een vastgoedtransactie hebben.31.

Steneker heeft betoogd dat koper en verkoper gezamenlijk gerechtigd zijn tot (het vorderingsrecht op de bank ter grootte van) de gestorte koopsom, ieder voor de onverdeelde helft. Ook hebben beide partijen een recht op toedeling van het gehele bedrag onder opschortende voorwaarden, voor de verkoper inhoudende dat sprake is van een correcte levering en voor de koper dat geen sprake is van een correcte levering.32.Hierdoor kan tot de vervulling van één van deze voorwaarden geen van partijen de koopsom opvorderen.33.

Het verschil tussen de boven bedoelde opvattingen betreft de situatie voordat de bedoelde voorwaarden van vrije en onbezwaarde c.q. correcte levering zijn vervuld.

Ik merk alvast op dat de voorwaarden van vrije en onbezwaarde c.q. correcte levering in de literatuur ook wel in termen van een correcte of geslaagde overdracht worden geformuleerd. Naar mijn mening wordt daarmee hetzelfde bedoeld. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de onderdelen 1.1 en 1.2 (in 2.34.1 e.v.)

In het stelsel van art. 7:26 lid 3 BW is met de storting van de koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris nog geen sprake van betaling aan de verkoper. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887 (Butterman q.q./Rabobank) overwoog dat de betaling eerst is voltooid als de koopsom in de macht van de verkoper is gekomen en:34.

“Dit is nog niet geval op grond van het enkele feit dat de koopsom onder de notaris wordt gestort, nu een dergelijke storting die koopsom weliswaar, in overeenstemming met art. 7:26 lid 3 BW, uit de macht van de koper brengt maar nog niet in de macht brengt van de verkoper (…), die in het algemeen eerst nadat de inschrijving van de akte van levering in de daartoe bestemde registers heeft plaatsgevonden en de notaris door narecherche heeft vastgesteld dat de verkoper aan zijn verplichtingen heeft voldaan, uitbetaling kan verlangen.”

Het uit en in de macht brengen van de koopsom als bedoeld in art. 7:26 lid 3 BW is in de parlementaire geschiedenis niet nader toegelicht.35.Uit de in 2.16.1 geciteerde overweging lijkt te volgen dat de koopsom reeds door storting op de kwaliteitsrekening uit de macht van de koper raakt. Dat is ook waarvan in de literatuur meestal wordt uitgegaan.36.Volgens Heyman/Bartels/Tweehuysen geraakt de koopsom eerst vanaf 00.00 uur van de dag van levering uit de macht van de koper en kan de koper tot dat moment over de gestorte koopsom beschikken door het geven van instructies aan de notaris, al zal dit naar de bedoeling van partijen anders liggen als het gaat om een waarborgsom.37.

Wat betreft het in de macht raken van de verkoper lijkt de aangehaalde overweging de eenduidige opvatting in de literatuur te bevestigen dat daarvan sprake is zodra een correcte levering is vastgesteld. De verkoper kan dan door het instrueren van de notaris over de koopsom beschikken, met name door het verlangen van uitbetaling.38.

In het tijdvak dat is gelegen tussen de momenten waarop de koopsom uit de macht van koper en in de macht van verkoper is geraakt kan geen van partijen daarover beschikken. Volgens de hiervoor in 2.15 beschreven meerderheidsopvatting in de literatuur valt (het aandeel in de vordering op de bank dat correspondeert met) de koopsom in dat tijdvak nog in het vermogen van de koper. Aangenomen wordt dat de koper echter geen recht heeft op uitkering op de voet van art. 25 lid 4 Wna omdat ‘uit de aard van zijn recht anders voortvloeit’.39.In de door Steneker verdedigde opvatting hebben in het bedoelde tijdvak koper en verkoper allebei een recht op toedeling van de met de koopsom corresponderende vordering onder opschortende voorwaarden, waardoor zij de koopsom reeds niet kunnen opvorderen.40.

De hiervoor genoemde verschillende opvattingen hebben gemeen dat, zodra uit de narecherche blijkt dat levering vrij en onbezwaard is gelukt, (i) de voorwaarden waaronder koper en verkoper gerechtigd zijn tot het aandeel in de kwaliteitsrekening worden vervuld en de verkoper onvoorwaardelijk gerechtigd wordt tot dit aandeel, en (ii) de op de kwaliteitsrekening gestorte koopsom in de macht van de verkoper komt zodat de betaling ervan is voltooid. De verkoper kan vervolgens de notaris instrueren het bedrag aan hem uit te betalen. Anders (en korter) gezegd: de notaris houdt de koopsom tot de levering voor de koper en vanaf de (vrije en onbezwaarde) levering voor de verkoper.41.Zie ook hierna in 2.34.1 e.v.

(v) De taak van de notaris bij (problemen bij) de afwikkeling van de koopovereenkomst

Indien nu problemen in de afwikkeling van de transactie ontstaan en de vraag is aan wie de notaris het bedrag van de koopsom dat nog op de kwaliteitsrekening staat, dient uit te keren, zal dus moeten worden vastgesteld wie op dat moment rechthebbende is op het desbetreffende aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening en voorts of “de aard van zijn recht” zich ertegen verzet dat de notaris gevolg geeft aan zijn instructie om het bedrag uit te keren (art. 25 lid 4 Wna). De aard van zijn recht verwijst naar de rechtsverhouding tussen (bijvoorbeeld) koper en verkoper (zie in 2.13).

Deze rechtsverhouding omvat naar mijn mening meer dan de koopovereenkomst. Daarom kan naar mijn mening niet zonder meer worden volstaan met de constatering dat de notaris tot de levering de koopsom voor de koper houdt en vanaf de levering voor de verkoper – er kunnen namelijk complicaties optreden die aanleiding geven tot een nader onderzoek naar de inhoud van de rechtsverhouding tussen koper en verkoper.

Een overeenkomst heeft niet alleen de door de partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). De koopovereenkomst van een onroerende zaak impliceert de noodzaak van inschakeling van een notaris bij de uitvoering ervan.42.Dit betreft in ieder geval de levering van de zaak (art. 3:89 BW), maar in beginsel ook de betaling van de koopsom (art. 7:26 lid 3 BW) via de kwaliteitsrekening van de notaris.43.De rechtsverhouding tussen koper en verkoper wordt daarom niet alleen bepaald door hetgeen uit de koopovereenkomst (en de ter uitvoering daarvan opgemaakte leveringsakte)44.voortvloeit, maar ook door de overeenkomst van opdracht45.die partijen aan de notaris hebben gegeven met het oog op de uitvoering van de koopovereenkomst.46.

De notaris dient jegens partijen de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten (art. 7:401 BW). Art. 17 Wna bepaalt dat de notaris zijn ambt uitoefent in onafhankelijkheid en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. Dit brengt mee dat de notaris die wordt ingeschakeld voor de levering en betaling van een onroerende zaak ook een bepaalde eigen verantwoordelijkheid heeft jegens partijen (en mogelijk jegens bepaalde derden).

Koper en verkoper mogen in hun verhouding tot de notaris daarom niet alleen verwachten dat de notaris zijn taak met inachtneming van de voor hem geldende regels zal uitoefen, maar zij moeten daarmee ook rekening houden in die zin dat de notaris zich jegens ieder van hen onpartijdig opstelt en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid handelt. Dit gegeven werkt naar mijn mening door in de onderlinge rechtsverhouding van koper en verkoper.47.Men zou dit in het licht van art. 6:248 lid 1 BW kunnen construeren door uitleg en/of aanvulling van de koopovereenkomst in het licht van de daarin besloten liggende opdracht tot inschakeling van de notaris. In de formulering van het arrest Baarns beslag is dit “in overeenstemming met hetgeen naar de aard van een dergelijke overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit.”

