Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-07-2019, nr. 200.190.821

gevestigd te Enschede,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidHofsteenge en Wesseling Notarissen B.V.,

gevestigd te Enschede,

3. [geïntimeerde3],

wonende te [A] ,

4. [geïntimeerde4],

wonende te [B] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna tezamen ook genoemd: de notaris,

advocaat: mr. T. Riyazi.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 september 2017 hier over. Ingevolge dit tussenarrest heeft op 24 mei 2018 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich met de door mr. Meerburg ter comparitie gehanteerde pleitnotitie bevindt bij de gedingstukken. Het hof heeft voorts akte verleend van de ten behoeve van de comparitie door mr. Riyazi namens de notaris toegezonden akte met een productie en de door mr. Meerburg namens Centavos toezonden antwoordakte.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis van 6 januari 2016 (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2016:73).

Het onderhavige geschil betreft samengevat het volgende. In 2001 heeft de Stichting Nieuwenhuis (hierna: de stichting) een bedrijvencomplex te Hengelo verkocht en geleverd aan Centavos. De stichting is hierbij met Centavos een recht van terugkoop overeengekomen. Het (toenmalige) gerechtshof Leeuwarden heeft bij arrest van 8 november 2011 (ECLI:NL:GHLEE:2011:BU3635) Centavos veroordeeld om haar volledige medewerking te verlenen aan effectuering van het recht van terugkoop van de stichting, meer in het bijzonder om haar medewerking te verlenen aan levering en transport van het bedrijvencomplex. Bij vonnis in kort geding van 11 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo op vordering van de stichting onder meer bepaald dat, indien Centavos weigerachtig is medewerking te verlenen aan levering en transport van het bedrijvencomplex tegen een koopprijs van € 1.293.275,00, het vonnis in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte leveringsakte. De (financier van de) stichting heeft de koopprijs gestort op de derdenrekening van de notaris, waarna voormeld vonnis van 11 januari 2012 op 8 februari 2012 is ingeschreven in de openbare registers. De notaris heeft van de koopprijs een bedrag van € 772.000,00 overgemaakt aan de hypotheekhouder van Centavos, zodat het bedrijvencomplex in onbezwaarde eigendom kon worden geleverd. Na verrekening met enige posten resteerde een bedrag van € 450.642,76. De stichting heeft op 15 februari 2012 ten laste van Centavos op dit bedrag onder de notaris conservatoir beslag gelegd ter verzekering van haar vordering tot schadevergoeding ter zake van kort gezegd het recht van terugkoop. De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ4104) het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Na het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 heeft de stichting haar conservatoire beslag op het resterende saldo opgeheven, waarop haar financier ABN AMRO de notaris heeft verzocht dit bedrag aan haar over te maken. De notaris heeft op 4 juli 2013, zonder Centavos voordien te informeren, het saldo van (toen) € 451.157,48 aan ABN AMRO overgemaakt. De stichting is op 15 juni 2014 in staat van faillissement verklaard. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 24 juni 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:2473) geoordeeld dat het recht van terugkoop van de stichting is komen te vervallen. Centavos heeft vervolgens de notaris in rechte betrokken en betaling gevorderd van een bedrag van € 450.462,76, te vermeerderen met rente en kosten. Centavos heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de notaris het zich onder hem bevindende bedrag niet aan een derde (ABN AMRO) had mogen uitkeren, althans dat die betaling ten opzichte van Centavos niet bevrijdend is geweest en dat de notaris genoemd bedrag alsnog aan Centavos zal moeten voldoen. Door betaling aan Centavos na te laten heeft de notaris volgens Centavos daarnaast een beroepsfout gemaakt op grond waarvan hij de ten gevolge daarvan door Centavos geleden schade dient te vergoeden. De notaris heeft een en ander gemotiveerd betwist.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 6 januari 2016 de vordering afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe kort weergegeven het volgende geoordeeld. Het geschil wordt beheerst door de normen neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4140, Baarns beslag). Als gevolg van de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2013 geldt dat (het hof begrijpt:) Centavos de eigendom van het bedrijvencomplex nooit aan (het hof begrijpt:) de stichting heeft overgedragen en dat Centavos daarom geen recht had op het restant van de koopprijs. De notaris handelde door het bedrag na het opheffen van het beslag (via ABN AMRO) te betalen aan de stichting volgens de rechtbank noch in strijd met de normen zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1981 noch anderszins onzorgvuldig jegens Centavos. De notaris houdt de koopsom in een geval als het onderhavige voor degene die daarop recht blijkt te hebben, in dit geval de stichting. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een door de notaris gemaakte beroepsfout.

Centavos heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Waar de notaris zich niet tegen de wijziging van eis heeft verzet en hiertegen ook overigens geen bezwaren bestaan zal het hof in hoger beroep recht doen op de gewijzigde eis.

Het hoger beroep bestrijdt het hiervoor kort weergegeven oordeel van de rechtbank met vijf grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.

