HR, 30-01-1981, nr. 11661

HR, 30-01-1981, nr. 11661

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑01‑1981

Inhoudsindicatie

Koopovereenkomst onroerend goed. Opdracht notaris. Leidt niet behoorlijke uitvoering van de opdracht tot aansprakelijkheid van de notaris op grond van wanprestatie? Mocht de notaris de in zijn handen gestorte koopprijs doorbetalen aan de verkoper voordat zekerheid bestond omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen?

30 januari 1981

E.K.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.661 van

[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 1980, vertegenwoordigd door Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot verwerping van het beroep;

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding waaruit onder meer blijkt:

Bij exploit van 14 februari 1979 heeft de verweerder in cassatie, hierna te noemen [verweerder] , de eiser tot cassatie, hierna te noemen [eiser] of de notaris of notaris [eiser] , bij wege van prorogatie gedagvaard voor het Gerechtshof te Amsterdam en gevorderd om [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] een bedrag te betalen van ƒ 161.387,50 met rente en kosten. Bij arrest van 31 januari 1980 heeft het Hof deze vordering toegewezen en daartoe onder meer overwogen:

‘’1. Het volgende staat tussen partijen vast als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet behoorlijk weersproken:

Blijkens een door notaris [eiser] overgelegde akte van 10 juni 1977 heeft [verweerder] op 8 juni 1977 van zekere [betrokkene 1] voor ƒ 690.000,-- een woning te [woonplaats] met garage, erf en tuin gekocht. [verweerder] en [betrokkene 1] kwamen daarbij overeen dat de eigendomsoverdracht op 10 augustus 1977 zou geschieden, bij akte te verlijden ten overstaan van [eiser] als notaris. Bij de eigendomsoverdracht zou ook de koopsom worden betaald. [betrokkene 1] zou het gekochte in eigendom overdragen ‘’vrij van hypotheken en beslagen en inschrijvingen daarvan’’.

Op 22 juni 1977 heeft notaris [eiser] de gebruikelijke kadastrale en hypothecaire recherche genomen; het pand bleek belast met een eerste hypotheek. Daags voor het verlijden van de transportakte zijn aan partijen de gebruikelijke afrekeningsnota's verzonden met een concept van de transportakte. Op 10 augustus 1977 is te omstreeks 9.00 uur de gebruikelijke hypothecaire herinzage genomen. Het pand bleek nog steeds uitsluitend belast met eerderbedoelde eerste hypotheek.

Op 10 augustus 1977 te omstreeks 10.00 uur is de transportakte ten overstaan van notaris [eiser] gepasseerd.

In aansluiting daarop heeft [verweerder] aan de notaris toevertrouwd het bedrag van ƒ 690.000,--, verminderd met een bedrag van ƒ 69.000,-- dat hij reeds eerder als waarborgsom in handen van de notaris had gesteld en dat volgens de overeenkomst van partijen in mindering op de koopsom strekte.

Diezelfde dag, te omstreeks 11.00 uur, heeft de notaris telefonisch ƒ 409.659,67 overgemaakt naar de bankrekening van de eerste hypotheekhouder, waarmee diens vordering op de verkoper geheel was voldaan. Voorts heeft hij aan de makelaar van de verkoper voor provisie ƒ 11.283,75 overgemaakt en tenslotte heeft hij op verzoek van de verkoper telefonisch het overblijvende saldo van de koopsom, te weten ƒ 269.221,58, overgemaakt naar diens bankrekening bij de Amrobank te Breda. Nog op 10 augustus 1977 rond 17.00 uur heeft de notaris de gebruikelijke stukken per post naar het hypotheekkantoor te Utrecht gezonden ter overschrijving van de transportakte. De overschrijving is op 11 augustus 1977 geschied.

Op 11 augustus 1977 rond 16.00 uur deelde de ontvanger der directe belastingen te [woonplaats] aan notaris [eiser] telefonisch mede dat hij op 10 augustus 1977 executoriaal beslag had gelegd op het onroerend goed. Bij onderzoek bleek dat dit beslag op 10 augustus 1977 te 14.30 uur was ingeschreven in het hypotheekregister te Utrecht.

Terstond na het telefoongesprek met de ontvanger te [woonplaats] heeft notaris [eiser] de Amrobank te Breda opgebeld en dringend verzocht het bedrag van ƒ 269.221,58 op te houden.

Nadat de bank had medegedeeld dat het bedrag reeds op de rekening van de verkoper was geboekt, heeft notaris [eiser] nog telegrafisch aan de bank verzocht het geld tot nader bericht vast te houden. Het hoofdkantoor van de Amrobank deelde hem echter op 15 augustus 1977 mede dat het bedrag reeds op 10 augustus 1977 was geboekt op de rekening van de verkoper, welke rekening vóór deze creditering een ongeveer gelijke debetstand vertoonde.

De ontvanger had het beslag doen leggen ter zake van aan de verkoper ambtshalve opgelegde aanslagen inkomstenbelasting 1974 tot en met 1976 tot in totaal ƒ 339.000,--. De vordering van de ontvanger is tenslotte vastgesteld op ƒ 161.387,50. Dit bedrag heeft [verweerder] aan de ontvanger voldaan om het onroerende goed vrij te maken van beslag. Bij de verkoper was geen verhaal te vinden. Partijen zijn het er over eens dat [verweerder] schade tot laatstgenoemd bedrag heeft geleden.

2. De koper is van oordeel dat notaris [eiser] hem deze schade dient te vergoeden, ‘’daar hij er krachtens de door de notaris aanvaarde opdracht op mocht vertrouwen dat deze, na ontvangst van de volle koopsom, het nodige zou doen, respectievelijk had gedaan, teneinde te kunnen garanderen dat het onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen zou worden opgeleverd’’.

3. De notaris daarentegen acht zich voor de schade niet aansprakelijk. Hij stelt alles te hebben gedaan wat in een geval als het onderhavige van een notaris die zich heeft belast met het transport van een onroerend goed, in redelijkheid mag worden gevergd. Hij heeft voldaan aan de notariële rechercheplicht.