Aangenomen dat de eigen verantwoordelijkheid van de notaris van invloed is op de rechtsverhouding van partijen waarnaar art. 25 lid 4 Wna verwijst, kan nader worden bezien wat deze verantwoordelijkheid inhoudt en hoe deze van invloed kan zijn op de eventuele uitbetaling van de koopsom vanaf de kwaliteitsrekening.

In het algemeen geldt dat op de notaris in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen.48.In dit verband dient de notaris ook aandacht te besteden aan (de onaantastbaarheid van) de titel die aan de levering ten grondslag ligt. Bij gerede twijfel over de onaantastbaarheid van de titel dient de notaris volgens Melis/Waaijer zijn dienst te weigeren, al zal hij wel moeten meewerken indien de titel van overdracht uitsluitend is gebaseerd op een voorlopige voorziening van de rechter in kort geding, omdat hij gevolg dient te geven aan een uitspraak van de rechter.49.Zie ook art. 11 van de Verordening beroeps- en gedragsregels:50.

“1. Bij de levering van registergoederen en bij de vestiging en levering van beperkte rechten op die registergoederen stelt de notaris een zodanig onderzoek in dat over de rechtstoestand van het registergoed zo min mogelijk onzekerheid bestaat. (…)

2. De notaris neemt in de akte de gegevens op die voor de rechtstoestand van belang zijn. Hij ziet erop toe dat de koper het verkochte verkrijgt overeenkomstig de gemaakte afspraken.

3. De notaris ziet toe op de juiste financiële afwikkeling.”

In verband hiermee controleert de notaris onder meer51.volgens het Reglement rechercheren registergoederen herhaaldelijk de informatie van het Kadaster en of partijen niet insolvent of onder curatele gesteld zijn.52.De notaris keert volgens de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van gelden de koopsom eerst aan de verkoper uit indien is gecontroleerd dat de levering vrij van beslagen en hypotheken heeft plaatsgevonden.53.

De notaris heeft ook een zorgplicht ter zake van de uitbetaling van de gelden die hij onder zich houdt.54.Dit betekent in beginsel dat hij geen in depot gehouden bedragen uitkeert aan de verkoper55.dan wel de koper56.zolang deze partij volgens de tussen koper en verkoper gemaakte afspraken nog geen recht heeft op uitbetaling van dat bedrag. Het Reglement beperking uitbetaling derdengelden van de KNB stelt in art. 1 als hoofdregel voorop dat de notaris alleen uitbetaalt aan degene die als partij optreedt bij de akte en aanspraak kan maken op de uitbetaling op grond van de rechtshandeling die in de akte is neergelegd. Met de regeling beoogt de KNB “belastingfraude en andere malafide praktijken” te voorkomen.57.

In de literatuur wordt veel geschreven over allerlei complicaties die bij de uitvoering van een transactie kunnen optreden en hoe de notaris dan dient te handelen. Ik stip hierna (in 2.25-2.27) enkele van die problemen aan. Het gaat mij daarbij niet zozeer om de vraag hoe de desbetreffende problemen moeten worden opgelost, maar vooral om de vraag aan de hand van welke technieken naar een oplossing wordt gezocht.

Indien vóór de levering problemen bij de afwikkeling van de transactie ontstaan, kan de vraag rijzen of een door de koper op de kwaliteitsrekening gestorte waarborgsom door de notaris voor partijen onder bepaalde voorwaarden wordt gehouden ook als die voorwaarden niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen, zodat het antwoord op die vraag bepaalt of de koper zonder meer bevoegd is de notaris te instrueren deze som weer aan hem terug te betalen.58.

Voor zover een koopsom niet is gestort met het karakter van een waarborg voor de verkoper, lijkt te worden aangenomen dat een dergelijke beperking moet worden overeengekomen, al plaatsen Heyman/Bartels/Tweehuysen daarbij de kanttekening dat:59.

“(…) als de transactie in het slop dreigt te raken en de koper op zeker moment afhaakt en verklaart niet te willen afnemen, het belang van de verkoper meebrengt dat de koopprijs niet dadelijk en zonder zijn toestemming wordt teruggestort. Zijn partijen het hierover niet eens, en dat zal in zo’n situatie meestal het geval zijn, dan dient de notaris af te wachten of de verkoper wel of niet nakoming van de koop gaat vorderen. Als blijkt dat de koper moet meewerken aan de levering, kan de verkoper dat moeilijk afdwingen, bijvoorbeeld door middel van reële executie conform art. 3:300 BW, als de koopprijs niet onder de notaris berust. Uit de rechtsverhouding tussen partijen vloeit in zo’n geval in beginsel voort dat de koper het gestorte bedrag niet zonder meer kan terugvorderen (art. 25 lid 4 Wna). Een uitdrukkelijk beding is daarvoor niet noodzakelijk. De functie van de notaris als beheerder van de kwaliteitsrekening brengt mee dat aan een dergelijke wens van de koper niet klakkeloos wordt toegegeven.”

Hier wordt de mogelijkheid dat de notaris de koper niet meteen ‘diens geld teruggeeft’ herleid tot de functie van de notaris. Waaijer construeert voor gevallen van tekortschieten echter een oplossing in de vorm van een meer uitgebreide formulering van de gebruikelijke voorwaarden waaronder partijen gerechtigd zijn tot de koopsom op de kwaliteitsrekening:60.

“De vorderingen van zowel de verkoper als de koper zijn voorwaardelijk totdat de overdracht heeft plaatsgevonden respectievelijk uitblijft als gevolg van een aan de verkoper (of de koper) toerekenbare tekortkoming.”

Voor het geval dat uit de narecherche blijkt dat de eigendom niet is overgegaan door faillissement van de verkoper merken Heyman/Bartels/Tweehuysen op dat de koop zal worden ontbonden en de koopsom aan de koper zal worden gerestitueerd. Dit ligt voor hand, ook omdat de opschortende voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd is tot de koopsom niet is vervuld.

Problematischer vinden zij het geval dat de eigendom is overgegaan bezwaard met een beslag, In dat geval zal de verkoper zich met succes tegen ontbinding kunnen verzetten indien hij bereid en in staat is het beslag snel op te heffen door betaling of het stellen van een bankgarantie. Blijkt het niet mogelijk voor de verkoper om zijn verplichting tot onbezwaarde levering alsnog na te komen, dan zal de koop worden ontbonden en de koopsom door de notaris worden gerestitueerd.61.Hier wordt de mogelijkheid dat de notaris de koper niet meteen ‘diens geld teruggeeft’ niet expliciet herleid tot de functie van de notaris, maar dat ligt mijns inziens wel impliciet in het gestelde besloten. De opschortende voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd is tot de koopsom is weliswaar niet vervuld, maar toch krijgt de koper niet meteen zijn geld terug.

Bij een beslag of faillissement van de koper kunnen vergelijkbare problemen spelen. Een wellicht uitzonderlijk geval is wanneer de koopprijs op de dag van het passeren van de akte wordt gestort op de kwaliteitsrekening en de koper, zonder dat de notaris dit kon vaststellen, op die dag failliet wordt verklaard. Dan zal de levering doorgaan zodat de koper eigenaar van de zaak wordt, omdat de verkoper vrij en onbezwaard kan leveren. Anderzijds zal de koopsom in de boedel vallen indien wordt aangenomen dat de koper eerst met het ondertekenen van de leveringsakte de macht over de koopsom verliest. Dit is een gevolg van zijn faillissement, dat werking heeft vanaf 00.00 uur van de dag waarop het is uitgesproken (art. 23 Fw). Met het oog op het belang van de verkoper, die wel zijn zaak kwijt is maar niet de koopsom heeft ontvangen, dient een dergelijke situatie zoveel mogelijk voorkomen te worden. De eerder (in 2.16.2) genoemde opvatting van Heyman/Bartels/Tweehuysen dat de koopsom vanaf 00.00 uur van de dag van levering uit de macht van de koper geraakt, beoogt hierop in te spelen. Een manier om dit risico te ondervangen is volgens de literatuur ook om te leveren onder de opschortende voorwaarde dat de koper niet failliet is op de dag van levering.62.