Centavos heeft haar vordering primair gegrond op de stelling dat de notaris het zich onder hem bevindende bedrag van € 450.462,76 niet aan de stichting c.q. ABN AMRO had mogen uitkeren, althans dat die betaling ten opzichte van Centavos niet bevrijdend is geweest en dat hij genoemd bedrag alsnog aan Centavos zal moeten voldoen. De notaris heeft zulks gemotiveerd bestreden.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Tussen partijen staat vast dat de (financier van de) stichting op of omstreeks 7 februari 2012 een bedrag van € 1.293.275,00 heeft gestort op de derdenrekening van de notaris. Het bedrijvencomplex is op 8 februari 2012 in eigendom aan de stichting overgedragen door inschrijving van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 11 januari 2012 in de openbare registers.

Vervolgens heeft de notaris overeenkomstig het Reglement rechercheren registergoederen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) vastgesteld dat er geen beslagen, hypotheken, leveringen of inschrijvingen als bedoel in artikel 7:3 BW aan levering in de weg staan. Hierna heeft de notaris overeenkomstig de Beleidsregel tijdstip uitbetaling van de KNB op 8 februari 2012 een bedrag van € 772.000,00 overgemaakt aan de hypotheekhouder van Centavos. Het resterende bedrag van € 450.642,76 heeft de notaris op of kort na 8 februari 2012 niet aan Centavos overgemaakt vanwege het door de stichting onder de notaris gelegde conservatoir beslag. Centavos was, nadat de notaris had vastgesteld dat er geen beslagen, hypotheken, leveringen of inschrijvingen aan levering in de weg stonden, onvoorwaardelijk gerechtigd tot de koopsom op de derdenrekening van de notaris en was tot het bedrag van de koopsom juridisch rechthebbende van de vordering op de bank waarbij de notaris de derdenrekening aanhoudt (artikel 25 lid 3 Wet op het Notarisambt (Wna)). Dit wordt niet anders door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2011 door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2013. Gesteld noch gebleken is dat tussen de stichting en Centavos afspraken zijn gemaakt inhoudende dat de koopsom bij de notaris op de derdenrekening in depot zou blijven staan in afwachting van het arrest van de Hoge Raad of dat zulks anderszins voortvloeit uit de rechtsverhouding tussen de stichting en Centavos. Ten gevolge van die vernietiging verkreeg de stichting een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op Centavos en niet op de notaris. Het stond de notaris gelet hierop niet vrij om zonder opdracht daartoe te hebben verkregen van Centavos het bedrag van € 450.642,76 uit te betalen aan (de financier van) de stichting. Door dit bedrag op 4 juli 2013 uit te betalen aan (de financier van) de stichting heeft de notaris in zijn verhouding tot Centavos derhalve niet bevrijdend betaald. Het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4140) waar de notaris zich op beroept leidt niet tot een ander oordeel, omdat dit arrest ziet op een andere situatie, te weten het geval dat uitbetaling door de notaris plaatsvond vóórdat vast stond dat de koper het registergoed verkreeg vrij van hypotheken en beslagen.

Het voorgaande betekent dat de notaris het bedrag van € 450.642,76 alsnog dient te voldoen aan Centavos. Ingevolge artikel 2 lid 3 Wna oefent de notaris het ambt uit voor eigen rekening en risico. Het verrichten van wettelijke werkzaamheden en werkzaamheden die de notaris in samenhang daarmee pleegt te verrichten berust ingevolge artikel 16 Wna op een overeenkomst van opdracht tussen de notaris en zijn cliënt. Aangezien slechts natuurlijke personen tot notaris kunnen worden benoemd is de overeenkomst van opdracht (in ieder geval) aangegaan met [geïntimeerde3] , die voor de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik maakte van de rechtspersoon Hofsteenge & Wesseling Notarissen B.V., waarin hij alle aandelen hield via zijn vennootschap Popanrob B.V. Dat Hofsteenge & Wesseling Notarissen B.V. en/of Popanrob B.V. zich mee heeft verbonden voor de uitvoering van de overeenkomst van opdracht is gesteld noch gebleken. Vast staat dat [geïntimeerde4] met ingang van 1 januari 2013 is gedefungeerd als notaris en vervolgens zijn werkzaamheden voor het notariskantoor als kandidaat-notaris heeft voortgezet. Op het moment van de gewraakte betaling op 4 juli 2013 was [geïntimeerde3] de fungerend notaris. Gelet hierop komt de primaire vordering slechts voor toewijzing in aanmerking jegens [geïntimeerde3] .

Centavos heeft gevorderd dat het bedrag van de hoofdsom wordt vermeerderd met de reguliere voor notarissen geldende rentevergoeding. Gelet op het gemotiveerde verweer van de notaris dat deze vergoeding nihil betreft, heeft Centavos haar primaire vordering in zoverre onvoldoende onderbouwd. Voor vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW bestaat evenmin aanleiding, nu geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van dat artikel. De vordering tot vergoeding van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 10 januari 2014 zal als niet weersproken worden toegewezen.

Gegeven het voorgaande behoeft de subsidiaire grondslag voor wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde3] geen bespreking meer.

