HR, 14-06-2013, nr. 12/03027

HR, 14-06-2013, nr. 12/03027

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Curaçaose zaak. Onrechtmatige daad. Beroepsaansprakelijkheid notaris. Zwaarwegende zorgplicht. Onzorgvuldig onderzoek naar rechtstoestand registergoed in openbare registers. Art. 3:16 BWNA.

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/03027

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende in [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

N.V. DE SPAAR EN BELEENBANK VAN CURAÇAO,

gevestigd in Curaçao,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en SBC.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak AR 1065 van 2005 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, Curaçao, van 26 februari 2007, 6 augustus 2007, 20 oktober 2008 en 25 mei 2009;

b. de vonnissen in de zaak H-318/09 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 6 april 2010, 1 februari 2011, 7 juni 2011, 4 oktober 2011 en 20 maart 2012.

Het vonnis van het hof van 20 maart 2012 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen laatstvermeld vonnis van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

SBC heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor [eiser] namens zijn advocaat toegelicht door mr. A. van Staden ten Brink, advocaat bij de Hoge Raad, en voor SBC door haar advocaat De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 5 april 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij notariële akte van 26 januari 1996 heeft [betrokkene 1] het halve aandeel gekregen in twee percelen grond, omschreven in de meetbrieven 291/1971 en 733/1971 (hierna respectievelijk perceel 291 en perceel 733).

(ii) Bij notariële akte van 28 mei 1996 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een recht van eerste hypotheek op deze percelen verleend aan MCB tot een bedrag van Naf. 140.000,--.

(iii) Perceel 291 is bij notariële akte van 3 augustus 2001 in eigendom overgedragen aan derden. Op 8 januari 2002 is de hypotheek ten behoeve van MCB op dat perceel doorgehaald.

(iv) Perceel 733 is bij notariële akte van 14 februari 2003 in eigendom overgedragen aan derden. In verband met de financiering door die derden heeft SBC een recht van eerste hypotheek bedongen op het perceel. Bij notariële akte van 14 april 2003 is een recht van hypotheek ten behoeve van SBC op het perceel gevestigd.

(v) De notariële akten van 14 februari 2003 en 14 april 2003 zijn verleden ten overstaan van [eiser] als notaris. Bij de afwikkeling van de overdracht is de nog op perceel 733 rustende hypotheek ten behoeve van MCB genegeerd. De vordering van MCB is daardoor niet uit de opbrengst van de verkoop voldaan, zodat die hypotheek op het perceel is blijven rusten. SBC heeft daardoor geen recht van eerste hypotheek gekregen, maar een recht van tweede hypotheek.

(vi) Op 15 januari 2003 had een medewerker van [eiser] met het oog op de vestiging van de hypotheek van SBC op perceel 733 de eerste inzage gedaan bij het Kadaster. Daartoe heeft die medewerker een inzageformulier ingevuld. Hij heeft daarvoor het E-register geraadpleegd. Hij heeft op het inzageformulier niet ingevuld dat er reeds een hypotheek van MCB rustte op het perceel. In het E-register was in de rubriek "Aanmerkingen" aangetekend dat de hypotheek was doorgehaald.

(vii) Het Kadaster heeft op 14 april 2003 de her-inzage en op 15 april 2003 de na-inzage gedaan. Daarbij heeft het Kadaster [eiser] aan de hand van het door diens medewerker ingevulde inzageformulier op basis van het A-register meegedeeld dat tussen het moment van inzage door de notaris en de her- en na-inzage door het Kadaster, zich geen wijzigingen in de rechtstoestand van perceel 733 hebben voorgedaan.

(viii) Ten tijde van de inzagen stond de aantekening "doorgehaald" vermeld in het E-register in de rubriek "Aanmerkingen" en niet in de rubriek "Aantekeningen en Doorhaling"; de aantekening is door het Kadaster weggeradeerd in november 2003. De hypotheek van MCB stond ten tijde van de inzagen wel vermeld in het B-register.

3.2 Voor zover in cassatie van belang vordert SBC in dit geding een verklaring voor recht dat [eiser] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de door SBC geleden schade als gevolg van het verkrijgen van een tweede in plaats van een eerste hypotheek op perceel 733. Het gerecht in eerste aanleg heeft de vordering toegewezen.

3.3 Het hof heeft bij tussenvonnis een deskundige benoemd en bij eindvonnis het vonnis van het gerecht bevestigd. Daartoe heeft het onder meer geoordeeld:

"2.4 De deskundige heeft op de vraag of de notaris er bij de eerste inzage mee had mogen volstaan het E-register te raadplegen of ook de onderliggende registers had dienen te raadplegen, waaronder het B-register, geantwoord dat bij de eerste inzage de notaris zowel het E-register als het C-register (in verband met eventuele persoonlijke verplichtingen e.d.) had moeten raadplegen en dat door de aantekening in het E-register dat de hypotheek op het registergoed was doorgehaald er geen aanleiding bestond voor de notaris om ook het B-register te raadplegen.

2.5 Het Hof volgt de deskundige niet in deze conclusie. In het kader van de rechercheplicht bij de levering van registergoederen dient een notaris onderzoek te doen naar de rechtstoestand van het registergoed in de openbare registers bedoeld in artikel 3:16 BW. Op grond van het hier toepasselijke Koninklijk Besluit Bepalingen tot regeling van het ambt der hypotheekbewaarders en van hunne boekhouding in de kolonie Curaçao (P.B. 1868, no. 17) zijn dit de in artikel 13 daarvan vermelde registers A tot en met F. Gelet op de hoge mate van zorgvuldigheid die van een notaris mag worden verwacht (zie HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428; Knobo/Schellenbach), had de notaris naar het oordeel van het Hof bij de eerste inzage (al) deze registers dienen te raadplegen. Hij had er dus niet mee mogen volstaan het E-register, het repertorium, te raadplegen.

2.6 Bovendien moest de notaris er rekening mee houden dat het E-register gebrekkig was. Uit de stukken komt naar voren dat onder notarissen in de hier relevante periode algemeen bekend was dat er een achterstand in het door het Kadaster gehouden E-register bestond. Dit was reden te meer voor de notaris om ook onderzoek te doen in het B-register, het register van inschrijvingen.

2.7 Uit het voorgaande volgt dat de notaris, door er bij de eerste inzage mee te volstaan het E-register te raadplegen, onrechtmatig jegens SBC heeft gehandeld.

2.8 Daarbij acht het Hof het vereiste causaal verband tussen de handelwijze van de notaris en de schade aanwezig. De hypotheek van MCB stond ten tijde van de eerste inzage wel vermeld in het B-register. Uit nader onderzoek had de notaris kunnen en moeten blijken dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, reeds een hypotheek van MCB rustte op het perceel."

3.4.1 Het middel richt diverse klachten tegen rov. 2.5. Bij de beoordeling van die klachten wordt het volgende vooropgesteld. Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, LJN AC0095, NJ 1991/473 en HR 20 december 2002, LJN AF0198, NJ 2003/325). Deze zorgplicht geldt ook voor de notaris op Curaçao. Dit brengt mee dat, zoals ook het hof heeft overwogen, van de notaris bij een recherche als de onderhavige een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht.

3.4.2 Uitgaande van hetgeen hiervoor in 3.4.1 is vooropgesteld, getuigt het oordeel van het hof dat de van een notaris te verwachten zorgvuldigheid tegen de achtergrond van art. 3:16 BWNA en het toepasselijke Besluit P.B. 1868, no. 17 in het onderhavige geval eiste dat het onderzoek zich ook uitstrekte tot (verificatie in) het B-register, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan dit oordeel, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht. Niet kan worden gezegd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is, ook niet indien daarbij wordt betrokken dat het daarin is afgeweken van de opvatting van de door hem benoemde deskundige.