In algemene zin kan men dus stellen dat de notaris de gelden op de kwaliteitsrekening houdt voor degene die daarop recht blijkt te hebben. De vraag wie daarop recht heeft, wordt bepaald door de rechtsverhouding tussen, in dit geval, koper en verkoper. Voor de bepaling van de inhoud van die rechtsverhouding kan niet zonder meer worden volstaan met de constatering dat de notaris tot de levering de koopsom voor de koper houdt en vanaf de levering voor de verkoper.

Bij gebreke van uitdrukkelijke afspraken over de voorwaarden waaronder ieder der partijen gerechtigd is tot de koopsom, dient te worden gezocht naar een oplossing die zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van koper dan wel verkoper. In de in 2.25-2.27 besproken probleemgevallen werd daartoe hetzij een beroep gedaan op de taak van de notaris, hetzij gewerkt met hulpconstructies van nadere voorwaarden die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen. Nu betroffen deze gevallen overwegend problemen die werden gesignaleerd voor de levering of bij de narecherche. In deze zaak is het ontbreken van een titel echter pas geruime tijd later vastgesteld.

(vi) Bespreking van onderdeel 1

In deze zaak speelt de vraag of de notaris de op zijn kwaliteitsrekening gehouden (restant)koopsom voor een onroerende zaak moet uitkeren aan de verkoper, omdat uit de narecherche bleek dat levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden, of aan de koper omdat nadien bleek dat de beoogde overdracht is mislukt door het ontbreken van een titel.63.

Nu partijen voor dit geval geen specifieke afspraken hebben gemaakt, zoals het hof heeft vastgesteld (in rov. 3.7), dient het antwoord op de genoemde vraag te worden gevonden in een duiding van de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen zoals deze in een situatie als de onderhavige in beginsel luidt.

Volgens onderdeel 1.1 van het cassatiemiddel miskent het hof in rov. 3.6 dat de vernietiging van het arrest van het hof Leeuwarden tot gevolg heeft dat de voorwaarde waarvan de gerechtigdheid van Centavos tot de koopsom afhankelijk was (de eigendomsoverdracht) achteraf bezien niet in vervulling is gegaan en dat Centavos nimmer gerechtigd tot de koopsom is geweest. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de gerechtigdheid van Centavos tot de koopsom niet (mede) afhankelijk was van de eigendomsoverdracht, klaagt onderdeel 1.2 in de eerste plaats dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van partijen.

Deze klachten berusten op de opvatting (i) dat de voorwaarde waaronder de verkoper in dit geval gerechtigd is tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening en de voltooiing van de betaling ervan aan de verkoper op de voet van art. 7:26 lid 3 BW, afhankelijk is van een geslaagde overdracht van de onroerende zaak, en (ii) dat het niet uitmaakt op welk moment dit wordt vastgesteld, mits – zo begrijp ik − het bedrag nog op de kwaliteitsrekening staat.64.

Volgens Centavos gaat het echter niet om de voorwaarde van een geslaagde overdracht, maar van een vrije en onbezwaarde levering, en is de verkoper onvoorwaardelijk gerechtigd tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening vanaf het moment dat is vastgesteld dat aan deze voorwaarde is voldaan en kan een nadien blijkend titelgebrek daaraan niet afdoen.65.

Ik meen dat de onderdelen 1.1 en 1.2 ten onrechte veronderstellen dat sprake is van een voorwaarde van overdracht ook wanneer uit de narecherche is gebleken dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden. De voorwaarde die normaliter aan de gerechtigdheid van de verkoper respectievelijk de betaling wordt gesteld, betreft de situatie zoals deze blijkt uit de narecherche. Wanneer, zoals in dit geval, daarover geen specifieke afspraken zijn gemaakt, dan zal de rechtsverhouding tussen koper en verkoper in het algemeen inhouden dat de aanspraak op het aandeel in de kwaliteitsrekening en de betaling van de koopsom afhankelijk is van een voorwaarde ten aanzien van een uit de narecherche blijkende vrije en onbezwaarde levering.66.

Eerder (in 2.15) merkte ik op dat de literatuur de voorwaarde ook wel in termen van overdracht formuleert,67.maar dat daarmee naar mijn mening niet iets anders is bedoeld. Zo spreken Heyman/Bartels/Tweehuysen68.afwisselend van een voorwaarde dat “de overdracht volgens plan is verlopen” (nrs. 220, slot, 228); van een voorwaarde dat “een correcte overdracht plaatsvindt”, dat wil zeggen “als het verkochte in het vermogen van de koper is gevloeid zonder belast te zijn met hypotheken en/of beslagen ten laste van de verkoper die aan de koper kunnen worden tegengeworpen” (nr. 223); en van een voorwaarde “dat de beoogde overdracht aan de koper heeft plaatsgevonden, en wel vrij van hypotheken en/of beslagen ten laste van de verkoper die aan de koper zouden kunnen worden tegengeworpen” (nr. 236). Deze formuleringen komen m.i. alle op hetzelfde neer, namelijk dat sprake is van een “geslaagde overdracht” in de zin dat “de overdracht is geschied en bij de narecherche niet is gebleken van nieuwe beslagen of hypotheken” (nr. 237). Waaijer spreekt van voorwaardelijkheid “totdat de overdracht heeft plaatsgevonden (…)” (zie hiervoor in 2.25).

Aan al deze formuleringen ligt mijn inziens de gedachte ten grondslag dat (voorafgaand aan de levering en) bij de narecherche geen problemen zijn geconstateerd,69.zodat het er op dat moment voor kan worden gehouden dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden en dat de beoogde overdracht, beoordeeld naar de op dat moment bestaande gegevens, is geslaagd.

Een vergelijkbare souplesse in formulering blijkt bij vergelijking van de tekst van art. 7:26 lid 3 BW, die spreekt over inschrijving in de openbare registers, en de parlementaire geschiedenis bij art. 7:26 lid 3 BW waarin wordt gesproken van een overdracht die zonder ongelukken is tot stand gebracht (zie in 2.13).

De hiervoor bedoelde beperkte temporele werking van de gebruikelijke voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd wordt tot de restantkoopsom op de kwaliteitsrekening, strookt met de opvatting van Bartels in zijn noot onder het hofarrest in deze zaak. Hij meent dat voor het resultaat dat de koper gerechtigd is tot de koopsom nog een extra voorwaarde aanwezig moet worden verondersteld:70.

“6 (…) Ik denk dat het hof gelijk heeft, maar ik kan wel begrip opbrengen voor de andersluidende benadering van de rechtbank. De denklijn van de rechtbank is praktisch bevredigend, maar dogmatisch niet houdbaar.

