HR, 10-06-2008, nr. S 01927/07

Nr. 01927/07

Mr. Bleichrodt

Zitting 8 april 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 5 april 2006 de verdachte ter zake van "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, tot een geldboete van € 15.000, - subsidiair 210 dagen hechtenis, met verbeurdverklaring van een bedrag van € 43.000, -.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R. de Bree, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Ten laste van de verdachte is (onder 5) bewezen verklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 september 2002 tot en met 10 december 2002 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, waarvan behalve verdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] en [medeverdachte 10] en [medeverdachte 11] deel uit maakten, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:

- het (herhaaldelijk) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten aangifte(n) omzetbelasting niet doen, niet binnen de daarvoor gestelde termijn doen, terwijl het feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven (als bedoeld in artikel 69 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen),

- het (herhaaldelijk) opzettelijk een bij belastingwet voorziene aangifte, te weten aangifte(n) omzetbelasting onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven (als bedoeld in artikel 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen),

en

het (herhaaldelijk) plegen van het valselijk opmaken of vervalsen, althans valselijk doen of laten opmaken of vervalsen van geschriften, te weten facturen en/of purchase orders en/of release orders en/of faxberichten, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken

en het opzettelijk gebruik maken van valse of vervalste geschriften, te weten facturen en/of purchase orders en/of release orders en/of faxberichten, als waren die echt en onvervalst,"

3.2 Het gaat hier om een BTW-caroussel, waarin de verdachte een min of meer perifere maar lucratieve rol heeft gespeeld. Hij zou er € 60.000,- à € 70.000,- aan hebben overgehouden over een periode van twee tot drie maanden. Hij was de commercieel directeur van [bedrijf A], de laatste schakel in Nederland van de keten. [Bedrijf A] kocht partijen door een Nederlandse B.V. uit Engeland geïmporteerde mobiele telefoons tegen een "aangepaste" prijs van die B.V. en verzocht om teruggave van de in rekening gebrachte BTW. De voorganger van [bedrijf A] droeg de in rekening gebrachte BTW echter ingevolge een vooropgezet plan niet af.

4.1 De vraag, die in het eerste middel aan de orde wordt gesteld, is of de verdachte als een deelnemer aan de criminele organisatie kan worden gezien en in het bijzonder of zijn opzet uit de bewijsvoering van het Hof kan volgen.

Het middel stelt dat het vereiste opzet niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en het bevat klachten over een nadere bewijsoverweging van het Hof.

4.2 Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging overwogen:

"Het hof is van oordeel dat de door de raadsman van verdachte bepleite vrijspraak ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde feit wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling zullen worden opgenomen. Daarbij heeft het hof nog het volgende overwogen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte in de tenlastegelegde periode commercieel directeur van [bedrijf A] was en dat hij zonder medeweten van zijn werkgever een bedrag van vier euro ontving voor elke telefoon die door de medeverdachten aan de [bedrijf A] werd geleverd. Verdachte zegt op deze manier in heel korte tijd een aanzienlijk geldbedrag van circa 60.000 euro te hebben ontvangen, waarbij dient te worden opgemerkt dat hij dit bedrag contant in ontvangst heeft genomen. Volgens verdachte had hij gevraagd dit bedrag op zijn rekening over te maken, maar dit wilden "ze" niet. Verdachte heeft voorts verklaard dat de partijen telefoons in Engeland eerst fysiek werden gecontroleerd door een collega die daarvoor speciaal naar Engeland reisde, voordat tot betaling werd overgegaan, hetgeen op zijn minst een ongebruikelijke handelwijze kan worden genoemd.