Het hof behoefde zich niet van zijn oordeel te laten weerhouden door een in 2003 bestaand gebruik onder de notarissen op Curaçao waarop het middel zich beroept, inhoudende dat in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage werd volstaan met raadpleging van het E-register. Voorts volgt uit het deskundigenbericht dat - anders dan onderdeel 4.2 betoogt - een notaris op Curaçao niet ervan mag uitgaan dat het Kadaster, na de in het middel bedoelde "eerste inzage", bij de her-inzage en de na-inzage het B-register raadpleegt. Waar de notaris aldus een zeker risico neemt met betrekking tot de juistheid van de verkregen gegevens, heeft dit niet tot gevolg dat de gevolgde gedragslijn geacht moet worden overeen te stemmen met de hoge mate van zorgvuldigheid die een notaris in deze dient te betrachten (vgl. HR 22 maart 1996, LJN AD2514, NJ 1996/668).

3.4.3 Op het bovenstaande stuiten alle klachten tegen rov. 2.5 af.

3.5 Aangezien rov. 2.5 het in rov. 2.7 gegeven oordeel van het hof zelfstandig draagt, behoeven de klachten tegen rov. 2.6 geen behandeling. De overige klachten zijn voortbouwende klachten die evenmin afzonderlijke behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SBC begroot op € 799,34 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Conclusie 22‑03‑2013

mr. J. Spier

Partij(en)

12/03027

mr. J. Spier

Zitting 22 maart 2013 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

(hierna: [eiser], of de notaris)

tegen

N.V. de Spaar en Beleenbank van Curaçao

(hierna SBC)

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.1.

1.2

Bij notariële akte van scheiding en deling van 26 januari 1996 heeft [betrokkene 1] het halve aandeel gekregen in twee percelen grond, omschreven in de meetbrieven 291/1971 en 733/1971.

1.3

Bij notariële akte van 28 mei 1996 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een recht van eerste hypotheek verleend aan Maduro & Curiel's Bank (hierna MCB) tot een bedrag van Naf. 140.000, strekkende tot zekerheid voor de betaling van hetgeen Smart Elect & Data Services N.V. aan MCB verschuldigd is of mocht blijken te zijn. Het recht van eerste hypotheek is verleend op de percelen grond, omschreven in de meetbrieven 291/1971 en 733/1971.

1.4

[Betrokkene 1] heeft het perceel, omschreven in meetbrief 291/1971, bij notariële akte van 3 augustus 2001 in eigendom overgedragen aan [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

1.5

Op 8 januari 2002 is de hypotheek ten behoeve van MCB op het perceel dat is omschreven in meetbrief 291/1971 doorgehaald.

1.6

[Betrokkene 1] heeft het perceel omschreven in meetbrief 733/1971, bij notariële akte van 14 februari 2003 in eigendom overgedragen aan [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. De aankoop door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is tot een bedrag van Naf. 295.000 door SBC gefinancierd. SBC heeft tot zekerheid van verhaal een recht van eerste hypotheek bedongen op het overgedragen perceel.

1.7

Bij notariële akte van 14 april 2003 is ten behoeve van SBC op het perceel, dat in meetbrief 733/1971 is omschreven, een recht van (eerste) hypotheek gevestigd tot zekerheid voor de aflossing van de geldlening door [betrokkene 5] en [betrokkene 6].

1.8

De notariële akten van 14 februari 2003 en 14 april 2003 zijn ten overstaan van [eiser] verleden. Bij de afwikkeling van de overdracht is de nog op het perceel, omschreven in meetbrief 733/1971, rustende hypotheek ten behoeve van MCB genegeerd. De vordering van MCB is daarom niet uit de opbrengst van de verkoop voldaan, zodat die hypotheek thans nog steeds op het perceel rust. SBC heeft daardoor de facto geen recht van eerste hypotheek gekregen maar een recht van tweede hypotheek.

1.9

Op 15 januari 2003 heeft een medewerker van de notaris, [betrokkene 7], voor de vestiging van de hypotheek van SBC op het perceel, omschreven in meetbrief 733/1971, (hierna: het perceel) de eerste inzage gedaan bij het Kadaster. Daartoe heeft [betrokkene 7] een inzageformulier ingevuld. Hij heeft "daarvoor" het E-register geraadpleegd. Hij heeft op het inzageformulier niet ingevuld dat er reeds een hypotheek van MCB rustte op het perceel. In het E-register was in de rubriek 'Aanmerkingen' aangetekend dat deze hypotheek was doorgehaald.

1.10

Vervolgens heeft het Kadaster op 14 april 2003 de her-inzage en op 15 april 2003 de na-inzage gedaan. Daarbij heeft het Kadaster de notaris aan de hand van het door [betrokkene 7] ingevulde inzageformulier op basis van het A-register geïnformeerd dat tussen het moment van inzage door de notaris en de her- en na-inzage door het Kadaster, zich geen wijzigingen in de rechtstoestand van het perceel hebben voorgedaan.

1.11

Het Hof gaat er bovendien - in cassatie niet bestreden - op basis van het deskundigenrapport d.d. 20 november 2007 van W. de Jong van uit dat ten tijde van de inzagen de aantekening 'doorgehaald' stond vermeld in de rubriek 'Aanmerkingen' in het E-register en niet in de rubriek 'Aantekeningen en Doorhaling' en dat deze aantekening is weggeradeerd door het Kadaster in november 2003. De hypotheek van MCB stond ten tijde van de inzagen wel vermeld in het B-register.

2. Procesverloop

2.1.1

Bij inleidend verzoekschrift van 18 augustus 2005 heeft SBC de notaris (alsmede het Eilandgebied Curaçao en de Stichting Kadaster en Openbare Registers) in rechte betrokken en gevorderd voor recht te verklaren dat de notaris jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en hem tezamen met het Eilandgebied en het Kadaster hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door SBC geleden schade. SBC heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van fouten van de notaris schade heeft geleden omdat zij een tweede in plaats van een eerste hypotheek heeft gekregen op het perceel (rov. 2 van het vonnis in prima van 26 februari 2007).

2.1.2

SBC heeft haar vordering in appel vermeerderd; zie rov. 4.2 van 's Hofs vonnis van 1 februari 2011. In zijn vonnis van 20 maart 2012 wijst het Hof het meer gevorderde af (rov. 2.12). In cassatie speelt dat geen rol meer.

2.2

[Eiser] heeft ten verwere de zwartepiet doorgeschoven naar het Kadaster dat volgens hem - kort gezegd - niet deugde, terwijl het bij de her- en na-inzage heeft verzuimd na te gaan of de notarisbediende [betrokkene 7] zijn werk goed had gedaan, wat volgens [eiser] wel tot de taken van het Kadaster behoorde.

2.3

Het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (hierna GEA) heeft - na het wijzen van een aantal tussenvonnissen waarin kwesties zijn besproken die thans niet meer van belang zijn - in zijn vonnis van 20 oktober 2008 geoordeeld dat:

"een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris bij een eerste inzage die hij zelf uitvoert (en die hij dus niet aan het Kadaster uitbesteedt) niet kan volstaan met raadpleging van het E-register, dat immers slechts een verwijzingsregister is. In geval van voor de transactie wezenlijke mutaties zoals de doorhaling van een hypotheek, zal hij steeds de onderliggende stukken moeten raadplegen."

Zou de notarisklerk het B-register hebben geraadpleegd, dan zou hij hebben vastgesteld dat de hypotheek niet was doorgehaald (rov. 2.6).

2.4

In het eindvonnis van 25 mei 2009 verklaart het GEA voor recht dat de notaris, alsmede het Kadaster en het Eilandgebied, onrechtmatig jegens SBC hebben gehandeld; zij worden veroordeeld tot hoofdelijke betaling van de schade van SBC, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.5

De notaris is van het vonnis van het GEA van 25 mei 2009 in hoger beroep gekomen bij het Hof. Ook het Eilandgebied en het Kadaster zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis van het GEA waarna het Hof, op verzoek van SBC, de zaken bij tussenvonnis van 6 april 2010 wegens verknochtheid heeft gevoegd.