7. Indien de notaris het geld al zou hebben uitgekeerd aan de verkoper, staat buiten kijf dat de koper het moet doen met een vordering uit onverschuldigde betaling. Wanneer het geld nog op de kwaliteitsrekening van de notaris staat, is dat wellicht te beschouwen als een opportunity die het mogelijk maakt dit insolventierisico nog te vermijden. Het zoveel mogelijk realiseren van “het principe van gelijk oversteken” dat met het gebruik van de kwaliteitsrekening wordt nagestreefd, wordt dan leidend bij de toepassing van art. 25 lid 3 Wna. Zoals gezegd, vind ik dat wel een sympathieke gedachte, maar ik denk niet dat het systeem zo flexibel is. Als je aanneemt dat de verkoper onvoorwaardelijk rechthebbende is geworden van de vordering, dan kan deze niet overspringen naar de koper als later blijkt dat de overdracht toch niet gelukt is. Dat kan alleen in een situatie waarin men kan aannemen dat de voorwaarden (voor de betaling) nog niet in vervulling zijn gegaan. Daarvoor is nodig dat is afgesproken dat de verkoper gerechtigd wordt tot het hem toekomende bedrag op de kwaliteitsrekening onder de opschortende voorwaarde van een (op het eerste oog) geslaagde overdracht én onder de ontbindende voorwaarde dat de overdracht ongeldig blijkt te zijn en het geld nog niet is uitbetaald. Het is niet onmogelijk om dat in de koopovereenkomst af te spreken, maar ik acht het te ver gezocht om het standaard als impliciete voorwaarde aan te nemen.”

De voorwaarde ‘van een (op het eerste oog) geslaagde overdracht’ verwijst naar de gebruikelijke voorwaarde die hiervoor (in 2.34.3) is bedoeld en die ziet op de beoordeling aan de hand van de narecherche. De aanvullende voorwaarde ‘dat de overdracht ongeldig blijkt te zijn en het geld nog niet is uitbetaald’ betreft het geval dat eerst nadien blijkt dat de overdracht is mislukt door een titelgebrek.

Onderdeel 1.1 miskent naar mijn mening de bedoelde temporele beperking die besloten ligt in de gebruikelijke voorwaarde van vrije en onbezwaarde levering, door de werking van deze voorwaarde zonder meer ook te betrekken op de periode na de narecherche zolang de (restant)koopsom nog op de kwaliteitsrekening staat.71.Om deze reden faalt ook het argument in het eerste deel van onderdeel 1.2, dat verwijst naar een stelling van Centavos bij de comparitie in hoger beroep, waarin Centavos sprak van een “voorwaarde dat de met de levering beoogde overdracht zich verwezenlijkt.”72.Het is niet onbegrijpelijk dat het hof deze stelling niet zo ruim heeft opgevat als zij door het cassatiemiddel wordt opgevat, terwijl dit evenmin van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Zie echter ook hierna in 2.52.

Ook Centavos leest naar mijn mening te veel in deze gebruikelijke voorwaarde met haar standpunt dat zij, toen uit de narecherche eenmaal bleek van een vrije en onbezwaarde levering, onvoorwaardelijk gerechtigd is geworden tot de (restant)koopsom op de kwaliteitsrekening en dat het latere lot van de titel daaraan verder niet kan afdoen. Dat standpunt suggereert naar mijn mening ten onrechte dat de rechtsverhouding tussen koper en verkoper, voor zover thans relevant, uitputtend wordt bepaald door alleen deze voorwaarde.

Daarmee kom ik toe aan de onderdelen 1.2, tweede deel, 1.3, 1.4 en 1.8 van het middel, die gezamenlijk besproken kunnen worden.

Volgens het middel vloeit naar de aard van de rechtsverhouding(en) bij een koop waarvan de betaling van de koopsom over de notariële kwaliteitsrekening loopt, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voort dat de gerechtigdheid van de verkoper tot de koopsom (mede) afhankelijk is van de eigendomsoverdracht (aldus het tweede deel van onderdeel 1.2) respectievelijk dat de notaris niet verplicht is tot uitbetaling van de koopsom aan de verkoper als blijkt dat de levering niet tot overdracht heeft geleid door het met terugwerkende kracht wegvallen van de titel (aldus onderdeel 1.3). Onderdeel 1.4 voegt hieraan toe dat een notaris aan de hand van de op het moment van uitbetaling bestaande rechtsverhouding dient vast te stellen of degene die om uitbetaling verzoekt daartoe gerechtigd is. In dit geval kon de Notaris niet anders dan vaststellen dat, achteraf bezien, de Stichting gerechtigd is gebleven tot de koopsom. Onderdeel 1.8 voert nog aan dat uit het Baarns beslag-arrest volgt dat de notaris ervoor zorg dient te dragen dat de koper zo veel mogelijk wordt gevrijwaard van het risico dat de verkoper de koopprijs ontvangt zonder dat de koper het gekochte verkrijgt.

Ook deze klachten betreffen de situatie dat de (restant)koopsom nog op de kwaliteitsrekening staat. Zij berusten naar mijn mening op de juiste rechtsopvatting dat indien blijkt dat de levering niet tot overdracht heeft geleid door het met terugwerkende kracht wegvallen of ontbreken van de titel voor de overdracht en de (restant)koopsom nog op kwaliteitsrekening van de notaris wordt gehouden, naar de aard van een overeenkomst tot levering en betaling van een registergoed − mede in het licht van art. 7:26 lid 3 BW, art. 25 lid 4 Wna en de taak van de notaris volgens de aan hem door een of beide partij(en) gegeven opdracht − uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de notaris in beginsel verplicht is tot uitbetaling van de (restant)koopsom aan de koper, ook al was uit de narecherche gebleken van een vrije en onbezwaarde levering. In zoverre onderschrijf ik het standpunt dat de Notaris in deze procedure heeft ingenomen.

Hiervoor pleit dat aldus recht wordt gedaan aan het uitgangspunt van ‘gelijk oversteken’ in een situatie waarin de overdracht, naar eerst later blijkt, is mislukt maar het geld nog bij de notaris is. In zoverre kan aansluiting worden gezocht bij de strekking van art. 7:26 lid 2 BW. Deze opvatting past eveneens bij de zekerheidsfunctie van betaling van de koopsom via een notariële kwaliteitsrekening. Voorts strookt deze opvatting mijns inziens ook met het verwachtingspatroon dat koper en verkoper in beginsel zullen mogen hebben bij een transactie als de onderhavige, mede in het licht van hetgeen zij hebben te verwachten omtrent de wijze waarop de notaris zijn taak zal dienen uit te oefenen.

Hoewel het hof (in rov. 3.6) terecht overweegt dat het arrest Baarns beslag een andere situatie betreft, meen ik dat het voor deze zaak wel relevant is. Het arrest illustreert de taak van de notaris om met het oog op de belangen van beide partijen zoveel mogelijk ervoor te zorgen dat wordt gehandeld naar het uitgangspunt van gelijk oversteken. Meer in het algemeen gaat het om het risico dat een van partijen niet (volledig) krijgt waar zij recht op heeft.73.Dat kan zich voordoen in situaties waarin complicaties ertoe leiden dat een van partijen (of het nu de verkoper of de koper is) eigenaar is van de onroerende zaak en de beschikking heeft over de koopsom. Soms is dat onvermijdelijk, zoals wanneer de overdracht lijkt te zijn geslaagd en de koopsom door de notaris vanaf de kwaliteitsrekening wordt uitbetaald aan de verkoper, en pas later blijkt dat de overdracht door een titelgebrek is mislukt. Maar indien de koopsom nog op de kwaliteitsrekening staat, kan dit worden vermeden. De taak van de notaris is hier mede van belang voor de nadere invulling van de rechtsverhouding tussen koper en verkoper. Hier komt bij dat voor beide partijen grote belangen gemoeid zijn bij de correcte afwikkeling van een onroerend goedtransactie en dat de partij die niet eigenaar van de zaak blijkt te zijn geworden wellicht niet in staat is om een verhaalrisico ter zake van de betaalde koopsom te dragen (denk bijvoorbeeld aan de koop van een woning door een particulier).