Het belastingbeslag was voor hem volstrekt niet te voorzien; er bestond geen enkele aanwijzing dat het nemen van ‘’bijzondere maatregelen’’ geboden of wenselijk was. Toezending per post van de stukken aan het hypotheekkantoor te Utrecht, aldus de notaris, is een normale en gebruikelijke handelwijze overeenkomstig de praktijk van het notariaat in dergelijke gevallen.

4. Notaris [eiser] voert nog aan dat hij, gezien zijn handelwijze, zich voor de juiste afwikkeling van de overdracht jegens [verweerder] verantwoordelijk heeft gevoeld, maar hem nooit heeft kunnen garanderen dat er niet een onvoorzienbare kink in de kabel zou komen, hetgeen in casu is geschied.

5. Het verdient opmerking dat [verweerder] de koopsom niet ter hand heeft gesteld aan de verkoper maar aan notaris [eiser] heeft toevertrouwd. Deze heeft die som onder zich genomen en daaruit betalingen verricht. Voorts heeft hij zorggedragen voor de overschrijving van de transportakte.

6. Uit deze gang van zaken moet worden opgemaakt dat [verweerder] — zoals trouwens gebruikelijk — de notaris stilzwijgend de opdracht heeft verstrekt de (rechts)handelingen te verrichten die na het verlijden van de transportakte nog verricht moesten worden ter uitvoering van de overeenkomst die [verweerder] met de verkoper had gesloten, te weten de overschrijving van de akte in de openbare registers en de voldoening van de koopsom aan de verkoper.

7. Notaris [eiser] heeft deze opdracht aanvaard, want hij heeft de koopsom onder zich genomen, de eerste hypotheekhouder betaald en voor overschrijving van de akte zorggedragen.

8. Notaris [eiser] was verplicht deze opdracht uit te voeren als een goed notaris betaamt. Met name bracht dit mede dat hij de verkoper de koopsom niet mocht uitbetalen voordat deze recht had op die betaling, namelijk nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren.

9. De notaris heeft in strijd met de opdracht gehandeld door het deel van de koopsom dat over was nadat de vordering van de eerste hypotheekhouder was voldaan, aan de verkoper uit te betalen vóórdat het zeker was dat [verweerder] eigenaar was geworden van het onbezwaarde en onbeslagen onroerend goed.

10. De notaris heeft aangevoerd dat hij [verweerder] ‘’nimmer heeft kunnen garanderen dat er niet een volkomen onvoorziene kink in de kabel zou komen, zoals in casu is geschied’’ en dat hij daarom niet tot schadevergoeding is gehouden, maar dit betoog verwerpt het Hof.

11. Ook de notaris moet hebben geweten, toen hij daags voor de overschrijving van de akte reeds aan de verkoper het restant van de koopsom overmaakte, dat de mogelijkheid bestond dat het onroerend goed tussen het tijdstip van de transportakte en dat van de overschrijving zou worden bezwaard of in beslag genomen.

Onvoorzienbaar was dit risico geenszins.

12. Notaris [eiser] had met het oog op dat risico de betaling aan de verkoper achterwege moeten laten tot na het tijdstip van de overschrijving van de akte, op welk ogenblik het duidelijk zou zijn geweest dat de verkoper aan zijn verplichtingen had voldaan.

13. Door de eerdere betaling aan de verkoper handelde de notaris in strijd met de verplichtingen die op hem rustten krachtens de opdracht van de koper, zodat hij wanprestatie jegens deze pleegde. De schade die [verweerder] hierdoor heeft geleden zal notaris [eiser] hem moeten vergoeden. Nu tussen partijen vaststaat dat het bedrag der schade ƒ 161.387,50 heeft bedragen, zal notaris [eiser] moeten worden veroordeeld dit bedrag aan [verweerder] te betalen.’’;

Overwegende dat [eiser] tegen dit arrest de volgende middelen van cassatie heeft gericht:

‘’I. De cassatiegrond is schending van het recht.

De in dit middel bestreden beslissingen zijn vervat in de rechtsoverwegingen 6 tot en met 13. Zij houden kort gezegd in, dat [verweerder] aan notaris [eiser] stilzwijgend de opdracht heeft verstrekt de (rechts)handelingen te verrichten die na het verlijden van de transportakte nog verricht moesten worden ter uitvoering van de overeenkomst, die [verweerder] met de verkoper had gesloten, te weten de overschrijving van de akte in de openbare registers en de voldoening van de koopsom aan de verkoper en dat notaris [eiser] deze opdracht heeft aanvaard.

Verder heeft het Hof geoordeeld, dat notaris [eiser] bij de uitvoering van deze opdracht wanprestatie heeft gepleegd door de koopsom aan de verkoper uit te betalen voor het tijdstip, waarop de transportakte in de openbare registers is overgeschreven.

Deze beslissingen zijn onjuist om één of meer van de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen, redenen.

a. Het Hof heeft miskend, dat ingevolge artikel 73 van de Wet op het Notarisambt de aansprakelijkheid van de notaris jegens de belanghebbenden, indien daartoe termen bestaan, een wettelijke aansprakelijkheid is en niet een aansprakelijkheid uit overeenkomst, zodat het Hof uit de in rechtsoverweging 5 geschetste gang van zaken ten onrechte heeft afgeleid, dat [verweerder] stilzwijgend een opdracht tot het verrichten van de in rechtsoverweging 6 genoemde (rechts)handelingen heeft gegeven, welke opdracht door notaris [eiser] zou zijn aanvaard.

b. Ook indien aangenomen moet worden, dat artikel 73 van de Wet op het Notarisambt er niet aan in de weg staat, dat de notaris ter zake van bepaalde handelingen verband houdende met zijn ambtsbediening niet of niet uitsluitend wettelijk aansprakelijk kan zijn, maar ook uit overeenkomst, dan nog heeft het Hof miskend, dat de (rechts)handelingen, die het Hof in rechtsoverweging 6 op het oog heeft gehad, ingevolge de Wet op het Notarisambt, althans ingevolge het notarieel gebruik, moeten worden gerekend tot de handelingen, die de notaris op verzoek van een belanghebbende in het kader van zijn ambtsbediening verplicht is te verrichten. Het Hof heeft daarom ten onrechte aangenomen, dat genoemde (rechts)handelingen het voorwerp van een stilzwijgende opdracht van [verweerder] aan notaris [eiser] zijn geweest, welke opdracht door notaris [eiser] door en met het verrichten van de in rechtsoverweging 7 genoemde handelingen zou zijn aanvaard.