2.6

In zijn vonnis van 1 februari 2011 schetst het Hof het geschil dat partijen verdeeld houdt (rov. 4.3 en 4.6). Het Hof acht een deskundigenbericht nodig om te kunnen beoordelen of de notaris onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 4.7).

2.7

In zijn vonnis van 7 juni 2011 benoemt het Hof een deskundige ter beantwoording van een aantal nader omschreven vragen.

2.8

In zijn vonnis van 20 maart 2012 bevestigt het Hof het bestreden vonnis. Daartoe wordt, voor zover in cassatie nog van belang, overwogen:

"2.2

Het Hof zal eerst het standpunt van SBC bespreken dat de notaris wegens onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade van SBC doordat SBC de facto geen recht van eerste hypotheek heeft gekregen op het perceel omschreven in meetbrief 733/1971 (hierna: het perceel), maar een recht van tweede hypotheek.

2.3

Aan dit standpunt van SBC ligt onder meer de stelling ten grondslag dat de notaris er bij de eerste inzage niet mee had mogen volstaan het E-register te raadplegen, maar ook de onderliggende registers had dienen te raadplegen, waaronder het B-register.

2.4

De deskundige heeft op de vraag of de notaris er bij de eerste inzage mee had mogen volstaan het E-register te raadplegen of ook de onderliggende registers had dienen te raadplegen, waaronder het B-register, geantwoord dat bij de eerste inzage de notaris zowel het E-register als het C-register (in verband met eventuele persoonlijke verplichtingen e.d.) had moeten raadplegen en dat door de aantekening in het E-register dat de hypotheek op het registergoed was doorgehaald er geen aanleiding bestond voor de notaris om ook het B-register te raadplegen.

2.5

Het Hof volgt de deskundige niet in deze conclusie. In het kader van de rechercheplicht bij de levering van registergoederen dient een notaris onderzoek te doen naar de rechtstoestand van het registergoed in de openbare registers bedoeld in artikel 3:16 BW. Op grond van het hier toepasselijke Koninklijk Besluit Bepalingen tot regeling van het ambt der hypotheekbewaarders en van hunne boekhouding in de kolonie Curaçao (P.B. 1868, no. 17) zijn dit de in artikel 13 daarvan vermelde registers A tot en met F. Gelet op de hoge mate van zorgvuldigheid die van een notaris mag worden verwacht (zie HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428; Knobo/Schellenbach), had de notaris naar het oordeel van het Hof bij de eerste inzage (al) deze registers dienen te raadplegen. Hij had er dus niet mee mogen volstaan het E-register, het repertorium, te raadplegen.

2.6

Bovendien moest de notaris er rekening mee houden dat het E-register gebrekkig was. Uit de stukken komt naar voren dat onder notarissen in de hier relevante periode algemeen bekend was dat er een achterstand in het door het Kadaster gehouden E-register bestond. Dit was reden te meer voor de notaris om ook onderzoek te doen in het B-register, het register van inschrijvingen.

2.7

Uit het voorgaande volgt dat de notaris, door er bij de eerste inzage mee te volstaan het E-register te raadplegen, onrechtmatig jegens SBC heeft gehandeld.

2.8

Daarbij acht het Hof het vereiste causaal verband tussen de handelwijze van de notaris en de schade aanwezig. De hypotheek van MCB stond ten tijde van de eerste inzage wel vermeld in het B-register. Uit nader onderzoek had de notaris kunnen en moeten blijken dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, reeds een hypotheek van MCB rustte op het perceel.

2.9

De slotsom is derhalve dat de notaris aansprakelijk is voor de schade van SBC doordat SBC de facto geen recht van eerste hypotheek heeft gekregen op het perceel, maar het recht van tweede hypotheek."

2.9

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het onder 2.8 genoemde vonnis. SBC heeft verweer gevoerd, waarna partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. SBC heeft nog gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1

's Hofs oordeel berust op twee zelfstandig dragende gronden. Deze worden beide door [eiser] bestreden.

3.2

De vraag wat van een notaris kan worden gevergd, kan niet geheel los worden bezien van hetgeen gebruikelijk is, al is dat laatste niet beslissend.2. Het Hof, dat aanvankelijk aangaf het oordeel van een deskundige nodig te hebben, is in zijn eindvonnis nadrukkelijk van het deskundigenoordeel afgeweken. Op het eerste gezicht lijkt dat de conclusie te wettigen dat zulk een oordeel toch niet zo nodig was. Ik vermoed evenwel dat het Hof niet overtuigd was door hetgeen de deskundige aan het papier had toevertrouwd. Daarom zag het Hof zich genoodzaakt om op eigen gezag en zonder - in zijn ogen - nuttige voorlichting een oordeel te vellen.

3.3

Hoe dit zij: het afwijkende deskundigenoordeel (van een oud notaris)3. lijkt erop te wijzen dat het Hof zich losmaakt van de bestaande gebruiken. Lezing van het deskundigenbericht illustreert dat m.i. ook. De deskundige maakt gewag van afspraken tussen het Kadaster en "de notarissen". In de beleving van de notarissen zou het Kadaster - naar ik begrijp in het kader van de her- en nacontrole - het E-register en voor zover dat nog niet was bijgewerkt ook het A-register raadplegen. Voor de onderhavige zaak is dit slechts van zijdelings belang, maar het illustreert wel dat voorzichtigheid geboden is bij al te stellige oordelen over hetgeen notarissen in situaties al dan niet moeten doen, omdat dergelijke oordelen grote commotie zouden kunnen veroorzaken in een ander deel van het Koninkrijk. Die voorzichtigheid is m.i. daarom geboden omdat we hier te lande niet geheel op de hoogte zijn en ook moeilijk kunnen zijn van plaatselijke gebruiken, gewoontes en eventuele afspraken tussen Kadaster en het notariaat.

4. Beoordeling van de klachten tegen 's Hofs tweede grond (rov. 2.6)

4.1

Volgens het Hof had [eiser] hoe dan ook niet kunnen volstaan met het (doen) raadplegen van het E-register omdat hij rekening moest houden met de gebrekkigheid daarvan. Dat oordeel wordt met een reeks klachten bestreden.

4.2

Eén van die klachten is dat het Hof - kort gezegd - de feiten heeft aangevuld (onderdeel 5.2 tweede alinea). Die klacht faalt. Het Hof heeft klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk uit het onder 3.2 genoemde deskundigenbericht afgeleid dat de registers niet (steeds) up-to-date waren. Dat oordeel als zodanig wordt - terecht - niet bestreden.

4.3.1

Bij deze stand van zaken valt alleszins te begrijpen dat een notaris zich niet kan beperken tot een onderzoek in een mogelijk niet juist of volledig register. Anders dan onderdeel 5.3 met veel omhaal van woorden betoogt, doet daarbij niet ter zake of in dat register een hypotheek al dan niet is doorgehaald. Immers moest - uitgaande van 's Hofs als zodanig niet bestreden oordeel dat onder notarissen algemeen bekend was dat er een achterstand bestond bij het bijwerken van het E-register - nu juist rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het geraadpleegde register niet juist of niet volledig was. Die achterstand was zelfs schrikbarend groot: circa drie maanden, zoals blijkt uit een memo van de voorzitter van Antilliaanse Arubaanse notariële vereniging van 6 september 1999, gericht aan de notariskantoren.4. Zelfs wanneer [eiser] van dit memo geen kennis zou hebben genomen (wat niet aannemelijk is), moet hij worden geacht ervan op de hoogte te zijn geweest.

4.3.2

Gelet op dit een en ander dringt zich op dat de notaris zich niet kon beperken tot kennisneming van het E-register.

4.4

Het overeind houden van 's Hofs hier besproken oordeel is aantrekkelijk omdat Uw Raad dan niet wordt genoopt tot het vellen van een inhoudelijk oordeel. De vraag is evenwel gewettigd of dat mogelijk is. Eén van de pijlen die onderdeel 5.3 afschiet, is dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat het Kadaster bij de her- en na-inzage niet alleen het E-register zou raadplegen, maar ook het op het inzageformulier vermelde resultaat van de eerste inzage op juistheid zou controleren, "zo nodig aan de hand van de andere registers (waaronder het E-register en het B-register.)"