Volgens Centavos (schriftelijke toelichting nrs. 21 en 48) is voor het in 2.39 bedoelde rechtsgevolg een afzonderlijke afspraak tussen partijen vereist. Uit art. 6:248 lid 1 BW volgt dat niet. Het is echter denkbaar dat er overwegingen zijn die meebrengen dat wordt geoordeeld dat het bedoelde rechtsgevolg niet voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid, maar dat daarvoor een afzonderlijke afspraak nodig is. Ik bespreek daarom thans enige mogelijke bezwaren tegen de in 2.39 bedoelde rechtsopvatting. Ik begin met de bezwaren van meer technisch-juridische aard.

Ten eerste: aan deze opvatting staat niet in de weg de gebruikelijke voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd wordt tot de (restant)koopsom op de kwaliteitsrekening. Deze voorwaarde ziet niet op een geval als het onderhavige. Deze gebruikelijke voorwaarde beoogt te verklaren waarom en op welk moment de koopsom het vermogen van de koper verlaat en in het vermogen van de verkoper vloeit. Dat is van belang voor de instructiebevoegdheid ten aanzien van de uitbetaling van het geld door de notaris en met het oog op de beschikkingsbevoegdheid van partijen, met name in gevallen van insolventie van een van hen. Hoewel de constructie van dergelijke voorwaarden om deze reden voor het rechtsverkeer van groot belang is, kan naar mijn mening niet gezegd worden dat zij in een geval als het onderhavige exclusief de inhoud van de rechtsverhouding tussen koper en verkoper bepaalt. Het rechtsgevolg van deze voorwaarde kan worden uitgeschakeld door een andere regel die voortvloeit uit een impliciete nadere voorwaarde en/of de redelijkheid en billijkheid.

Dit ondervangt het bezwaar van Bartels (zie in 2.35), dat als wordt aangenomen dat de verkoper onvoorwaardelijk rechthebbende is geworden van de vordering, deze niet kan overspringen naar de koper als later blijkt dat de overdracht toch niet gelukt is.74.De verkoper is, achteraf bezien, niet onvoorwaardelijk gerechtigd geworden voor zover het geld nog op de kwaliteitsrekening aanwezig is.75.Ik erken dat hier een regel wordt aangevuld pour les besoins de la cause, maar meen dat dit om inhoudelijke redenen gerechtvaardigd is.

De regel ziet alleen op het geval dat de (restant)koopsom nog op de kwaliteitsrekening staat en laat reeds door de notaris vanaf de kwaliteitsrekening uitbetaalde bedragen ongemoeid. De regel abstraheert verder van de reden waarom het bedrag nog op de kwaliteitsrekening staat en niet meteen na de narecherche, indien daaruit geen problemen bleken, is uitbetaald (een beslag door een partij, door een schuldeiser van een partij, het ontbreken van een instructie van een partij om het bedrag uit te betalen etc.). Het zijn dergelijke (al dan niet toevallige) gebeurtenissen die de toepasselijkheid van de regel bepalen. Dat lijkt mij een overkomelijk bezwaar omdat het gaat om de bijzondere situatie dat een overdracht blijkt te zijn mislukt door het (alsnog komen te) ontbreken van een titel.

Ten tweede: aan de in 2.39 bedoelde opvatting staat art. 7:26 lid 3 BW niet in de weg, nu deze bepaling naar mijn mening slechts de situatie beschrijft dat aan de hand van de narecherche de conclusie kan worden getrokken dat de inschrijving heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de verplichtingen van de verkoper.76.Het gaat overigens om een regel van aanvullend recht die kan wijken voor andere regels die krachtens art. 6:248 lid 1 BW de rechtsverhouding tussen koper en verkoper beheersen.

Ook art. 25 lid 4 Wna staat niet in de weg aan de gekozen oplossing,77.nu deze bepaling verwijst naar de rechtsverhouding zoals deze tussen partijen blijkt te bestaan.

Voorts is naar mijn mening niet bepalend dat een girale betaling in de verhouding tussen de bank of giro-instelling en de begunstigde slechts verbintenisrechtelijk van aard is,78.omdat het hier gaat om de inhoud van de rechtsverhouding tussen koper en verkoper die bepaalt wie aanspraak heeft op (het aandeel in het vorderingsrecht op de bank ter grootte van) de koopsom.

Ten derde: aan de in 2.39 bedoelde opvatting staat evenmin in de weg wat het hof in rov. 3.6 overweegt: “Gesteld noch gebleken is dat tussen de stichting en Centavos afspraken zijn gemaakt inhoudende dat de koopsom bij de notaris op de derdenrekening in depot zou blijven staan in afwachting van het arrest van de Hoge Raad of dat zulks anderszins voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen de stichting en Centavos.” De laatstgenoemde mogelijkheid ( “anderszins voortvloeit” etc.) ziet op een depotovereenkomst die eventueel, ook zonder (expliciete) afspraak, in de omstandigheden van dit geval besloten zou liggen. Ik lees hierin niet dat zij mede betreft de hiervoor ontwikkelde gedachte, dat de gebruikelijke voorwaarde waaronder Centavos gerechtigd werd tot de koopsom niet ziet op de bijzondere omstandigheden van dit geval en dat er in deze omstandigheden argumenten zijn om de rechtsverhouding tussen partijen aan te vullen aan de hand van redelijkheid en billijkheid.

Tegen de in 2.39 bedoelde opvatting bestaan naar mijn mening geen overwegende bezwaren van meer inhoudelijke aard.

Ten eerste: in de schriftelijke toelichting namens Centavos wordt (in nr. 36) aangevoerd dat er geen reden is om de koper van onroerend goed meer bescherming te bieden dan de koper van bijvoorbeeld een fiets of een kostbaar kunstwerk, zodat de koper het moet stellen met een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de verkoper zodra is voldaan aan de gebruikelijke voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd word tot de koopsom op de kwaliteitsrekening. Dit argument gaat naar mijn mening niet zonder meer op indien het geld nog op de kwaliteitsrekening staat en kent naar mijn mening te veel gewicht toe aan de gebruikelijke voorwaarde bij de bepaling van de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen.

Ten tweede: na vernietiging van de titel voor de overdracht heeft de verkoper geen recht meer op de koopsom. Voor zover deze al aan hem is uitbetaald, is de verkoper verplicht deze weer terug te betalen (art. 6:203 BW). Het belang van de verkoper om na de narecherche als onvoorwaardelijk gerechtigde tot de koopsom op de kwaliteitsrekening te kunnen worden aangemerkt, ook indien inmiddels is gebleken dat de titel is vernietigd, ligt elders. Centavos stelt een schadevergoedingsvordering op de inmiddels failliete koper te hebben en wil de koopsom als verrekenobject gebruiken. Deze schadevergoedingsvordering berust echter op gebeurtenissen die vooraf gingen aan de onderhavige levering van het bedrijvencomplex en staat daar dus in zoverre buiten. Het is verder denkbaar dat partijen niet alleen in een rechtsverhouding tot elkaar staan omdat zij een koopovereenkomst met elkaar hebben gesloten, maar ook in een andere rechtsverhouding tot elkaar staan die met de koop niets van doen heeft en dat een van partijen uit hoofde van die laatste rechtsverhouding nog een vordering op de andere partij stelt te hebben. Het valt niet in te zien waarom een dergelijk gegeven de inhoud van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende rechtsverhouding mede zou dienen te bepalen.

De schuldeisers van de verkoper kunnen zich al verhalen op de onroerende zaak die in het vermogen van de verkoper is gebleven. Indien, zoals Centavos bepleit, in een geval als het onderhavige na de levering de koopsom definitief tot het vermogen van de verkoper behoort, zouden de schuldeisers van de verkoper worden bevoordeeld ten nadele van de koper respectievelijk de schuldeisers van de koper.

Bovendien kan de verkoper of een van diens schuldeisers zijn verhaalspositie veilig stellen door beslag te leggen onder de notaris van hetgeen deze voor de koper houdt.