c. Het Hof heeft miskend, dat de door [verweerder] aan notaris [eiser] verweten gedragingen, meer in het bijzonder het uitbetalen van de (restant) koopsom aan de verkoper niet, althans niet zonder meer, leiden tot een wettelijke aansprakelijkheid voor de schade, die [verweerder] geleden heeft in verband met het ten laste van de verkoper gelegde beslag. Immers kan niet worden gezegd, dat aan notaris [eiser] ter zake van de wijze, waarop hij in het onderhavige geval uitvoering aan zijn ambtsbediening, waartoe hij verplicht was, heeft gegeven, enig verwijt kan worden gemaakt, of onzorgvuldig heeft gehandeld, te minder nu zijn handelwijze in overeenstemming was met het ter zake geldende notarieel gebruik. Evenmin kan worden aangenomen, dat de nadelige gevolgen van het door het Hof in rechtsoverweging 11 genoemde risico voor rekening van notaris [eiser] behoren te komen.

II. De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in artikel 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De in dit middel bestreden beslissingen zijn vervat in de rechtsoverwegingen 8 tot en met 13, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen. Zij zijn onjuist om één of meer van de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.

a. Het Hof heeft miskend, dat de uitvoering van een opdracht als die, welke het Hof in rechtsoverwegingen 6 en 7 heeft bedoeld, op een wijze als een goed notaris betaamt, in het algemeen niet meebrengt, dat de notaris aan de verkoper de koopsom niet mag uitbetalen voordat deze recht op die betaling heeft gekregen, namelijk na te hebben voldaan aan zijn (de verkopers)verplichting het pand vrij van hypotheken en beslagen aan de koper te leveren. Dit kan eerst anders zijn onder bijzondere omstandigheden, zoals het bestaan van een bijzonder daartoe door de koper gemaakt beding of een aan de notaris gedaan verzoek, dan wel van aanwijzingen, dat de verkoper zijn hierbedoelde verplichting niet zal nakomen, waarover echter door het Hof niets is vastgesteld.

b. Het Hof heeft ook miskend, dat het notarieel gebruik in de eerste plaats bepaalt, wat een uitvoering van een opdracht als de onderhavige op een wijze zoals een goed notaris betaamt, meebrengt en dat het notarieel gebruik in een geval als dit meebrengt, dat de (restant) koopprijs terstond aan de koper wordt uitbetaald nog voordat de transportakte is overgeschreven in de openbare registers.

c. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is de beslissing van het Hof, dat de verkoper eerst recht had op de betaling van de (restant) koopprijs, nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren, aangezien zulks niet voortvloeit uit de wettelijke regeling van de koop, verkoop en levering van onroerend goed, terwijl het Hof evenmin heeft vastgesteld, dat ter zake door koper en verkoper een beding is gemaakt. Hierbij is van belang, dat in het onderhavige geval de verkoper blijkens de transportakte aan de koper ter zake van de betaling van de koopprijs integendeel juist kwijting heeft verleend. Dit bracht in het algemeen mee, dat de verkoper onmiddellijke uitbetaling van de (restant) koopsom mocht verlangen, terwijl in ieder geval niet gezegd kan worden, dat de notaris niet heeft gehandeld zoals een goed notaris betaamt, wanneer hij onder deze omstandigheden de (restant) koopsom aan de verkoper uitbetaalt nog voor het tijdstip, waarop de transportakte is overgeschreven in de openbare registers. Ook om die reden is de beslissing van het Hof derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk.

d. Aan het gestelde in de onderdelen a en b doet niet af en kan evenmin afdoen het bestaan van het door het Hof in rechtsoverweging 11 bedoelde risico en de omstandigheid dat dat risico geenszins onvoorzienbaar was. Het Hof heeft miskend, dat dat risico door de koper werd gedragen en dat aanvaarding van de opdracht geenszins meebracht, dat notaris [eiser] maatregelen zou dienen te nemen teneinde dat risico weg te nemen.

e. Het Hof heeft derhalve op onjuiste gronden aangenomen, dat notaris [eiser] wanprestatie heeft gepleegd door te handelen als in rechtsoverweging 13 is aangegeven.’’;

Overwegende omtrent deze middelen:

1. Het Hof heeft in zijn zesde en zevende rechtsoverweging aangenomen dat [verweerder] de notaris de opdracht heeft verstrekt de (rechts)handelingen te verrichten die na het verlijden van de transportakte nog verricht moesten worden ter uitvoering van de overeenkomst die [verweerder] met de verkoper had gesloten, te weten overschrijving van de akte in de openbare registers en de voldoening van de koopsom aan de verkoper, en dat deze opdracht door de notaris is aanvaard.

Het Hof is er terecht van uitgegaan dat niet behoorlijke uitvoering van een zodanige opdracht leidt tot aansprakelijkheid van de notaris op grond van wanprestatie. Artikel 73 van de Wet op het Notarisambt staat daaraan niet in de weg.

De onderdelen a en b van het eerste middel stuiten hierop af.

2. Onderdeel c van het eerste middel, dat uitgaat van een wettelijke aansprakelijkheid van de notaris mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de vordering immers toegewezen op grond van door de notaris gepleegde wanprestatie.

3. Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de verplichting van de notaris om voormelde opdracht uit te voeren zoals een goed notaris betaamt, meebracht dat hij de verkoper de koopsom niet mocht uitbetalen voordat deze recht had op die betaling, namelijk nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren. De in dit oordeel vervatte rechtsopvatting is juist, immers in overeenstemming met hetgeen naar de aard van een dergelijke overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Daarbij is mede van belang dat blijkens de artikelen 1514 en 1550 van het Burgerlijk Wetboek de wet ervan uitgaat dat bij een koopovereenkomst — op uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan de notaris betrekking had — de betaling van de koopprijs en de levering van het gekochte met het oog op de belangen van beide partijen gelijktijdig dienen te geschieden.