4.5.1

Ik zou menen dat de onder 4.4 weergegeven stelling ongegrond is. [Eiser] heeft zelf uitgedragen dat uit de doorhaling van de hypotheek in het E-register kon worden afgeleid dat er geen hypotheek meer op de zaak rustte. Uitgaande van deze - zijn eigen - stelling valt niet goed in te zien waarop het door hem gestelde vertrouwen dat het Kadaster meer zou doen dan hij zelf nodig vond berustte.

4.5.2

Dat klemt eens te meer nu [eiser] er rekening mee moest houden dat het register gebrekkig was (wat voor een kadaster zorgelijk is). In een dergelijke situatie kon redelijkerwijs niet worden aangenomen dat het Kadaster alle andere verplichtingen stipt zou naleven, veronderstellenderwijs al aannemend dat op het Kadaster ten deze enige verplichting rustte.

4.6

Hoewel een en ander zich m.i. opdringt, geef ik er toch de voorkeur aan om 's Hofs in rov. 2.5 neergeslagen oordeel - de andere poot waarop 's Hofs beslissing berust - te beoordelen.

5. Beoordeling van de klachten tegen 's Hofs eerste grond rov. 2.5

5.1

Onderdeel 4 (de onderdelen 1 - 3 behelzen geen klachten) komt op tegen rov. 2.5.

5.2.1

Naar de kern genomen strekt onderdeel 4.2 (onderdeel 4.1 behelst slechts een inleidende klacht) ertoe dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat:

a.

het E-register in orde was, zodat

b.

hij kon volstaan met raadpleging daarvan omdat dit gebruikelijk was op Curaçao, zulks eens te meer omdat

c.

hij mocht aannemen dat "het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage (indien het Kadaster het inzageformulier stempelt, parafeert en daarop "o.k." vermeldt) niet alleen het A-register (dagregister) raadpleegt, maar ook het op het inzageformulier door de notaris ten aanzien van de rechtstoestand van de onroerende zaak vermelde resultaat van de eerste inzage op haar juistheid en volledigheid controleert (verifieert), zo nodig aan de hand van andere registers (waaronder het E-register en het B-register)."

5.2.2

In elk geval zou het Hof niet voldoende omstandigheden hebben vastgesteld waaruit volgt dat [eiser] meer had moeten doen dan hij heeft gedaan, aldus onderdeel 4.3.

5.2.3

Ten slotte had het Hof zijn, van de bevindingen van de deskundige afwijkende, oordeel nader moeten motiveren, aldus eveneens onderdeel 4.3.

5.3.1

De in deze zaak toepasselijke wettelijke regeling confronteert ons met een periode waarop we niet erg trots kunnen zijn: ons koloniale verleden. Het gaat in casu namelijk nog een KB 15 augustus 1868, Publicatieblad Anno 1868 no. 17 inzake (onder meer) de "boekhouding [van de hypotheekbewaarders] in de kolonie Curaçao". Op grond van art. 13 zijn er zes registers (A t/m F). A is het dagregister; B dat der inschrijvingen; E het repertorium en F de alfabetische naamwijzer op het repertorium. In het B-register worden hypotheken ingeschreven (art. 24). Art. 29 voorziet in doorhalingen. Ingevolge art. 41 worden in het repertorium "extractsgewyze (...) onder den naam van iederen bezwaarde of nieuwe bezitter, (...) gebragt de inschrijvingen te zijnen laste gedaan, de overschrijvingen en alle andere akten, die hem betreffen."

5.3.2

De artikelen 15 - 17 geven een vrij uitvoerige regeling inzake misslagen waarvan kennelijk ook toen al sprake was.

5.4.1

De notaris heeft een rechercheplicht, dat wil zeggen een onderzoeksplicht op het gebied van de rechtstoestand van onroerende zaken.5. Uitgangspunt moet zijn dat de notaris een hoge mate van zorgvuldigheid in acht moet nemen. Dit criterium is afkomstig uit het arrest Knobo/Schellenbach.6. Dit criterium heeft het Hof ook - in rov. 2.5 - aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het wordt in cassatie terecht niet bestreden; zie ook s.t. van mr. Van Wijk onder 5.2.6.

5.4.2

Voor zover nodig valt nog te bedenken dat art. 17 lid 1 Wet op het Notarisambt de notaris noopt tot het zich kwijten van zijn taak "met de grootst mogelijke zorgvuldigheid". In het licht van het concordantiebeginsel komt aan deze bepaling, voor zover nodig, allicht enige betekenis toe.

5.5

Het Hof heeft het onder 5.4.1 genoemde criterium aldus ingevuld dat

1)

de rechercheplicht meebrengt dat de notaris onderzoek dient te doen naar de rechtstoestand van het registergoed in de openbare registers bedoeld in art. 3:16 BW, wat in dit geval betekent: de hiervoor vermelde registers A tot en met F en

2)

het criterium van hoge mate van zorgvuldigheid ertoe leidt dat de notaris bij de eerste inzage alle registers diende te raadplegen.

5.6

Mijn geëerde oud-ambtgenoot Strikwerda heeft in zijn conclusie voor HR 22 maart 19967. betoogd dat het uitgangspunt dat de notaris zich met een hoge mate van zorgvuldigheid van zijn onderzoeksplicht dient te kwijten, meebrengt "dat bij de beoordeling van de vraag of de notaris aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan in het algemeen van belang is of de notaris zonder veel moeite de vereiste, maar niet ingewonnen informatie had kunnen verkrijgen. De zorgplicht van de notaris vindt immers pas daar haar grens waar het risico van onjuiste mededeling zich ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid niet liet vermijden (vgl. HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428)."8. In die - door mij graag onderschreven - benadering is allerminst onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat [eiser] alle registers had moeten (doen) raadplegen.

5.7

Ik keer thans terug naar de klachten. Tegen de achtergrond van het voorafgaande zijn ze m.i. tot mislukken gedoemd.

5.8.1

De eerste reden waarom de klachten falen, is hierin gelegen dat het antwoord op de vraag wat van een notaris in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht mede afhankelijk is van de plaatselijke omstandigheden, wat weer meebrengt dat in de beoordeling een belangrijke feitelijke component schuilt. Deze is in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar.

5.8.2

Het is zonneklaar waarom het Hof meent dat [eiser] meer had moeten doen dan hij heeft gedaan: hij had er rekening mee moeten houden dat het E-register "gebrekkig" was (een harde, maar in het licht van de door het Hof gememoreerde omstandigheden, niet onterechte kwalificatie) was, kennelijk (vooral) omdat er - naar het notariaat wist - een (ruime) achterstand bestond (in het bijwerken); zie rov. 2.6. Zo'n achterstand kan ertoe leiden dat één of meer van de registers niet zijn bijgewerkt. Of dat het geval is, kan slechts blijken bij raadpleging van alle relevante registers. Niet alleen het middel, maar ook de door het Hof benoemde deskundige heeft aan deze relevante omstandigheid voorbijgezien. Daarmee zijn de onder 5.2.1 sub a en b weergegeven stellingen van [eiser] weerlegd.

5.9.1

Stelling 5.2.1 onder c is geen beter lot beschoren. [Eiser] zelf hecht, blijkens onderdeel 4.3, veel betekenis aan de inzichten van de deskundige. Welnu, deze veroordelen zijn opvatting. De deskundige vermeldt immers dat "in de beleving van de notarissen" van het Kadaster (hooguit) kon worden verwacht dat bij her- en nacontrole het E- en het A-register werd geraadpleegd en niet, zoals [eiser] heeft bepleit, ook het B-register.9.