Ten derde: in de schriftelijke toelichting namens Centavos wordt (in nr. 37) nog, op zichzelf terecht, aangevoerd dat − in de opvatting dat Centavos onvoorwaardelijk gerechtigd is geworden tot de (restant)koopsom op de kwaliteitsrekening − de koper zijn positie kan beschermen door beslag onder de notaris te leggen op het aandeel van de verkoper in de kwaliteitsrekening ter verzekering van zijn vordering uit onverschuldigde betaling op de verkoper voor het geval mocht blijken dat overdracht niet is gelukt door het ontbreken van een titel.

Dit argument legt op zichzelf gewicht in de schaal. Ik vind het echter niet zwaar genoeg wegen. In de eerste plaats adresseert dit argument niet de eerder genoemde overwegingen die pleiten voor het standpunt van de Notaris. Daarvoor zou wel aanleiding zijn, omdat een beslag de koper een minder sterke positie geeft, gezien de mogelijkheid dat hij zal moeten delen met andere schuldeisers van de verkoper. In de tweede plaats is het argument omkeerbaar: ook de verkoper kan beslag leggen.

Ten vierde: de rechtszekerheid verzet zich naar mijn mening in het algemeen evenmin tegen de in 2.39 bedoelde opvatting.

De opvatting van Centavos dat de verkoper na de levering onvoorwaardelijk gerechtigd is tot de koopsom, biedt een duidelijke regel die voor de notaris eenvoudig te hanteren zal zijn. Dat is echter ook het geval met de opvatting van de Notaris dat hij het geld dat nog op zijn kwaliteitsrekening staat na vernietiging van de titel weer aan de koper moet terugbetalen. Voor zover die laatste regel afhankelijk zou worden gemaakt van de omstandigheden van het geval, is de toepassing ervan minder voorspelbaar (maar heeft zij naar mijn mening inhoudelijk nog steeds de betere papieren).

Om deze redenen zal voor de rechtszekerheid van derden de keuze voor de ene of de andere opvatting weinig verschil maken. Elke overdracht kan achteraf ongeldig blijken te zijn door het ontbreken van een titel, zodat vorderingen uit onverschuldigde betaling ter zake van de koopprijs kunnen ontstaan. De vraag welke partij dan gerechtigd is tot het geld dat op de kwaliteitsrekening van de notaris staat, doet daar verder niet aan toe of af.

Bovendien wordt als niet bezwaarlijk beschouwd dat bij een geschil over de gerechtigdheid tot de op de kwaliteitsrekening gestorte koopsom, verkoper en koper afspreken dat de notaris zal uitbetalen aan de partij die door de rechter bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in het gelijk is gesteld. Dergelijke afspraken bevorderen de rechtszekerheid voor partijen (en de notaris) en doen (blijkbaar) niet af aan de rechtszekerheid van derden.

Ten vijfde: volgens Bartels (zie in 2.35) is het te ver gezocht om standaard als impliciete voorwaarde aan te nemen dat de overdracht ongeldig blijkt te zijn en het geld nog niet is uitbetaald. Ik begrijp deze opmerking tegen de achtergrond van de temporele beperking die mijns inziens besloten ligt in de gebruikelijke voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd wordt tot de koopsom. Voor het overige meen ik echter dat die beperking niet eraan in de weg staat om de rechtsverhouding tussen partijen ruimer te lezen.

Voor zover over dit laatste anders geoordeeld zou worden, wijs ik op het volgende. Deze zaak is in zoverre bijzonder dat ten tijde van de levering aan beide partijen bekend was dat er mogelijk een probleem met de titel was. De titel lag immers besloten in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van het gerechtshof, waartegen een cassatieberoep was ingesteld waarop ten tijde van de levering nog niet door de Hoge Raad was beslist. Ter uitvoering van het arrest van het gerechtshof geschiedde de levering krachtens een vonnis van de voorzieningenrechter. Daarna bleek uit het arrest van de Hoge Raad dat de titel was vernietigd. Centavos en de Stichting hebben geen afspraak gemaakt over wat er met de koopsom zou moeten gebeuren indien de Hoge Raad het arrest van het hof zou vernietigen. Dit staat er naar mijn mening niet aan in de weg dat hun rechtsverhouding op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden aangevuld met een bepaling die daarin voorziet. Deze bepaling kan bijvoorbeeld worden geformuleerd op de door Bartels bedoelde wijze.

Naar mijn mening slagen de onderdelen 1.2, tweede deel, 1.3, 1.4 en 1.8.

In 2.36 en 2.42.1 heb ik de gebruikelijke voorwaarde waaronder de verkoper gerechtigd wordt tot de koopsom op de kwaliteitsrekening temporeel beperkt opgevat en voorgesteld een aanvullende regel te aanvaarden die de werking van deze voorwaarde nuanceert. Het is ook mogelijk om via een andere techniek te werken, namelijk door de bedoelde nuancering al te lezen in die gebruikelijke voorwaarde zelf op basis van een uitleg van die voorwaarde aan de hand van redelijkheid en billijkheid in het licht van de omstandigheden van het geval zoals genoemd in het vorige nummer. In dat geval zouden de onderdelen 1.1 en het eerste deel van onderdeel 1.2 ook kunnen slagen

In het verlengde van de onderdelen 1.2, tweede deel, 1.3, 1.4 en 1.8 slaagt ook onderdeel 1.5, dat klaagt over de betekenis die het hof heeft toegekend aan het ontbreken van afspraken over het bij de Notaris in depot blijven van de koopsom.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.6, dat klaagt over het oordeel dat de Stichting na de vernietiging van de titel een vordering uit onverschuldigde betaling op Centavos kreeg, nu dit oordeel voortbouwt op het door de onderdelen 1.2, tweede deel, 1.3, 1.4 en 1.8 met succes bestreden oordeel dat Centavos onvoorwaardelijk gerechtigd was geworden tot de koopsom op de rekening van de notaris.

Onderdeel 1.7 betoogt dat de Stichting op grond van onverschuldigde betaling recht heeft op ongedaanmaking van de door haar verrichte betaling op de kwaliteitsrekening en dat daartoe de Notaris de koopsom aan de Stichting heeft kunnen terugbetalen nu geen uitbetaling aan Centavos had plaatsgevonden. Gezien het eerder opgemerkte, meen ik dat dit onderdeel geen bespreking behoeft.

Onderdelen 2 en 3 (de subsidiaire schadevordering)

De onderdelen 2 en 3 betreffen de toewijzing van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding ten aanzien van [eiser 4] , die het hof baseerde op de volgende overwegingen:

“3.9 Gegeven het voorgaande behoeft de subsidiaire grondslag voor wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 3] geen bespreking meer.

Centavos heeft haar vordering subsidiair voorts gebaseerd op de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser 4] .

Het hof stelt voorop dat vast staat dat [eiser 4] heeft gehandeld in de hoedanigheid van kandidaat-notaris. Centavos heeft - door de notaris onvoldoende gemotiveerd weersproken — gesteld dat mr [eiser 4] als kandidaat-notaris de betaling heeft voorbereid, inclusief het inwinnen van juridisch advies, en de betaling heeft voorgelegd of doen voorleggen aan de tekenbevoegde notaris [eiser 3] . Dat [eiser 4] de zaak geheel heeft behandeld blijkt ook uit de brief van [eiser 4] van 25 maart 2014 (productie 7 bij akte van Centavos in eerste aanleg). De notaris heeft met betrekking tot de rol van [eiser 3] ook aangevoerd dat deze nimmer persoonlijk betrokken is geweest bij deze kwestie en het dossier nimmer persoonlijk heeft behandeld.