Het hof is van oordeel dat verdachte, mede gelet op zijn opleiding en ervaring in de telefoonbranche, in het algemeen weet moet hebben gehad van het feit dat er bij de betreffende handel in mobiele telefoons strafbare feiten werden gepleegd in de vorm van valsheid in geschrift en belastingontduiking, dan wel in ieder geval willens de wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dit geschiedde. Dit blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de tapgesprekken en de sms-contacten tussen verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] (als bijlage AH 19 gevoegd bij het proces-verbaal met dossiernummer 25703, opgemaakt door [verbalisant 1] van de FIOD op 20 februari 2002). Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof geen aannemelijke verklaring kunnen geven voor de op zich belastende inhoud van deze telefoongesprekken en sms-berichten."

4.3.1 De eerste klacht houdt in dat het Hof blijkens die overweging ten onrechte voorwaardelijk opzet voldoende heeft geacht. Het verwijst daarbij naar HR 18 november 1997, NJ 1998, 225 m.n. JdH.

4.3.2 In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

"5.2. De in de bewezenverklaring overeenkomstig de telastelegging voorkomende term "deelgenomen" is aldaar kennelijk gebezigd in de betekenis overeenkomende met die welke toekomt aan de term "deelneming" in art. 140 Sr.

5.3. Van het aan een organisatie als bedoeld in dat artikel deelnemen in de zin van die bepaling is slechts dan sprake, indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk (HR 29 januari 1991, DD 91 168 en 169).

5.4. Redelijke wetsuitleg brengt voorts mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd." (1)

4.3.3 Criterium is dus of de betrokkene in zijn algemeenheid weet heeft van het oogmerk tot het plegen van misdrijven. Het middel stelt dat in de overwegingen van het Hof de mogelijkheid wordt opengelaten dat verdachte slechts voorwaardelijk opzet had en dat het Hof aldus heeft miskend dat "onvoorwaardelijk opzet" nodig is.

4.3.4 De overwegingen van het Hof kunnen zeker op het eerste gezicht aanleiding geven tot misverstand, maar de conclusie die het middel trekt kan ik, gelet op het volgende, niet delen. Het Hof heeft inderdaad wel overwogen dat "verdachte in ieder geval willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard" (en aldus heeft het de formule van het voorwaardelijk opzet gebruikt), maar daarbij ziet het Hof - kennelijk in reactie op het gevoerde verweer- op de aanmerkelijke kans dat de organisatie misdrijven pleegde specifiek in de vorm van valsheid in geschrift en belastingontduiking. Tot uitdrukking is dus gebracht dat de verdachte ten minste opzet in voorwaardelijke zin heeft gehad op wat in genoemd arrest van de Hoge Raad wordt genoemd de "concrete misdrijven", die door de organisatie worden beoogd. Relevant voor de bewezenverklaring is deze overweging in feite niet. Beslissend is immers of de verdachte in zijn algemeenheid op de hoogte is geweest van het oogmerk van de organisatie tot het plegen van misdrijven. Maar zij is kennelijk een antwoord op wat in het pleidooi is aangevoerd (zie de pleitnota nrs 22 tot en met 32, in het bijzonder nrs 29-31, waarin wordt geconcludeerd dat de verdachte op zijn vroegst in oktober 2002 op de hoogte is geraakt van mogelijke onregelmatigheden bij het aangeven van de omzetbelasting, dus van de aard van de concrete misdrijven).(2)

4.3.5 Ik meen dus dat het middel uitgaat van een verkeerde lezing van 's Hofs overwegingen. Wel moet in dit verband nog de door het middel ontkennend beantwoorde vraag onder ogen worden gezien of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte in elk geval wel in zijn algemeenheid wist dat de organisatie het oogmerk had tot het plegen van misdrijven.

4.3.6 In dit verband wijs ik op bewijsmiddelen 1 en 3, houdende verklaringen van [medeverdachte 1], op de uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkende feiten die het Hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft genoemd en daarbij in het bijzonder ook op de inhoud van de in bewijsmiddel 24 weergegeven afgeluisterde telefoongesprekken en sms-berichten, waaruit verdachtes betrokkenheid en wetenschap kunnen worden afgeleid. Hier is bepaald niet iemand aan het woord die zich in zijn contacten met [medeverdachte 1] verwonderd afvraagt hoe de FIOD er nu bij komt een onderzoek bij [bedrijf A] in te stellen en medeverdachten te horen.