5.9.2

Bovendien lijkt mij duidelijk dat men redelijkerwijs geen al te hoge verwachtingen kan koesteren van een kadaster met een achterstand van zo'n drie maanden. Nog minder - maar dat heeft het Hof niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd en dat kon [eiser] ook niet weten - van een kadaster dat gegevens wederrechtelijk verwijdert of verandert.10.

5.10

Gelet op dit alles is ook duidelijk waarom het Hof de door hem benoemde deskundige niet heeft gevolgd. Ik memoreer daarbij nog dat de deskundige aan relevante - door hem zelf in ander verband wél genoemde - omstandigheden voorbijgaat; zie onder 5.8.2. Gelet op de beperkte motiveringsplicht die ten deze op het Hof rustte,11. kan 's Hofs betrekkelijk sober gemotiveerde oordeel de toets der kritiek doorstaan, zeker nu genoegzaam duidelijk is waarom het Hof van het deskundigenoordeel is afgeweken.

5.11

In zijn fraaie s.t. onder 5.3 besteedt mr. Van Wijk nog ampel aandacht aan Nederlandse tuchtuitspraken. De vraag of deze onder de paraplu van het concordantiebeginsel ook betekenis hebben voor Curaçao, behoeft thans geen beantwoording. De omstandigheden die uit deze uitspraken blijken, wijken immers wezenlijk af van de tot weinig vreugde stemmende toestand van de aan de zorgen van het Kadaster toevertrouwde registers.12. Reeds daarom leggen deze uitspraken geen of in elk geval onvoldoende gewicht in de schaal.

5.12

Onderdeel 6 vertolkt slechts een "voortbouwklacht". Deze is geen beter lot beschoren dan haar voorgangers.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 20‑06‑2012

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

MR. [verzoeker], wonende in [woonplaats], hierna ook te noemen: ‘[verzoeker]’ of ‘de notaris’, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑ Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. J.W.H. van Wijk, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door verzoeker is aangewezen om dit verzoekschrift namens hem te ondertekenen en bij Uw Raad in te dienen en om verzoeker ook overigens in cassatie als advocaat te vertegenwoordigen,

[verzoeker] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het Hof’), gewezen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao op 20 maart 2012 in de zaak met nr. AR 1065-H-318/09 van [verzoeker] als appellant, tegen de naamloze vennootschap N.V. DE SPAAR EN BELEENBANK VAN CURACAO, gevestigd in Curaçao, hierna ook te noemen ‘SBC’, als geïntimeerde.

SBC heeft in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen te Willemstad in Curaçao, aan het Julianaplein 22 (postbus 504), ten kantore van haar gemachtigde mr. D.E. Liqui-Lung.

[verzoeker] verzoekt Uw Raad om een datum te bepalen waarop hij de zaak door zijn advocaat schriftelijk kan doen toelichten.

[verzoeker] wenst tegen voormeld vonnis het navolgende middel van cassatie aan te voeren.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof heeft overwogen en beslist als vermeld in rov. 2.5, 2.6, 2.7, 2.8 en 2.9 van het vonnis waarvan beroep, en op grond van het daar overwogene heeft beslist en recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen vonnis waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

1. In cassatie vaststaande feiten; centrale vraag

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

1.2

Bij notariële akte van scheiding en deling van 26 januari 1996 heeft [betrokkene 1] het halve aandeel gekregen in twee percelen grond, omschreven in de meetbrieven 291/1971 en 733/1971.

1.3

Bij notariële akte van 28 mei 1996 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een recht van eerste hypotheek verleend aan Maduro & Curiel's Bank (hierna: ‘MCB’) tot een bedrag van Naf. 140.000,-, strekkende tot zekerheid voor de betaling van hetgeen Smart Elect & Data Services N.V. aan MCB verschuldigd is of mocht blijken te zijn. Het recht van eerste hypotheek is verleend op de percelen grond, omschreven in de meetbrieven 291/1971 en 733/1971. Het borderel van inschrijving van deze hypotheek is B 885/23.

1.4

Bij notariële akte van 17 juli 2000 heeft [betrokkene 1] het andere halve aandeel in de percelen, omschreven in de meetbrieven 291/1971 en 733/1971, verkregen van [betrokkene 2].

1.5

[betrokkene 1] heeft het perceel, omschreven in meetbrief 291/1971, bij notariële akte van 3 augustus 2001 in eigendom overgedragen aan de heer [betrokkene 3] en mevrouw [betrokkene 4].

1.6

Op 8 januari 2002 is de hypotheek ten behoeve van MCB op het perceel, dat is omschreven in meetbrief 291/1971, doorgehaald.

1.7

[betrokkene 1] heeft het perceel, omschreven in meetbrief 733/1971 (hierna: ‘het Perceel’) bij notariële akte van 14 april 20032. in eigendom overgedragen aan de heer [betrokkene 5] en mevrouw [betrokkene 6]. De aankoop door [betrokkene 5] en [betrokkene 6] is tot een bedrag van Naf. 295.000,- door N.V. De Spaar en Beleenbank van Curaçao (hierna: ‘SBC’) gefinancierd. SBC heeft tot zekerheid van verhaal een recht van eerste hypotheek bedongen op het overgedragen Perceel.

1.8

Bij notariële akte van 14 april 2003 is ten behoeve van SBC op het Perceel een recht van (eerste) hypotheek gevestigd tot zekerheid voor de aflossing van de geldlening door [betrokkene 5] en [betrokkene 6].

1.9

De akten van 14 april 2003 (de overdrachtsakte en de hypotheekakte) zijn ten overstaan van de notaris verleden. Bij de afwikkeling van de overdracht is de nog op het Perceel rustende hypotheek ten behoeve van MCB genegeerd. De vordering van MCB is om die reden niet uit de opbrengst van de verkoop voldaan, zodat die hypotheek thans nog steeds op het Perceel rust. SBC heeft daardoor de facto geen recht van eerste hypotheek gekregen, maar een recht van tweede hypotheek.

1.10

Op 15 januari 2003 heeft een medewerker van verzoeker tot cassatie (hierna: ‘de notaris’), de heer [betrokkene 7], voor de vestiging van de hypotheek van SBC op het Perceel de eerste inzage gedaan bij (de hypotheekbewaarder in dienst van) het Kadaster.3. In dat kader heeft deze medewerker een inzageformulier ingevuld.4. Hij heeft daarvoor het E-register (het repertorium of verwijzingsregister) geraadpleegd. Hij heeft op het inzageformulier niet ingevuld dat er reeds een hypotheek van MCB rustte op het Perceel. In het E-register was in de rubriek ‘Aanmerkingen’ namelijk aangetekend dat deze hypotheek was doorgehaald.

1.11

Vervolgens heeft het Kadaster op 14 april 2003 de herinzage en op 15 april 2003 de na-inzage gedaan. Daarbij heeft het Kadaster de notaris aan de hand van het door de heer [betrokkene 7] ingevulde inzageformulier (dat de hypotheek van MCB niet vermeldde) op basis van het A-register (het dagregister) geïnformeerd dat tussen het moment van inzage door de notaris en de her- en na-inzage door het Kadaster zich geen wijzigingen in de rechtstoestand van het Perceel hebben voorgedaan.5.

1.12

Ten tijde van de inzagen stond de aantekening ‘doorgehaald’, zoals gezegd, vermeld in de rubriek ‘Aanmerkingen’ in het E-register, en niet in de rubriek ‘Aantekeningen en doorhaling’. De hypotheek van MCB stond ten tijde van de inzagen wel vermeld in het B-register (het register van inschrijvingen). Het Kadaster heeft een fout gemaakt door in het E-register te vermelden dat de hypotheek van MCB was doorgehaald.6. Het betreft derhalve een vergissing gepleegd bij het houden van de registers.7.

1.13

Centraal in dit geding staat de vraag of, zoals SBC stelt en de notaris betwist, de notaris (al dan niet naast het Kadaster en het Land Curaçao) aansprakelijk is voor de schade van SBC doordat SBC de facto geen recht van eerste hypotheek heeft gekregen op het Perceel, maar een recht van tweede hypotheek.