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 4] als behandelend kandidaat-notaris niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser 4] op grond van artikel 17 lid 1 Wna, welk artikel mede invulling geeft aan de voor gemelde zorgvuldigheid geldende norm, gehouden was ook de belangen van Centavos met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. [eiser 4] had Centavos, op het moment van kennisname van het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 ten gevolge waarvan de titel aan de overdracht was komen te ontvallen, althans uiterlijk voorafgaande aan de betaling van het bedrag aan ABN AMRO op 4 en 12 juli 2013, dienen mede te delen dat hij van mening was dat hij het bedrag op de derdenrekening niet langer hield voor Centavos, maar voor de stichting. Het bedrag had vervolgens onder de notaris kunnen blijven totdat, al dan niet door het voeren van een kort geding procedure tussen Centavos en de stichting, duidelijkheid was verkregen omtrent de gerechtigdheid tot het bedrag. Dat de situatie ook volgens [eiser 4] niet duidelijk was, volgt reeds uit het feit dat hij ter zake bij e-mails van 19 juni en 28 juni 2013 advies heeft ingewonnen bij de KNB en dat hij bij e-mail aan de advocaat van ABN AMRO van 24 juni 2013 suggereerde dat die bank een bankgarantie zou kunnen afgeven ten behoeve van zijn kantoor voor het geval het bedrag ten onrechte aan de bank zou blijken te zijn uitgekeerd. Zulks volgt ook uit genoemde brief van [eiser 4] van 25 maart 2014. Dat niet [eiser 4] als kandidaat-notaris maar [eiser 3] als notaris de uiteindelijke zeggenschap had over de betaling maakt het voorgaande, gegeven de eigen verantwoordelijkheid van [eiser 4] als behandelend kandidaat-notaris, niet anders. Het bewijsaanbod van de notaris op dit punt dient gelet hierop als niet relevant te worden gepasseerd. Het inlichten van Centavos is, anders dan de notaris betoogt, gelet op de verplichting van [eiser 4] mede het belang van Centavos met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen, ook niet in strijd met de op [eiser 4] als kandidaat-notaris uit hoofde van artikel 22 Wna rustende geheimhoudingsplicht. Van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van Centavos, omdat zij heeft nagelaten bij de notaris te informeren naar de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad, is, gegeven de verplichting van [eiser 4] om juist Centavos hieromtrent te informeren, tot slot geen sprake.

Centavos heeft de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het handelen van de notaris voldoende aannemelijk gemaakt. Centavos heeft gesteld dat haar de mogelijkheid ontnomen is het bedrag van € 450.642,76 veilig te stellen teneinde zich in de procedure tegen de stichting te kunnen beroepen op verrekening met haar vordering tot schadevergoeding op de stichting ten bedrage van minimaal € 1.400.000,00. De notaris heeft dit onvoldoende weersproken, De subsidiaire vordering tot veroordeling van [eiser 4] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat zal dan ook worden toegewezen.”

Onderdeel 2 klaagt in de onderdelen 2.1-2.3 over de uitleg van de subsidiaire vordering. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel miskend door zowel de primaire als de subsidiaire vordering te behandelen en toe te wijzen. De subsidiaire vordering kwam naar haar aard alleen voor behandeling in aanmerking indien de primaire vordering zou zijn afgewezen. Onderdeel 2.2 vervolgt dat het hof de stellingen en het petitum van Centavos onbegrijpelijk heeft uitgelegd indien deze naar zijn oordeel ruimte lieten voor toewijzing van de subsidiaire vordering naast de primaire. Onderdeel 2.3 noemt het vanwege de toewijzing van de primaire vordering onbegrijpelijk dat het hof met betrekking tot de subsidiaire vordering oordeelt dat Centavos de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Centavos heeft na eiswijziging bij memorie van grieven primair betaling van € 450.462,76 gevorderd op de grondslag dat de notaris dit bedrag niet aan de Stichting c.q. ABN AMRO had mogen uitkeren, althans dat die betaling ten opzichte van Centavos niet bevrijdend is geweest, en subsidiair schadevergoeding nader op te maken bij staat op grond van persoonlijke aansprakelijkheid van de Notaris voor een beroepsfout. In de memorie van toelichting (nr. 42) heeft Centavos met betrekking tot de schade opgemerkt:

“Als uw hof Centavos in haar primaire argument volgt, dan is op zich zelf geen sprake van schade. Immers, de notaris hield en houdt nog steeds het aan Centavos toekomende bedrag. De betaling aan ABN AMRO is in relatie tot Centavos van onwaarde.

In het kader van de persoonlijke aansprakelijkheid staat de geleden schade gelijk aan het door de notaris aan de ABN AMRO uitgekeerde bedrag.

Wordt uitgegaan van het subsidiaire argument, en had het geld onder de notaris moeten blijven totdat de rechtsverhouding tussen Centavos en de Stichting nader was bepaald, dan is de schade gelijk aan het tekort dat aan de zijde van Centavos overblijft, nadat zij haar schade heeft verrekend met de aan de stichting te restitueren koopsom, althans voor zover deze schade de koopsom overstijgt.”

Nadat de Notaris had gesteld dat uit een schikking tussen Centavos en de curator van de Stichting bleek dat Centavos geen te verrekenen vordering op de Stichting had,79.reageerde Centavos dat de primaire grondslag van haar vordering niet op schadevergoeding ziet en merkte zij voorts op:80.

“De vraag naar schade komt eerst subsidiair aan de orde, voor het geval de primaire stelling zou worden verworpen.”

Naar mijn mening slaagt onderdeel 2. Het hof heeft blijkens rov. 3.9 en 3.10 de primaire en subsidiaire vorderingen aldus gelezen dat de op beroepsaansprakelijkheid gebaseerde vordering tot schadevergoeding subsidiair is ten opzichte van iedere verweerder afzonderlijk, dat wil zeggen [eiser 3] en [eiser 4] . Deze uitleg van de vordering zou op zichzelf niet onbegrijpelijk zijn, mede gezien de stelling van Centavos dat zij met het oog op haar verhaalspositie ook de notaris en de kandidaat-notaris persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld.81.Toch slaagt de motiveringsklacht van onderdeel 2.2 (en in het verlengde daarvan onderdeel 2.1) naar mijn mening, omdat de hiervoor bedoelde lezing van de subsidiaire vordering per individuele verweerder zonder nadere motivering, die ontbreekt, geen stand kan houden in het licht van de slagende klacht van onderdeel 2.3.

Onderdeel 2.3 slaagt naar mijn mening. Het hof is in rov. 3.13 uitgegaan van een juiste maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure door te beoordelen of Centavos de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden voldoende aannemelijk heeft gemaakt.82.Volgens het hof heeft Centavos aan deze maatstaf voldaan door te stellen dat haar de mogelijkheid is ontnomen het bedrag van € 450.462,76 veilig te stellen teneinde zich in de procedure tegen de Stichting op verrekening met een schadevordering te kunnen beroepen. Dit oordeel behoefde mijns inziens nadere motivering in het licht van de hiervoor onder 2.55 aangehaalde stellingen van Centavos en de toewijzing door het hof van de primair gevorderde (restant)koopsom van € 450.462,76.