[Medeverdachte 1] heeft verklaard dat de verdachte ervan op de hoogte was dat de mobiele telefoons die hij namens [bedrijf A] kocht, afkomstig waren uit een constructie waarbij door één van de vennootschappen ten onrechte geen BTW werd afgedragen en dat de verdachte zoveel mogelijk telefoons wilde blijven kopen omdat hij vier euro per aangekochte mobiele telefoon ontving (bewijsmiddel 1). Uit bewijsmiddel 3 blijkt dat de laatste voorziene transactie in december 2002 zou plaatsvinden en dat de verdachte zijn aandeel altijd contant in wegrestaurants uitgekeerd kreeg.(3)

Ik meen dat het Hof het vereiste opzet uit de gebruikte bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.

4.4.1 De tweede klacht van het middel behelst dat het Hof in zijn nadere bewijsoverweging mede heeft gelet op de opleiding en ervaring van de verdachte in de telefoonbranche en daarbij heeft verzuimd in zijn overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid het bewijsmiddel aan te geven waaraan het heeft ontleend wat de opleiding en de ervaring van de verdachte in de telefoonbranche waren. Daarmee zou het Hof gehandeld hebben in strijd met HR NJ 2004, 165, omdat het zich aldus zou hebben beroepen op - niet in de gebezigde bewijsmiddelen voorkomende - redengevend geachte feiten, zonder dat is aangegeven aan welk(e) wettige bewijsmiddel(en) die feiten zijn ontleend.

Ook deze klacht faalt. Bewijsmiddel 22 houdt in dat de verdachte heeft verklaard dat hij in de tenlastegelegde periode, dus ten minste het hele jaar 2002, commercieel directeur was van [bedrijf A], in welke hoedanigheid de verdachte kennelijk, naar immers ook uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, bevoegd was om namens dat bedrijf zelfstandig omvangrijke transacties te verrichten. Daaruit heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte de nodige ervaring in de telefoonbranche had en tevens door zijn opleiding over de noodzakelijke - commerciële - vaardigheden beschikte. Aan iemand zonder die kwalificaties pleegt de functie van commercieel directeur immers niet te worden toevertrouwd, zeker niet indien het gaat om "een grote speler in de mobiele telefoonwereld" (bewijsmiddel 1).

4.5 Het middel faalt.

5.1 Het tweede middel richt zich tegen de verbeurdverklaring van een bedrag van € 43.000, - dat de verdachte op de derdenrekening van zijn (voormalige) raadsman had gestort.

5.2 Het Hof heeft dienaangaande overwogen:

"Verdachte heeft een deel van het bedrag dat hij heeft ontvangen gestort op de derdenrekening van het kantoor van zijn voormalige raadsman.

Naar het oordeel van het (lees:) hof is het na te melden bedrag, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, vatbaar voor verbeurdverklaring, nu dit geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het onder 5 tenlastegelegde en bewezenverklaarde(4) is verkregen. Het hof heeft rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte."

5.3 Het middel voert aan dat art. 33a, eerste lid onder a, Sr eist dat de voorwerpen geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen. Voorheen, voor de invoering van de ontnemingsmaatregel, konden ook voorwerpen die uit de baten van het strafbare feit waren verkregen, worden verbeurdverklaard.

Betoogd wordt dat het door de verdachte in contanten ontvangen bedrag door tussenkomst van een - op naam van de verdachte staande - bankrekening is omgezet in een vorderingsrecht op de Stichting Derdengelden van het betrokken advocatenkantoor. Dat vorderingsrecht is, aldus nog steeds het middel, een ander voorwerp dan het contante geld en is niet aan te merken als een voorwerp door middel van het strafbare feit verkregen.