2. Toepasselijke regelgeving

2.1

Op het onderhavige geval is blijkens het voorgaande het in 2003 geldende Nederlands- Antilliaanse recht van toepassing.

2.2

Art. 3:16 lid 1 BW Nederlandse Antillen (hierna: ‘BW’) bepaalt (sedert 1 januari 2001) dat er openbare registers worden gehouden, waarin feiten die voor de rechtstoestand van registergoederen van belang zijn, worden ingeschreven. Volgens lid 2 van genoemd artikel wordt bij landsverordening geregeld welke deze openbare registers zijn, waar en op welke wijze een inschrijving in de registers kan worden verkregen, welke stukken daartoe aan de bewaarder moeten worden aangeboden, wat deze stukken moeten inhouden, hoe de registers moeten worden ingericht, hoe de inschrijvingen daarin dienen te geschieden, en hoe de registers kunnen worden geraadpleegd.

2.3

De in art. 3:16 lid 2 BW bedoelde landsverordening was in 2003 in de eerste plaats het (voorheen) Koninklijk Besluit8.‘Bepalingen tot regeling van het ambt der hypotheekbewaarders en van hunne boekhouding’ (P.B. 1868, no. 17) (hierna: ‘Landsverordening hypotheekbewaarders’).

2.4

Deze landsverordening is laatstelijk gewijzigd bij de Landsverordening van de 15de maart 2001 houdende aanpassing van het bestaande Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen en een aantal andere landsverordeningen in verband met de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (P.B. 2001, no. 24), in werking getreden (voor zover hier van belang) met ingang van 15 maart 2001. Art. XXIII van die Landsverordening bepaalt dat in de Landsverordening hypotheekbewaarders voor titel I een artikel 0 wordt ingevoegd, luidende: ‘De onderhavige bepalingen worden toegepast voorzover zij verenigbaar zijn met de Landsverordening openbare registers’.

2.5

De Landsverordening van de 15de maart 2001 betreffende de openbare registers, bedoeld in artikel 16 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening openbare registers) is ook in werking getreden met ingang van 15 maart 2001. De Beschikking openbare registers (P.B. 2007, no. 57) en de Uitvoeringsbeschikking openbare registers (P.B. 2007, no. 58), waarin onder meer is bepaald uit welke onderdelen de in de Landsverordening openbare registers bedoelde openbare registers bestaan, zijn pas in werking getreden met ingang van 25 augustus 2007.9.

2.6

In 2003 waren de openbare registers die de hypotheekbewaarder verplicht was te houden, nog de registers A tot en met F bedoeld in art. 13 van de Landsverordening hypotheekbewaarders. Dit artikel luidt:

‘De registers, welke de hypotheekbewaarders verpligt zyn te houden, zyn de volgende:

A.

Het dagregister;

B.

Het register van inschryvingen;

C.

Het register van overschryvingen;

D.

Het register voor inbeslagnemingen;

E.

Het repertorium;

F.

De alphabetische naamwyzer op het repertorium.’

2.7

In de tweede tot en met de zesde afdeling van de Landsverordening hypotheekbewaarders is de inrichting en werking e.d. van de verschillende registers nader geregeld.

2.8

Nu voor de onderhavige zaak geen bepalingen van de Landsverordening hypotheekbewaarders relevant zijn die niet verenigbaar zijn met de Landsverordening openbare registers, is de Landsverordening openbare registers voor de onderhavige zaak niet van belang. Relevant is slechts de Landsverordening hypotheekbewaarders.

3. Kenmerken van het onderhavige geval

3.1

Het onderhavige geval wordt blijkens de hiervoor onder 1 genoemde vaststaande feiten, bezien tegen de achtergrond van de onder 2 genoemde regelgeving (in het bijzonder de Landsverordening hypotheekbewaarders), gekenmerkt door het volgende.

3.2

Een notaris op Curaçao doet in 2003 in het kader van zijn rechercheplicht met het oog op de overdracht van een onroerende zaak en de vestiging van een recht van hypotheek op die onroerende zaak (geruime tijd vóór het verlijden van de overdrachtsakte en de hypotheekakte) een zogenaamde eerste inzage bij (de hypotheekbewaarder in dienst van) het Kadaster. Bij die inzage raadpleegt de notaris het E-register (het repertorium of verwijzingsregister). In het E-register staat vermeld dat een eerder op de onroerende zaak gevestigde hypotheek is doorgehaald. Deze vermelding is onjuist als gevolg van een fout (vergissing) van het Kadaster (gepleegd) bij het houden van de registers. De desbetreffende hypotheek is niet doorgehaald en rust nog op de onroerende zaak. De hypotheek staat wel vermeld in het B-register, het register van inschrijvingen.

3.3

Op de dag van het verlijden van de overdrachtsakte en de hypotheekakte doet (de hypotheekbewaarder in dienst van) het Kadaster op verzoek van de notaris, vlak vóór het verlijden van de akten,10. de zogenaamde herinzage (herrecherche). Op de dag na het verlijden van de overdrachtsakte en de hypotheekakte doet het Kadaster op verzoek van de notaris de zogenaamde na-inzage (narecherche). Bij die inzagen raadpleegt het Kadaster (anders dan de notaris aanneemt) slechts het A-register (het dagregister) en informeert het Kadaster de notaris aan de hand van het door de notaris (op basis van de eerste inzage) ingevulde inzageformulier (dat de volgens het E-register doorgehaalde, eerder op de onroerende zaak gevestigde hypotheek niet vermeldt) dat tussen het moment van inzage door de notaris en de her- en na-inzage door het Kadaster zich geen wijzigingen in de rechtstoestand van de onroerende zaak hebben voorgedaan.11.

3.4

De hypotheeknemer wiens hypotheekrecht is gevestigd bij de hiervoor bedoelde hypotheekakte, lijdt schade doordat hij de facto geen recht van eerste hypotheek heeft gekregen op de onroerende zaak, maar een recht van tweede hypotheek.

4. Klachten tegen r.o. 2.5

4.1

In r.o. 2.5 oordeelt het Hof dat het niet de conclusie van de deskundige volgt dat de notaris bij de eerste inzage zowel het E-register als het C-register (in verband met eventuele persoonlijke verplichtingen e.d.) had moeten raadplegen en dat door de aantekening in het E-register dat de hypotheek op het registergoed was doorgehaald er geen aanleiding bestond voor de notaris om ook het B-register te raadplegen. Het Hof oordeelt dat gelet op de hoge mate van zorgvuldigheid die van een-notaris mag worden verwacht, de notaris bij de eerste inzage (al) deze registers — waarmee het Hof doelt op de in art. 13 van de Landsverordening hypotheekbewaarders vermelde registers A tot en met F — had dienen te raadplegen en er dus niet mee had mogen volstaan het E-register (het repertorium) te raadplegen.

Deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd.

4.2

Het Hof miskent met deze oordelen het volgende.

De notaris hoeft in een geval (met de kenmerken) als het onderhavige bij de eerste inzage niet alle registers A tot en met F te raadplegen en mag ermee volstaan het E-register te raadplegen. De notaris mag in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage afgaan op het E-register. Indien in het E-register de aantekening is opgenomen dat een eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald,12. bestaat er voor de notaris geen aanleiding, althans is de notaris niet gehouden, de juistheid van die aantekening te controleren en nader te onderzoeken door ook (de inhoud van de overschrijving van het borderel in) het B-register (het register van inschrijvingen) te raadplegen.

Althans geldt het voorgaande, tenzij bijzondere omstandigheden de notaris aanleiding (dienen te) geven wel (de inhoud van de overschrijving van het borderel in) het onderliggende register (het B-register) te raadplegen.