In onderdeel b van het middel wordt de voormelde rechtsopvatting in het bijzonder bestreden met een beroep op een notarieel gebruik dat in een geval als het onderhavige meebrengt dat de (restant) koopprijs terstond aan de verkoper wordt uitbetaald nog voordat de transportakte is overgeschreven in de openbare registers. In onderdeel c wordt voorts betoogd dat ook de koopovereenkomst niet inhield dat de verkoper eerst recht op betaling van de (restant) koopprijs had, nadat hij zou hebben voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren. Daarbij wordt tevens een beroep gedaan op de in de transportakte opgenomen kwijting van de verkoper aan de koper ter zake van de betaling van de koopprijs.

Bij dit een en ander wordt echter aan het volgende voorbijgezien. Bij een opdracht als de onderhavige is het de taak van de notaris zorg te dragen voor een zodanige uitvoering van de koopovereenkomst dat overeenkomstig de strekking van de voormelde artikelen 1514 en 1550 enerzijds de verkoper geen risico loopt ter zake van de betaling van de koopprijs en anderzijds de koper geen risico loopt van de soort als zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval is blijkens 's Hofs arrest voor het eerste zorg gedragen doordat [verweerder] de (restant) koopprijs vóór het verlijden van de transportakte in handen van de notaris heeft gestort.

De bescherming van de koper kan daartegenover worden bereikt doordat de notaris de doorbetaling van de koopprijs aan de verkoper ophoudt, totdat zekerheid omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen bestaat.

Het Hof, dat de in de transportakte opgenomen kwijting niet uitdrukkelijk heeft vermeld, is kennelijk van oordeel geweest — zoals ook voor de hand lag — dat een zodanig ophouden niet in strijd was met die kwijting, nu de koopsom tijdig in handen van de notaris gestort was.

Daarbij verdient nog opmerking dat de tijd, gedurende welke de doorbetaling behoeft te worden opgehouden, in beginsel kan worden bekort door de transportakte niet over de post aan de bewaarder der openbare registers aan te bieden, maar deze op andere wijze nog op dezelfde dag aan die bewaarder te doen bezorgen. Uit artikel 505, vijfde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vloeit voort dat, indien dit laatste hier was geschied, het op die dag na het verlijden van de akte ingeschreven beslag geen doel zou hebben getroffen.

Tegen deze achtergrond kan een notariële praktijk als in het middel omschreven aan de juistheid van 's Hofs voormelde rechtsopvatting niet afdoen. Een zodanige praktijk — hoezeer begrijpelijk in verband met de wens een vlotte afwikkeling van transacties in onroerend goed te bevorderen — brengt noodzakelijkerwijs mee dat de notaris de koper aan bepaalde, in beginsel vermijdbare risico's bloot stelt, waarvan deze in de regel niet op de hoogte zal zijn en waartegen deze zich ook moeilijk kan wapenen. Deze praktijk kan de notaris dan ook niet van zijn aansprakelijkheid ontslaan, wanneer een zodanig risico zich verwezenlijkt.

Het vorenstaande brengt mee dat ook het tweede middel in al zijn onderdelen faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt [eiser] in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1.700,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Ras, Vice-President, Snijders, Haardt, Royer en de Groot, Raden, en door Mr. Ras voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de dertigste januari 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Haak.

Conclusie 30‑01‑1981

Inhoudsindicatie

Koopovereenkomst onroerend goed. Opdracht notaris. Leidt niet behoorlijke uitvoering van de opdracht tot aansprakelijkheid van de notaris op grond van wanprestatie? Mocht de notaris de in zijn handen gestorte koopprijs doorbetalen aan de verkoper voordat zekerheid bestond omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen?

JL

Nr. 11.661

Zitting 14 november 1980

Mr. Franx

Conclusie inzake:

[eiser]/[verweerder]

Edelhoogachtbare Heren,

1. In deze zaak heeft het Hof — als bij wege van prorogatie geadiëerde rechter — in de eerste rechtsoverweging de feiten vastgesteld. Ik moge kortheidshalve volstaan met een verwijzing.

Het Hof heeft thans eiser tot cassatie ([eiser]) veroordeeld aan de wederpartij ([verweerder]) te betalen ƒ 161.387,50 als vergoeding van de door [verweerder] geleden schade. Volgens het Hof heeft [eiser] wanprestatie jegens [verweerder] gepleegd door met het betalen van het restant van de ontvangen koopsom aan de verkoper niet te wachten tot na het tijdstip van de overschrijving van de transportakte ten hypotheekkantore (r.o. 13 jo. r.o. 12).

[eiser] heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt 's Hofs arrest met twee middelen (I en II), elk samengesteld uit een aantal onderdelen.

2. Middel I werpt de vraag op of de grondslag van de aansprakelijkheid van de notaris jegens zijn cliënt van contractuele aard is dan wel is geworteld in de wet, nl. art. 73 Wet op het notarisambt (Wet van 9 juli 1842, Stb. 20) en art. 1401 B.W. Op deze vraag in haar algemeenheid meen ik niet te behoeven in te gaan. Zie de losbladige ‘’Onrechtmatige daad’’ VIII nrs. 103 e.v. (I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam), met vele literatuurverwijzingen. Voor de beoordeling van het middel is voldoende dat de rechtsverhouding tussen notaris en cliënt een contractuele basis kan hebben, met name voor die handelingen van de notaris waarbij hij niet als openbaar ambtenaar optreedt. Tekst noch geschiedenis van art. 73 voornoemd, dat slechts rept van aansprakelijkheid uit de wet, verzet zich tegen die mogelijkheid. Zie adv.-gen. Loeff in zijn conclusie voor H.R. 15 mei 1959, N.J. 1959, 540 (H.B.), met name p. 1104 rechts; dit arrest zelf, dat de mogelijkheid dat de notaris handelt ter uitvoering van een contractuele verplichting, vooronderstelt; G.Chr. Kok, ‘’Het Nederlandse notariaat’’ (diss. 1971) p. 77–78; M.J.A. van Kerkhoff, Maandblad voor het Notariaat, dec. 1973, p. 270; W.C. Treurniet, R.M. Themis 1974, p. 154–155; F van der Feltz in de Van der Ploeg-bundel, p. 19; Michiels van Kessenich-Hoogendam, a.w., nr 105; Melis, ‘’De Notariswet’’ (1973) p. 259 (A.H.M. Santen), p. 317 (idem):