De subsidiair gevorderde ‘verrekeningschade’ zou volgens de stellingen van Centavos immers niet aan de orde zijn indien de primaire vordering werd toegewezen. De inzet van de primaire vordering was betaling van het bedrag van de restantkoopsom, de inzet van de subsidiaire vordering was verrekening van dit bedrag met een schadevordering die Centavos stelde op de Stichting te hebben. Die subsidiaire mogelijkheid was bedoeld voor het geval de Notaris het bedrag niet voor Centavos hield, maar voor de Stichting. In dat laatste geval had Centavos de mogelijkheid willen hebben om dit bedrag veilig te stellen − waarmee het hof, naar ik aanneem, doelt op een beslag dat Centavos onder de Notaris zou hebben kunnen leggen op hetgeen deze voor de Stichting hield − teneinde haar schadevordering op de Stichting daarmee te verrekenen.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, blijkt naar mijn mening uit de overwegingen van het hof onvoldoende waarom de aanwezigheid van deze ‘verrekeningschade’ nog aannemelijk is nadat de primaire vordering jegens [eiser 3] was toegewezen. Van deze mogelijke ‘verrekeningschade’ staat los de eventuele ‘verhaalschade’ waarop Centavos doelt in haar schriftelijke toelichting (nr. 57), dat wil zeggen dat Centavos haar subsidiaire vordering tegen [eiser 4] heeft ingesteld in verband met de mogelijkheid dat [eiser 3] geen verhaal zou blijken te bieden voor de jegens hem toegewezen primaire vordering. De vraag of ook een dergelijk verhaalsbelang aan de subsidiaire vordering ten grondslag is gelegd, is naar mijn mening in het hofarrest niet beantwoord.

Onderdeel 3 klaagt in de onderdelen 3.1-3.3 over het oordeel in rov. 3.12 dat [eiser 4] onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens onderdeel 3.1 bouwt dit oordeel voort op de door onderdeel 1 bestreden oordelen en heeft het slagen van een of meer klachten van onderdeel 1 daarom tot gevolg dat het in rov. 3.12 gegeven oordeel evenmin in stand kan blijven. Onderdeel 3.2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht over de redenering van het hof dat de gerechtigdheid tot het bedrag op de derdenrekening niet duidelijk was, dat [eiser 4] Centavos had dienen te informeren en dat het bedrag onder de Notaris had kunnen blijven totdat duidelijkheid over de gerechtigdheid was verkregen, waarbij het onderdeel nog verwijst naar het advies dat [eiser 4] veiligheidshalve bij de KNB had ingewonnen.

Voor het geval dat het hof terecht Centavos als onvoorwaardelijk gerechtigde tot de koopsom zou hebben aangemerkt, klaagt onderdeel 3.3 dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiser 4] dat zijn handelwijze in overeenstemming is met het bij de KNB ingewonnen advies en dat hij daarmee in beginsel als een redelijk handelend en redelijk bekwaam (kandidaat)notaris heeft gehandeld, althans dat dit relevant is voor de beoordeling van zijn handelen.

Onderdeel 3.1 slaagt naar mijn mening. Uit het slagen van onderdeel 1 volgt dat na cassatie en verwijzing kan blijken dat [eiser 4] terecht van mening was dat hij het bedrag op de kwaliteitsrekening, anders dan aanvankelijk uit de narecherche leek te volgen, niet voor Centavos hield, maar voor de Stichting. In zijn oordeel dat [eiser 4] een beroepsfout kan worden verweten heeft het hof deze mogelijkheid naar mijn mening onvoldoende betrokken, maar heeft het hof kennelijk voortgebouwd op zijn andersluidende oordeel in rov. 3.6.

Het hof wijst namelijk op de plicht van [eiser 4] om Centavos mede te delen dat hij, gezien de vernietiging van de titel, van mening was dat het bedrag op de kwaliteitsrekening werd gehouden voor de Stichting. Het hof plaatst deze mededelingsplicht niet (alleen) in de sleutel van de taak van de notaris om het bedrag op de kwaliteitsrekening uit te betalen aan degene die daartoe gerechtigd blijkt te zijn. Blijkens de overwegingen (i) dat het geld op de rekening had kunnen blijven staan totdat duidelijkheid was verkregen over gerechtigdheid tot dat bedrag (rov. 3.12) en (ii) dat Centavos de mogelijkheid is ontnomen het bedrag veilig te stellen teneinde zich tegenover de Stichting te kunnen beroepen op verrekening met haar schadevordering (rov. 3.13), dient deze mededelingsplicht er (mede) toe om Centavos te beschermen in haar belang om verhaal te kunnen halen op de Stichting. Dit betreft echter geen verhaalsbelang dat besloten ligt in de nakoming van de betalingsverplichting van de Stichting als koper uit hoofde van de titel voor de overdracht van het bedrijvencomplex, zoals bijvoorbeeld het geval zou zijn met een waarborgsom die een koper onder de notaris stort. Het betreft een verhaalsbelang dat samenhangt met de discussie tussen Centavos en de Stichting over het bestaan van het terugkooprecht van de Stichting. Het valt niet zonder meer in te zien dat het dienen van een dergelijk belang mede besloten ligt in de opdracht die Notaris had gekregen in verband met de afwikkeling van de levering en betaling van het bedrijvencomplex. Het slagen van onderdeel 1 betekent daarom dat het oordeel over de beroepsfout evenmin in stand kan blijven.

De voortbouwklacht van onderdeel 3.2 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Het slagen van onderdeel 3.1 heeft ook gevolgen voor de daarop voortbouwende overwegingen waarin het hof ten nadele van [eiser 4] betekenis toekent aan de omstandigheid dat hij zelf ook meende dat de situatie niet duidelijk was, zoals onder meer bleek uit zijn verzoek om een advies van de KNB. Onderdeel 3.3 behoeft daarom geen behandeling.

Overigens, maar dit ten overvloede, meen ik dat onderdeel 3.3 ten onrechte betoogt dat het inwinnen van advies bij de KNB en het handelen conform dat advies in beginsel betekent dat de notaris voldaan heeft aan de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris. Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

Onderdeel 4 (proceskostenveroordeling)

Onderdeel 4 klaagt over de veroordeling van “de notaris” in de proceskosten van beide instanties, voor zover daarmee ook [eiseres 1] B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling van proceskosten zijn veroordeeld. De klacht houdt in dat deze vennootschappen in beide instanties volledig in het gelijk zijn gesteld, terwijl volgens art. 237 Rv de in het ongelijk gestelde partij in de kosten wordt veroordeeld.

Hoewel bij gegrondbevinding van een of meer klachten van de voorafgaande onderdelen de beslissing van het hof over de kostenveroordeling niet in stand kan blijven, dient onderdeel 4 besproken te worden teneinde duidelijkheid te verschaffen over de positie van de twee genoemde vennootschappen.

De vier gedaagden ( [eiseres 1] B.V., [eiseres 2] B.V., [eiser 3] en [eiser 4] ) zijn in deze procedure gezamenlijk opgetreden en zijn door het hof tezamen aangeduid als “de notaris”. In zijn arrest heeft het hof geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres 2] B.V. en [eiseres 1] B.V. zich mee hebben verbonden voor de uitvoering van de overeenkomst van opdracht die [eiser 3] als notaris is aangegaan (rov. 3.7). Verder zijn de primaire en subsidiaire vorderingen slechts ten aanzien van [eiser 3] respectievelijk [eiser 4] als toewijsbaar beoordeeld. Ten aanzien van vennootschappen zijn de vorderingen dus afgewezen (zie het slot van het dictum: “wijst af het meer of anders gevorderde”).

In haar schriftelijke toelichting (nr. 64) wijst Centavos er terecht op dat het dictum van het arrest dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.83.Zij verbindt daaraan de gevolgtrekking dat de kostenveroordeling van “de notaris” zo moet worden begrepen dat deze alleen betrekking heeft op [eiser 3] en [eiser 4] . Deze lezing komt mij niet onaannemelijk voor, zodat onderdeel 4 faalt bij gebrek aan belang.84.

De vraag of de door Centavos bij schriftelijke toelichting (nrs. 10 en 65) gedane afstand van een kostenveroordeling ten aanzien van beide vennootschappen het belang aan onderdeel 4 doet ontvallen, kan daarom onbesproken blijven.85.