Centavos heeft haar vordering subsidiair voorts gebaseerd op de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde4] .

Het hof stelt voorop dat vast staat dat [geïntimeerde4] heeft gehandeld in de hoedanigheid van kandidaat-notaris. Centavos heeft – door de notaris onvoldoende gemotiveerd weersproken – gesteld dat mr Hofsteenge als kandidaat-notaris de betaling heeft voorbereid, inclusief het inwinnen van juridisch advies, en de betaling heeft voorgelegd of doen voorleggen aan de tekenbevoegde notaris [geïntimeerde3] . Dat [geïntimeerde4] de zaak geheel heeft behandeld blijkt ook uit de brief van [geïntimeerde4] van 25 maart 2014 (productie 7 bij akte van Centavos in eerste aanleg). De notaris heeft met betrekking tot de rol van [geïntimeerde3] ook aangevoerd dat deze nimmer persoonlijk betrokken is geweest bij deze kwestie en het dossier nimmer persoonlijk heeft behandeld.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde4] als behandelend kandidaat-notaris niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde4] op grond van artikel 17 lid 1 Wna, welk artikel mede invulling geeft aan de voor gemelde zorgvuldigheid geldende norm, gehouden was ook de belangen van Centavos met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. [geïntimeerde4] had Centavos, op het moment van kennisname van het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 ten gevolge waarvan de titel aan de overdracht was komen te ontvallen, althans uiterlijk voorafgaande aan de betaling van het bedrag aan ABN AMRO op 4 en 12 juli 2013, dienen mede te delen dat hij van mening was dat hij het bedrag op de derdenrekening niet langer hield voor Centavos, maar voor de stichting. Het bedrag had vervolgens onder de notaris kunnen blijven totdat, al dan niet door het voeren van een kort geding procedure tussen Centavos en de stichting, duidelijkheid was verkregen omtrent de gerechtigdheid tot het bedrag. Dat de situatie ook volgens [geïntimeerde4] niet duidelijk was, volgt reeds uit het feit dat hij ter zake bij e-mails van 19 juni en 28 juni 2013 advies heeft ingewonnen bij de KNB en dat hij bij e-mail aan de advocaat van ABN AMRO van 24 juni 2013 suggereerde dat die bank een bankgarantie zou kunnen afgeven ten behoeve van zijn kantoor voor het geval het bedrag ten onrechte aan de bank zou blijken te zijn uitgekeerd. Zulks volgt ook uit genoemde brief van [geïntimeerde4] van 25 maart 2014. Dat niet [geïntimeerde4] als kandidaat-notaris maar [geïntimeerde3] als notaris de uiteindelijke zeggenschap had over de betaling maakt het voorgaande, gegeven de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerde4] als behandelend kandidaat-notaris, niet anders. Het bewijsaanbod van de notaris op dit punt dient gelet hierop als niet relevant te worden gepasseerd. Het inlichten van Centavos is, anders dan de notaris betoogt, gelet op de verplichting van [geïntimeerde4] mede het belang van Centavos met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen, ook niet in strijd met de op [geïntimeerde4] als kandidaat-notaris uit hoofde van artikel 22 Wna rustende geheimhoudingsplicht. Van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW aan de zijde van Centavos, omdat zij heeft nagelaten bij de notaris te informeren naar de gevolgen van het arrest van de Hoge Raad, is, gegeven de verplichting van [geïntimeerde4] om juist Centavos hieromtrent te informeren, tot slot geen sprake.

Centavos heeft de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden ten gevolge van het handelen van de notaris voldoende aannemelijk gemaakt. Centavos heeft gesteld dat haar de mogelijkheid ontnomen is het bedrag van € 450.642,76 veilig te stellen teneinde zich in de procedure tegen de stichting te kunnen beroepen op verrekening met haar vordering tot schadevergoeding op de stichting ten bedrage van minimaal € 1.400.000,00. De notaris heeft dit onvoldoende weersproken. De subsidiaire vordering tot veroordeling van [geïntimeerde4] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat zal dan ook worden toegewezen.

De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De primaire en subsidiaire vorderingen zullen alsnog worden toegewezen zoals hierna te melden.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de notaris in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Centavos zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 92,09

- griffierecht € 3.864,00

- totaal verschotten € 3.956,09

- salaris advocaat € 6.198,00 (2 punten x tarief VII).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Centavos zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 98,16

- griffierecht € 5.213,00

- totaal verschotten € 5.311,16

- salaris advocaat € 9.356,00 (2 punten x appeltarief VII).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 6 januari 2016 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde3] tot betaling aan Centavos van een bedrag van € 450.642,76, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 10 januari 2014 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde4] ter zake van het, zoals in rechtsoverweging 3.12 overwogen, niet betrachten van de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht tot betaling aan Centavos van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt de notaris in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Centavos wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.956,09 aan verschotten en op € 6.198,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.311,16 aan verschotten en op € 9.356,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, M.H.F. van Vugt en C.J.M. Klaassen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2019.