‘’een privaatrechtelijke overeenkomst met publiekrechtelijke elementen’’. Dezelfde opvatting koesterde Eggens in zijn belangrijke W.P.N.R.-artikel in het jaar 1932: nrs 3247–3251. Wat de wetgever niet heeft gewild is ‘’alle verrichtingen van den notaris der praktijk tot ambtsverrichtingen te verklaren en als zoodanig in de wet te regelen’’. (nr 3247, p. 106 rechtsonderaan). De notaris treedt niet alleen op ‘’als zoodanig’’ maar dikwijls als vertrouwensman van partijen (nr. 3247 p. 107 rechts; 3248, p. 115 links boven). Zo kan zich het zwaartepunt van de rechtsbetrekking notaris/cliënt verplaatsen naar het privaatrecht; de aansprakelijkheid van de notaris kan zodoende op overeenkomst berusten (nr. 3248 p. 115 rechts, e.v.) en mede worden bepaald door goede trouw en billijkheid (nr. 3251 p. 159 rechts). Het oude standaardwerk van J.P. Sprenger van Eyk, ‘’De wetgeving op het notarisambt’’ (6e druk, bew. door Ph.B. Libourel, 1928), p. 564, merkt op dat de notaris die in zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar handelingen verricht waartoe hij krachtens art. 6 van de Wet op het notarisambt verplicht is, niet handelt krachtens een overeenkomst, zulks op grond ‘’dat voor een overeenkomst de vrije wilsovereenstemming een noodzakelijke vereischte is.’’.

Waar het in de onderhavige zaak om gaat, is het handelen van de notaris met de aan hem door de koper toevertrouwde kooppenningen. Dat handelen heeft immers partij [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegd (zie r.o. 2 van 's Hofs arrest). Welnu, het in ontvangst nemen van de kooppenningen en de financiële afwikkeling van de transactie (zoals beschreven in r.o. 1) behoren niet tot de wettelijke taak van de notaris; in zoverre heeft hij niet gehandeld als openbaar ambtenaar, hoezeer zijn rol ten deze in de praktijk wellicht als gebruikelijk mag heten. Zie Th.B. Kampschreur, in W.P.N.R. 1932, nr. 3248 p. 118 links, stellende dat de notaris hierbij als lasthebber optreedt.

Het Hof heeft, blijkens de r.o. 6 en 7 jo. 13, geoordeeld dat tussen [eiser] en [verweerder] een overeenkomst is gesloten die voor [eiser] de verplichting meebracht de financiële afwikkeling te realiseren en al het daartoe nodige te doen. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk en berust op de, op grond van het eerder door mij aangevoerde, niet onjuiste rechtsopvatting dat de rechtsverhouding tussen notaris en cliënt voor wat bepaalde handelingen van de notaris betreft van contractuele aard kan zijn. Dat daarnaast aansprakelijkheid uit de wet, met name uit art. 73 Wet op het notarisambt, op de notaris kan rusten, doet aan het voorgaande niet af.

Naar ik meen stuit het middel in al zijn onderdelen af op het door mij betoogde. Onderdeel a miskent dat, als gezegd, de notaris voor bepaalde handelingen contractueel aansprakelijk kan zijn. Onderdeel b beroept zich op een m.i. niet tot het geldende recht behorende regel dat de notaris krachtens zijn (wettelijke) ambtsverplichtingen gehouden is de financiële afwikkeling van een transactie te realiseren wanneer de beide daarbij betrokken partijen (of één van hen) hem dat verzoeken. Ik zou niet weten op welke grond(en) de notaris dat niet zou mogen weigeren of minstgenomen aan zijn bewilliging als voorbehoud een uitsluiting van aansprakelijkheid zou mogen verbinden. Onderdeel c handelt slechts over de eventuele wettelijke aansprakelijkheid en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, nu het Hof partij [eiser] ten deze aansprakelijk heeft geacht uit overeenkomst. Op het door de onderdelen b en c gedane beroep op het notarieel gebruik kom ik terug bij de bespreking van onderdeel II b.

3. Middel II bestrijdt de beslissing van het Hof, dat [eiser] wanprestatie heeft gepleegd, zoals het Hof in de r.o. 12 en 13 heeft overwogen. Het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] uit hoofde van de tussen partijen gesloten — door het Hof als ‘’opdracht’’ (in de zin van de artt. 7.7.1.1 e.v. voorontwerp N.B.W.?) gekwalificeerde — overeenkomst verplicht was met de betaling van de restant-koopsom aan de verkoper te wachten totdat de transportakte was overgeschreven ten hypotheekkantore en aldus de eigendom van het verkochte onroerende goed vrij van beslagen en inschrijvingen op [verweerder] als koper was overgegaan. Naar het oordeel van het Hof (r.o. 11) berustte die verplichting van de notaris op de voorzienbaarheid van het risico dat zich in deze zaak heeft geopenbaard, nl. het risico dat het te transporteren goed tussen het tijdstip van het passeren van de transportakte en dat van de overschrijving zou worden bezwaard of in beslag genomen. Dit laatste oordeel — omtrent de voorzienbaarheid enz. — is in cassatie niet bestreden.

De vraag rijst of 's Hofs beslissing, die de inhoud van op [eiser] rustende contractuele verplichtingen vaststelt, in cassatie wel op haar juistheid kan worden getoetst. Is die vaststelling niet, als feitelijk van aard, voorbehouden aan het Hof?