De hoge mate van zorgvuldigheid die van een notaris mag worden verwacht en de op hem rustende zwaarwegende zorgplicht (ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de betrokken akten opgenomen rechtshandelingen), maken het voorgaande niet anders. Die zorgvuldigheid en die zorgplicht vinden immers hun grens daar waar de notaris afgaat op de in het E-register vermelde aantekening dat de eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald (althans indien geen sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld). Anders gezegd: de eis van een hoge mate van zorgvuldigheid en de zorgplicht gaan niet zó ver dat de notaris, behoudens bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld, bij de eerste inzage niet zou mogen afgaan op de in het E-register vermelde aantekening dat een eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald.

Het voorgaande geldt temeer nu (zoals de notaris heeft gesteld13. en het Hof kennelijk in het midden heeft gelaten) het in 2003 de bestaande praktijk en het bestendige gebruik was van de notarissen op Curaçao om in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage te volstaan met raadpleging van het E-register. De notaris heeft derhalve (ook om die reden) gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot en dus aan de eis van een hoge mate van zorgvuldigheid en aan zijn zorgplicht voldaan.

Het voorgaande geldt bovendien temeer nu (zoals de notaris heeft gesteld14. en het Hof kennelijk in het midden heeft gelaten) de notaris ervan uitging en ervan uit mocht gaan (zoals alle notarissen op Curaçao dat deden) dat het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage (indien het Kadaster het inzageformulier stempelt, parafeert en daarop ‘o.k.’ vermeldt) niet alleen het A-register (dagregister) raadpleegt, maar ook het op het inzageformulier door de notaris ten aanzien van de rechtstoestand van de onroerende zaak vermelde resultaat van de eerste inzage op haar juistheid en volledigheid controleert (verifieert), zo nodig aan de hand van de andere registers (waaronder het E-register en het B-register).15. Dit vloeit mede voort uit het belang van de openbare registers en uit de publieke taak die (de hypotheekbewaarder in dienst van) het Kadaster heeft16. alsmede uit het feit dat de aansprakelijkheid voor vergissingen, verzuimen, vertragingen of andere onregelmatigheden, gepleegd bij het houden van de registers of bij het opmaken of afgeven van afschriften, uittreksels en getuigschriften, nu juist bij het Land is gelegd (art. 3:30 lid 2 BW). De notaris heeft derhalve (ook om die reden) gehandeld als een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot en dus aan de eis van een hoge mate van zorgvuldigheid en aan zijn zorgplicht voldaan.

4.3

De oordelen van het Hof in r.o. 2.5 zijn in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof geen bijzondere omstandigheden heeft vastgesteld die de notaris aanleiding hadden moeten geven wel alle registers A tot en met F, althans (de inhoud van de overschrijving van het borderel in) het B-register, te raadplegen.

Die oordelen zijn bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door mr. M. van der Plank, oud-notaris te Curaçao, uitgebrachte deskundigenbericht van 19 augustus 2011, zoals door het Hof samengevat in r.o. 2.4. Het Hof heeft miskend dat indien de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet volgt, hij zijn oordeel van een zodanige motivering dient te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Voorts heeft het Hof miskend dat de rechter, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. In dit licht heeft het Hof ook verzuimd (voldoende kenbaar) in te gaan op de in onderdeel 4.2 bedoelde stellingen van de notaris.

5. Klachten tegen r.o. 2.6

5.1

In r.o. 2.6 oordeelt het Hof dat de notaris er bovendien rekening mee moest houden dat het E-register gebrekkig was. Naar het oordeel van het Hof komt uit de stukken naar voren dat onder notarissen in de hier relevante periode algemeen bekend was dat er een achterstand in het door het Kadaster gehouden E-register bestond. Dit was naar 's Hofs oordeel reden temeer voor de notaris om ook onderzoek te doen in het B-register (register van inschrijvingen).

Ook deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd.

5.2

Indien en voor zover het Hof met zijn oordeel dat de notaris er rekening mee moest houden dat het E-register gebrekkig was niet alleen heeft bedoeld dat de notaris er rekening mee moest houden dat er een achterstand in het E-register bestond, dus dat het E-register door verzuimen/vertragingen van de hypotheekbewaarder niet dagelijks werd bijgehouden en ‘achterliep’ (en dat het E-registerin die zin gebrekkig was), maar er tevens rekening mee moest houden dat het E-register in die zin gebrekkig was dat het door vergissingen van de hypotheekbewaarder fouten (van de aard en ernst) als de onderhavige bevatte, te weten de foutieve vermelding dat een eerdere hypotheek was doorgehaald, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Uit de stukken van het geding17. komt immers slechts naar voren dat, zoals het Hof in r.o. 2.6 ook overweegt, onder notarissen algemeen bekend was dat er een achterstand in het E-register bestond, in die zin dat het E-register (in strijd met art. 47 Landsverordening hypotheekbewaarders) niet dagelijks werd bijgehouden, reden waarom het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage (kort vóór en na het verlijden van de akte) (ook) het A-register (dagregister) raadpleegde, dat naar de aard van dat register in ieder geval wel dagelijks werd bijgehouden.

Het Hof heeft, indien zijn oordeel moet worden uitgelegd als in de eerste alinea van dit onderdeel 5.2 aangegeven, bovendien in strijd met art. 128 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering van Curaçao (Rv) aan zijn beslissing feiten ten grondslag gelegd die niet in het geding te zijner kennis zijn gekomen en die ook niet zijn gesteld en/of in strijd met art. 52 Rv (a contrario) ambtshalve de feitelijke gronden van de eis en/of het verweer aangevuld.

Het Hof heeft, indien zijn oordeel moet worden uitgelegd als in de eerste alinea van dit onderdeel 5.2 aangegeven, bovendien miskend dat het (enkele) (door het Hof aangenomen) feit dat de notaris er rekening mee moet houden dat het E-register in de hiervoor bedoelde zin gebrekkig is, geen (bijzondere) omstandigheid is die meebrengt dat de notaris er in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage niet mee mag volstaan het E-register te raadplegen en niet op het E-register mag afgaan, maar alle registers A tot en met F, althans (de inhoud van de overschrijving van het borderel in) het onderliggende register (het B-register) dient te raadplegen.18. Dit vloeit mede voort uit het belang van de openbare registers en uit de publieke taak die (de hypotheekbewaarder in dienst van) het Kadaster heeft19. alsmede uit het feit dat de aansprakelijkheid voor vergissingen, verzuimen, vertragingen of andere onregelmatigheden, gepleegd bij het houden van de registers of bij het opmaken of afgeven van afschriften, uittreksels en getuigschriften, nu juist bij het Land is gelegd (art. 3:30 lid 2 BW).

5.3

Indien en voorzover het Hof met zijn oordeel dat de notaris er rekening mee moest houden dat het E-register gebrekkig was slechts heeft bedoeld dat de notaris er rekening mee moest houden dat er een achterstand in het E-register bestond (en dat het E-registerin die zin gebrekkig was), hetgeen naar de opvatting van de notaris de juiste uitleg is van het oordeel van het Hof, miskent het Hof — met zijn oordeel dat dit reden te meer was voor de notaris om (bij de eerste inzage) ook onderzoek in het B-register te doen — het volgende.

Het (enkele) feit dat de notaris er rekening mee moet houden dat er een achterstand in het E-register bestaat, is geen (bijzondere) omstandigheid die meebrengt dat de notaris er in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage niet mee mag volstaan het E-register te raadplegen en niet op het E-register mag afgaan, maar alle registers A tot en met F, althans (de inhoud van de overschrijving van het borderel in) het onderliggende register (het B-register) dient te raadplegen.

In de eerste plaats geldt immers dat de notaris ervan uit mag gaan dat het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage (kort vóór en na het verlijden van de akte) (ook) het A-register (dagregister) raadpleegt waarin geen achterstand bestaat (in dat register worden alle akten en stukken, ter inschrijving, overschrijving of aantekening ingeleverd, naar mate zij inkomen, dadelijk, extractsgewijze, onder een doorlopend nummer, geboekt; zie art. 18 lid 1 Landsverordening hypotheekbewaarders), zodat een eventuele achterstand in het E-register dan aan het licht komt.