Naar mijn mening is cassatietoetsing in het onderhavige geval wel mogelijk. Het Hof overweegt in r.o. 8 dat notaris [eiser] verplicht was deze opdracht uit te voeren als een goed notaris betaamt (vgl. art. 7.7.1.2 voorontwerp N.B.W.). Daarop berust 's Hofs oordeel dat hij de betaling aan de verkoper achterwege had moeten laten tot na het tijdstip van overschrijving van de akte (r.o. 12). Aldus heeft het Hof, als ik het goed zie, de handelingen van de notaris getoetst aan de goede trouw (art. 1374 lid 3 B.W.), of — in de terminologie van het nieuwe B.W. — aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid, in hun aanvullende functie. Partijen hadden geen regeling getroffen voor het tijdstip van ‘’doorbetaling’’ van de kooppenningen; er was in zoverre een leemte in hun overeenkomst, die door het Hof is opgevuld. Vergelijke Toelichting op art. 7.7.1.2., p. 987, verwijzend naar art. 6.1.1.2 (lid 1), en art. 6.5.3.1 lid 1 N.B.W., benevens de Toel. p. 760, de M.v.A. (Boek 6) p. 7–8 en 213–214, het ‘’Verslag van een mondeling overleg, tevens eindverslag’’ (7729 - 18) p. 1–2, en het eindverslag van de bijzondere commissie van de Eerste Kamer (7729–59) p. 7–8; A.S. Hartkamp in Ars Aequi, oktober 1980, p. 573; conclusie O.M. ad H.R. 30 november 1979, N.J. 1980, 289 (P.A.S.), met name p. 910 rechts — 911 links. (Terzijde moge ik opmerken dat de verwijzing in de M.v.A., p. 8, naar H.R. 29 juni 1962, N.J. 1962, 285, die wellicht is geïnspireerd door H. Drion's annotatie in Ars Aequi december 1962 p. 54–56, mij niet duidelijk is. Het arrest — waarover ook H.C.F. Schoordijk, ‘’Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek’’, 1979, p. 36–37 — behelst niets over cassatietoetsing ‘’op marginale punten’’ en bestaat m.i. uit niets anders dan een uitlegging van het appelvonnis en de beslissing dat het middel feitelijke grondslag mist, d.w.z. gelet op die (juiste) uitlegging, geen betekenis heeft. Anders dan Drion kan ik het arrest dan ook niet ‘’belangrijk’’ vinden; ik durf in een aldus geconstrueerd, geen obiter dicta bevattend arrest niet enige inhoudelijke beoordeling van de cassatiegrief, zoals in bedoelde noot verdedigd, te lezen). Welnu, de toetsing van concrete gedragingen aan de goede trouw of aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid wordt volgens vaste rechtspraak in beginsel beschouwd als rechtsvraag. Zie: Veegens, ‘’Cassatie’’, 1971, p. 176; de noot van W.H. Heemskerk onder H.R. 2 juni 1978, N.J. 1979, 520; het mondeling overleg in de reeds genoemde bijzondere commissie (7729–59) p. 10; en de conclusie O.M. ad H.R. 1 juli 1977, N.J. 1978, 139, met name p. 484, met verdere verwijzingen. Daaraan doet niet af of dat het oordeel over wat de eis van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengt, zo nauw verweven kan zijn met feitelijke waarderingen van de concrete omstandigheden van het geval dat cassatietoetsing niet of slechts in beperkte mate mogelijk is: H.R. 31 oktober 1969, N.J. 1970, 25; H.R. 1 juli 1976, N.J. 1977, 48 m.n. P.Z.; Veegens, ‘’Cassatie’’, 1971, p. 176. Verg. de noot van Bloembergen onder H.R. 26 november 1976, N.J. 1978, 54; art. 6.1.1.2 lid 2 N.B.W.; J. van Schellen, Hand. N.J.V. 1978 deel 2, p. 28 noot 2; de Toelichting op art. 7.7.1.2 N.B.W., tweede alinea, p. 987. Een dergelijk geval doet zich in deze zaak m.i. niet voor, zodat het oordeel van het Hof door Uw Raad op zijn juistheid kan worden onderzocht.

4. Bij de beantwoording van de vraag of 's Hofs oordeel juist is, moeten enkele speciale gezichtspunten in aanmerking worden genomen.

In de eerste plaats is het duidelijk dat er een belangenconflict is tussen koper en verkoper. De verkoper heeft er belang bij zo spoedig mogelijk de kooppenningen te ontvangen. Dat betekent: onmiddellijk na het passeren van de akte. In vele gevallen zal de verkoper de kooppenningen meteen nodig hebben om een volgende transactie te financieren. Daar tegenover staat het belang van de koper. Hij heeft recht op onbezwaarde levering. Betaalt hij eerder en blijkt het geleverde onder beslag te liggen, dan loopt hij het risico dat hij de kooppenningen ‘’kwijt’’ is, d.w.z. niet meer van de wanpresterende verkoper terug kan krijgen omdat deze geen verhaal blijkt te bieden. Het belang van de koper brengt mee dat de kooppenningen onder de notaris en ter beschikking van de koper blijven voor het geval de verkoper niet voldoet aan zijn verplichting tot onbezwaarde levering.

In de tweede plaats biedt de contractuele relatie tussen notaris en cliënt eerstgenoemde alle gelegenheid te voren te bedingen dat hij niet aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van onverwijlde ‘’doorbetaling’’ van de kooppenningen aan de verkoper. Het valt m.i. niet in te zien waarom een dergelijke contractuele exoneratie nietig zou zijn wegens strijd met art. 1371 of 1373 B.W.

In de derde plaats is er het verzekeringsaspect. Het ligt eerder op de weg van de notaris zijn aansprakelijkheid voor schade als de onderhavige te verzekeren — als onderdeel van een verzekering tegen beroepsaansprakelijkheid in ruime zin — dan op die van de koper om zijn risico, zoals dat van partij [verweerder] in de onderhavige zaak, te verzekeren. Dit zou anders kunnen zijn onder bepaalde omstandigheden, bv. wanneer de desbetreffende koper niet als incidentele ‘’consument’’-koper optreedt maar als ‘’professionele’’ koper; van zulke bijzondere omstandigheden is echter in de onderhavige zaak niets gesteld of gebleken. Zie W.C. Treurniet, R.M. Themis 1974, p. 159–160, die zelfs bepleit de door hem zogenoemde ‘’morele verplichting’’ van de notaris zijn risico's door middel van een W.A.-verzekering te dekken, in een wettelijke verplichting om te zetten. Zie H.R. 5 januari 1968, N.J. 1968, 102 (G.J.S.), waarover laatstelijk Van Wassenaer van Catwijck in W.P.N.R. 1980 (nr. 5540) p. 801–802. Het verzekeringsaspect tendeert ernaar dat de notaris die de kooppenningen meteen doorgeeft aan de verkoper, zonder te wachten totdat de eigendom vrij van hypotheken en beslagen op de koper is overgegaan, aansprakelijk is uit wanprestatie.

In de vierde plaats heeft de onderhavige zaak een algemeen aspect, nl. de positie van de koper tegenover die van de beslaglegger in verband met de regeling van art. 505, in het bijzonder lid 4 en lid 5 Rv. De geachte pleiter voor partij [eiser] is hierop vrij diep ingegaan. Met name heeft hij aandacht besteed aan de vraag wanneer het beslag op onroerend goed begint te werken: op de dag na de overschrijving (‘’opvatting 1e’’) vanaf het begin van de dag van overschrijving (‘’opvatting 2e’’) of deels op de dag na, deels vanaf de dag van overschrijving (‘’tussenopvatting, 3e’’). De beschouwingen van mr. Sillevis Smitt mondden uit in de conclusie dat de wettelijke regeling van art. 505 Rv. ‘’een onevenredig zwaar risico legt op de koper’’, waartegen hij zich zelfs niet afdoende kan beschermen door de transportakte op het hypotheekkantoor te laten passeren, en dat men dit risico niet kan afwentelen op de notaris (pleitnota p. 24–25).

Ik moge mij onthouden van een bespreking van deze, door mr. Sillevis Smitt aangesneden algemene kwestie. Wat er ook zij van de vraag op welk moment een overgeschreven beslag begint te werken, in de onderhavige zaak staat vast dat het beslag was overgeschreven op 10 augustus 1977 en derhalve in ieder geval werking had toen de transportakte een dag later werd overgeschreven. Dat is (mede) de oorzaak geweest van het feit dat de koper [verweerder] schade heeft geleden, welk feit het Hof in r.o. 1, slot, vaststelt. Waar het in dit geding slechts om gaat is of de aldus veroorzaakte schade door notaris [eiser] moet worden vergoed op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst (‘’opdracht’’). Dat de wettelijke regeling de koper in diverse opzichten onvoldoende beschermt, biedt m.i. geen steun aan de opvatting dat bescherming evenmin kan worden gevonden in de beginselen van redelijkheid en billijkheid als (aanvullende) bronnen van contractuele verplichtingen van de notaris-opdrachtnemer. Korter gezegd: waarom zou het risico van een schade als de onderhavige niet bij overeenkomst kunnen worden ‘’afgewenteld’’ op de notaris indien daarvoor goede gronden blijken te bestaan? Een dergelijke ‘’afwenteling’’ impliceert geenszins een garantie, door de notaris verleend aan de koper, ‘’dat er niet een onvoorzienbare kink in de kabel zou komen’’ (r.o. 4), d.w.z. dat de notaris tegenover de koper voor alle denkbare gevallen de uit beslaglegging voortvloeiende schade voor zijn rekening en risico neemt. Allerlei feiten en omstandigheden — al dan niet samenhangende met het negatieve karakter van ons registerstelsel — kunnen teweegbrengen dat de koper van een onroerend goed niet de onbezwaarde eigendom daarvan verkrijgt; het is, mede in het licht van de verkeersopvattingen, onaannemelijk dat de transport-notaris tegenover de koper het uitblijven van al die feiten en omstandigheden garandeert. Het niet-geven van laatstbedoelde garantie betekent niet dat het veel beperktere risico van de in dit geding aan de orde zijnde schade evenmin voor de notaris komt.

5. De in het voorafgaande uitgezette lijnen samenknopend kom ik tot de slotsom dat 's Hofs oordeel juist is en dat notaris [eiser], handelend zoals het een goed notaris-opdrachtnemer betaamt, naar de eisen van redelijkheid en billijkheid gehouden was de kooppenningen niet aan de verkoper af te dragen voordat deze had voldaan aan zijn verplichting het verkochte goed vrij van hypotheken en beslagen aan koper [verweerder] te leveren; alsmede, dat de handelwijze van de notaris, die zijn aansprakelijkheid ter zake van het (voor hem voorzienbare) risico zoals zich dat heeft gemanifesteerd contractueel had kunnen uitsluiten of verzekeren, hem als wanprestatie kan worden toegerekend.

In de aldus geformuleerde gehoudenheid kan men twee elementen onderscheiden: a. de koper behoeft de kooppenningen pas aan de verkoper te betalen nadat de verkoper de eigendom van het verkochte onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen aan de koper heeft geleverd, en b. de notaris mag de (resterende) kooppenningen niet eerder aan de verkoper afdragen dan het tijdstip waarop de koper zelf (ingevolge het sub a gestelde) daartoe verplicht zou zijn indien rechtstreekse betaling door de koper aan de verkoper (dus: zonder intermediair van een notaris of andere tussenschakel) zou zijn overeengekomen. Over beide elementen nog enkele opmerkingen.