In de tweede plaats geldt dat, indien in het E-register de aantekening is opgenomen dat een eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald,20. er voor de notaris geen aanleiding bestaat, althans de notaris niet is gehouden, ook het B-register (het register van inschrijvingen) te raadplegen, ook al moet hij er rekening mee houden dat er een achterstand in het E-register bestaat, aangezien de aantekening dat een eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald nooit fout kan zijn als gevolg van een achterstand in het E-register (dus het feit dat het E-register door verzuimen/vertragingen van de hypotheekbewaarder niet dagelijks wordt bijgehouden en ‘achterloopt’). Niet de achterstand in het E-register leidt in een geval als het onderhavige tot de schade van de (tweede) hypotheeknemer (in casu SBC), maar de foutieve vermelding in het E-register dat een eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald (als gevolg van een ‘actieve’ vergissing/fout van de hypotheekbewaarder).

De hoge mate van zorgvuldigheid die van een notaris mag worden verwacht en de op hem rustende zwaarwegende zorgplicht (ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de betrokken akten opgenomen rechtshandelingen), maken het voorgaande niet anders.

Die zorgvuldigheid en zorgplicht reiken niet zo ver dat de notaris (bij de eerste inzage) ook onderzoek moet doen in het B-register, indien hij weliswaar bekend is met het feit dat er een achterstand in het door het Kadaster gehouden E-register bestaat, maar niet weet en ook geen redenen heeft om aan te nemen dat het E-register in die zin gebrekkig is dat het fouten (van aard en ernst) als de onderhavige bevat, te weten de foutieve vermelding dat een eerdere hypotheek is doorgehaald, en het risico van een dergelijke foutieve vermelding dus ook niet daadwerkelijk voor de notaris voorzienbaar is. Het (in casu verwezenlijkte) risico van een foutieve vermelding in het E-register dat een eerdere hypotheek is doorgehaald (dat tot de schade van de tweede hypotheeknemer, in casu SBC, heeft geleid), is — gezien zijn aard en ernst — van een (geheel) andere orde dan het de notaris bekende (maar in casu niet verwezenlijkte) risico van een achterstand in het E-register. Bekendheid van de notaris met het niet verwezenlijkte risico is dan niet voldoende om aan te nemen dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld (zijn zorgplicht heeft geschonden). Vereist is dan dat de notaris bekend was met het specifieke risico dat zich in concreto heeft verwezenlijkt. Met andere woorden:generalisering van het vereiste van bekendheid (al dan niet geobjectiveerd) is in een geval als het onderhavige niet toelaatbaar.

Die zorgvuldigheid en die zorgplicht vinden hun grens daar waar de notaris afgaat op de in het E-register vermelde aantekening dat de eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald, welke aantekening niet onjuist is of kan zijn als gevolg van een achterstand in het E-register.

Het voorgaande geldt temeer nu (zoals de notaris heeft gesteld21. en het Hof kennelijk in het midden heeft gelaten) het in 2003 de bestaande praktijk en het bestendige gebruik was van de notarissen op Curaçao om in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage te volstaan met raadpleging van het E-register.

Het voorgaande geldt bovendien temeer nu (zoals de notaris heeft gesteld22. en het Hof kennelijk in het midden heeft gelaten) de notaris ervan uitging en ervan uit mocht gaan (zoals alle notarissen op Curaçao dat deden) dat het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage niet alleen het A-register (dagregister) raadpleegt, maar ook het op het inzagefomulier door de notaris vermelde resultaat van de eerste inzage op haar juistheid en volledigheid controleert (verifieert), zo nodig aan de hand van de andere registers (waaronder het E-register en het B-register).

5.4

Indien en voor zover het Hof het hiervoor in onderdeel 5.3 gestelde niet heeft miskend, is het oordeel van het Hof dat het feit dat de notaris er rekening mee moest houden dat er een achterstand in het E-register bestond, reden te meer was voor de notaris om (bij de eerste inzage) ook onderzoek te doen in het B-register, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt immers niet in te zien dat bekendheid met een achterstand in het E-register voor de notaris reden is, althans dient te zijn, om (bij de eerste inzage) ook onderzoek te doen in het B-register te doen.

Zoals de notaris heeft gesteld23., mag de notaris ervan uit gaan dat het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage (kort vóór en na het verlijden van de akte) (ook) het A-register (dagregister) raadpleegt waarin geen achterstand bestaat (in dat register worden alle akten en stukken, ter inschrijving, overschrijving of aantekening ingeleverd, naar mate zij inkomen, dadelijk, extractsgewijze, onder een doorlopend nummer, geboekt; zie art. 18 lid 1 Landsverordening hypotheekbewaarders), zodat een eventuele achterstand in het E-register dan aan het licht komt.

Bovendien kan de aantekening dat een eerder gevestigde hypotheek is doorgehaald logischerwijs nooit fout zijn als gevolg van een achterstand in het E-register.24.

Het Hof heeft in ieder geval geen, althans onvoldoende (kenbare) aandacht besteed aan de genoemde stellingen van de notaris.

Ook heeft het Hof in dit kader geen, althans onvoldoende (kenbare) aandacht besteed aan

(i)

de stelling25. van de notaris dat het in 2003 de bestaande praktijk en het bestendige gebruik was van de notarissen op Curaçao om in een geval als het onderhavige bij de eerste inzage te volstaan met raadpleging van het E-register en

(ii)

de stelling26. van de notaris dat hij ervan uitging en ervan uit mocht gaan (zoals alle notarissen op Curaçao dat deden) dat het Kadaster bij de herinzage en de na-inzage niet alleen het A-register (dagregister) raadpleegt, maar ook het op het inzagefomulier door de notaris vermelde resultaat van de eerste inzage controleert (verifieert), zo nodig aan de hand van de andere registers (waaronder het E-register en het B-register).

Ook gelet op die stellingen valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien het feit dat de notaris er rekening mee moest houden dat er een achterstand in het E-register bestond, reden te meer was voor de notaris om (bij de eerste inzage) ook onderzoek te doen in het B-register.

5.5

De oordelen van het Hof in r.o. 2.6 zijn in ieder geval onvoldoende gemotiveerd in het licht van het door mr. M. van der Plank, oud-notaris te Curaçao, uitgebrachte deskundigenbericht van 19 augustus 2011, zoals door het Hof samengevat in r.o. 2.4. Het Hof heeft miskend dat indien de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet volgt, hij zijn oordeel van een zodanige motivering dient te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Voorts heeft het Hof miskend dat de rechter, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ook in dit licht heeft het Hof verzuimd (voldoende kenbaar) in te gaan op de in onderdeel 5.4 bedoelde stellingen van de notaris.

6. Voortbouwklacht tegen r.o. 2.7 – 2.9

In r.o. 2.7 oordeelt het Hof dat uit het voorgaande volgt dat de notaris, door er bij de eerste inzage mee te volstaan het E-register te raadplegen, onrechtmatig jegens SBC heeft gehandeld. In r.o. 2.8 oordeelt het Hof onder meer dat de notaris uit nader onderzoek had kunnen en moeten blijken dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, reeds een hypotheek van MCB rustte op het perceel. In r.o. 2.9 oordeelt het Hof dat de slotsom derhalve is dat de notaris aansprakelijk is voor de schade van SBC doordat SBC de facto geen recht van eerste hypotheek heeft gekregen op het perceel, maar een recht van tweede hypotheek.

Deze oordelen bouwen voort op de oordelen van het Hof in r.o. 2.5 en r.o. 2.6, zodat de in de onderdelen 4 en 5 opgenomen klachten ook de oordelen van het Hof in r.o. 2.7–2.9 vitiëren.

Weshalve:

[verzoeker] zich richt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek het bestreden vonnis van het Hof van 20 maart 2012, voor zover gewezen in de zaak met nummer H-318/09, te willen vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 20 juni 2012

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.