6. ad a. In de onderhavige zaak was de verkoper, naar 's Hofs feitelijke vaststelling in r.o. 1 (grosse p. 2 onderaan), ingevolge de koopovereenkomst verplicht tot levering vrij van hypotheken en beslagen. Deze verplichting is niet, althans niet volledig of niet behoorlijk, nagekomen door de verkoper in deze zaak, nu op het geleverde een beslag rustte. Art. 6.5.4.2, lid 1 en lid 2, jo. art. 6.1.6A.1 N.B.W. (alsmede art. 7.1.4.2 voorontwerp N.B.W.) bepaalt voor een dergelijk geval dat de koper bevoegd is de betaling van de kooppenningen op te schorten (lid 1), althans voor zover de beslaglegging opschorting rechtvaardigt (lid 2), hetgeen dan, dunkt me, betekent dat de koper van de kooppenningen een zodanig bedrag mag inhouden dat hij, door betaling daarvan aan de beslaglegger, opheffing van het beslag zou kunnen bewerkstelligen, Ter vermijding van misverstand: zulks wil niet zeggen dat de koper jegens de verkoper bevoegd is zonder meer tot die betaling (aan de beslaglegger) over te gaan; dat zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval. De ‘’exceptio non adimpleti contractus’’, waarover het hier gaat, kwam reeds vóór de totstandkoming van boek 6 N.B.W. toe aan de koper: artt. 1514 en 1550 B.W.; Toel. N.B.W. p. 777–781; M.v.A. boek 6 N.B.W. p. 45 e.v.; Asser-Kamphuisen (1960), p. 53, 113 en 114–115; Asser-Rutten 4 — II (1979) p. 332–336 en de op p. 333 aldaar genoemde schrijvers; H.R. 3 juni 1921, N.J. 1921, 937, W 10796 (S.B.); H.R. 31 januari 1958, N.J. 1958, 97 (L.E.H.R.). Zie thans ook art. 7.1.4.2 eerder genoemd.

Wat betreft het door middelonderdeel II c gedane beroep op het feit dat in het onderhavige geval de verkoper blijkens de transportakte aan de koper terzake van de betaling van de koopprijs kwijting heeft verleend, kennelijk heeft het Hof in die contractsclausule niet gelezen een terzijdestelling door verkoper en koper van de exceptio n.a.c. Tegen deze feitelijke beslissing van het Hof, berustend op uitlegging van de stukken van het geding, komt het onderdeel tevergeefs op. Overigens meen ik dat bedoelde kwijting niet meer betekent dan dat de koper heeft voldaan aan zijn verplichting de kooppenningen te deponeren onder de notaris, die nu voor de hele verdere afwikkeling — transport van het verkochte goed en uitkering van de kooppenningen — moeten zorgen. Die kwijting laat de verplichting van koper en verkoper, te dulden dat de notaris dat doet en wel zoals een goed notaris betaamt — in de voren beschreven zin —, onverlet. Zie over de kwijtingsverklaring: M.J.A. van Mourik, W.P.N.R. 1975 (nr. 5302) p. 254 links. De vraag of de kooppenningen reeds als gevolg van het depot onder de notaris uit het vermogen van de koper zijn gegaan en in dat van de verkoper zijn gevloeid, moge ik laten rusten.

Gelet op het in deze paragraaf betoogde zal middelonderdeel II c m.i. niet tot cassatie kunnen leiden.

7. ad. b (zie par. 5). De aard van de rechtsverhouding tussen betrokkenen (koper, verkoper en notaris) brengt m.i. mee, dat koper en verkoper mogen verlangen resp. moeten dulden dat de notaris pas aan de verkoper uitkeert zodra de koper daartoe zelf verplicht zou zijn indien hij rechtstreeks, dus zonder inschakeling van de notaris als tussenstation, aan de verkoper had moeten betalen. Dit heeft ook het Hof tot uitdrukking willen brengen, en wel in r.o. 8. Het valt niet in te zien waarom reeds het enkele inschakelen van de notaris zou meebrengen, dat met betrekking tot het tijdstip waarop de verkoper betaling mag eisen, diens positie ten koste van die van de koper wordt versterkt. Onder speciale omstandigheden, bv. in geval van een afwijkend partijbeding, is het tegenovergestelde denkbaar, maar van zulke bijzondere omstandigheden is in deze procedure niets gesteld of gebleken.

8. Over cassatiemiddel II kan ik, dunkt me, verder kort zijn.

Onderdeel a stuit af op het in par. 4–7 betoogde.

Onderdeel b doet, evenals de onderdelen Ib en Ic, een beroep op het notariële gebruik waaraan notaris [eiser] zich, naar hij aanvoert, geheel heeft geconformeerd. Het komt mij voor dat dat beroep [eiser] niet kan baten. Het standpunt van de wetgever van boek 6 N.B.W. is, dat mede door de aard van de overeenkomst wordt bepaald welke rechtsgevolgen uit de gewoonte voortvloeien; zie art. 6.5.3.1, dat (volgens de Toelichting p. 759) in andere bewoordingen hetzelfde bepaalt als art. 1375 van het bestaande wetboek. Ik vat de hier aan de orde zijnde cassatieklacht op als gericht tegen schending door het Hof van een regel van (aanvullend) gewoonterecht in de zin van art. 99 lid 2 Wet R.O. Welnu, in cassatie ontbreekt de noodzakelijke feitelijke basis daarvoor, nu het Hof dienaangaande niets heeft vastgesteld, [verweerder] het bestaan van bedoelde regel van gewoonterecht heeft betwist en bovendien [eiser] zelf in hoger beroep (pleitnota p. 10, verwijzend naar Swanenburg de Veije, W.P.N.R. 5394) een feitelijke stelling heeft aangevoerd die zijn beroep op die regel ondermijnt, nl. dat in transacties waarin Rijkswaterstaat als koper van onroerend goed optreedt, de kooppenningen door de notaris eerst ter beschikking van de verkoper worden gesteld wanneer de koper de eigendom vrij van hypotheek en beslag heeft verkregen. Bovendien is voor het antwoord op de vraag of een contractspartij naar redelijkheid en billijkheid tot een bepaald gedrag verplicht is, een bepaald gebruik op zichzelf wel relevant maar niet beslissend, zoals H.R. 8 januari 1960, N.J. 1960, 415, met betrekking tot de zorgvuldigheidsnorm van art. 1401 B.W. uitmaakte.

Onderdeel b kan mitsdien niet tot cassatie leiden, evenmin als de onderdelen Ib en Ic voor zover daarin een beroep wordt gedaan op een notarieel gebruik.

Onderdeel c kan op grond van het in par. 6 betoogde niet slagen.

Onderdeel d bouwt voort op de onderdelen a en b en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel e mist zelfstandige betekenis.

9. De middelen in al hun klachten ongegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep met verwijzing van eiser tot cassatie ([eiser]) in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.