5.4 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) houdt in:

"Een beperking is aangebracht door alleen de voorwerpen die rechtstreeks door middel van het strafbare feit zijn verkregen voor verbeurdverklaring in aanmerking te laten komen en niet langer de voorwerpen die uit de baten daarvan zijn verkregen. De strekking van deze beperking is de overlapping van het toepassingsbereik van de verbeurdverklaring en dat van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te verengen. Dit voorstel vloeit voort uit de beoogde verduidelijking van het onderscheid tussen straf en maatregel. Volstrekt van elkaar gescheiden zijn de toepassingsgebieden van deze beide sancties niet, en de ondergetekende zou dat ook niet willen nastreven. Wanneer er echter geen sprake is van voorwerpen die als onmiddellijk resultaat van een misdrijf zijn verkregen doch daartoe in een meer verwijderd verband staan, dan is toepassing van de maatregel van art. 36e Sr aangewezen."(5)

5.5 Een volledige scheiding van de toepassingsgebieden heeft de wetgever dus niet nagestreefd. Is er echter sprake van voorwerpen die in "een meer verwijderd verband" staan tot het misdrijf, dan is toepassing van de maatregel aangewezen en is verbeurdverklaring niet aan de orde. Dan kan niet worden gezegd dat het desbetreffende voorwerp door het strafbare feit is verkregen in de zin van art. 33a, eerste lid onder a, Sr. Dat zal het geval zijn als het oorspronkelijke, tengevolge van het strafbare feit verkregen, voorwerp is vervangen door een ander voorwerp, bijvoorbeeld door aankoop van dat andere voorwerp door middel van door misdrijf verkregen geld. Dat andere voorwerp geldt dan niet als een voorwerp dat door het strafbare feit is verkregen in bovenvermelde zin.

Van een zodanig meer verwijderd verband is hier echter geen sprake. De vergelijking die de toelichting op het middel trekt met de situatie dat met "misdrijfgeld" een auto is aangeschaft gaat niet op. In deze zaak is niets aangekocht met het verkregen contante geld, doch is dat alleen omgezet in giraal geld. Die gedaanteverwisseling is echter strafrechtelijk niet relevant. Het gaat nog steeds om hetzelfde bedrag waarvan mijns inziens gezegd kan worden dat het door het desbetreffende misdrijf is verkregen in de zin van art. 33a, eerste lid onder a, Sr. Aan het voorgaande doet, anders dan het middel stelt, ook niet af dat er nu civielrechtelijk sprake is van een vordering (op de Stichting Derdengelden) in plaats van het bezit van een hoeveelheid contanten. Het komt wel meer voor dat civielrechtelijke onderscheidingen in het strafrechtelijk kader niet relevant zijn.(6)

5.6 Het middel faalt.

6.1 Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, in cassatie is overschreden.

6.2 Het cassatieberoep is op 19 april 2006 ingesteld. De stukken zijn pas op 20 juni 2007 op de Griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dat betekent dat de zogenaamde inzendingstermijn met een half jaar is overschreden. Bovendien zal de Hoge Raad niet binnen twee jaren na de instelling van het beroep uitspraak kunnen doen.

6.3 Het middel is dus gegrond. Dat zal moeten leiden tot vermindering van de opgelegde straf.

7. De eerste twee middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan. Ik heb geen gronden gevonden die aanleiding zouden behoren te geven de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen.

8. Gelet op het voorgaande concludeer ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, dat de opgelegde straf zal worden verminderd in de mate waarin de Hoge Raad zulks gepast voorkomt en dat het beroep voor het overige zal worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook HR 8 juni 2001, NJ 2001, 518, HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64 en HR 5 september 2006, NJ 2007, 336, waarin deze leer is bevestigd.

2 Dat verdachte toen zijn baan bij [bedrijf A] - tegen 1 december 2002 - had opgezegd en daar vanaf medio oktober feitelijk niet meer werkzaam was, doet verder niet terzake, nu hij kennelijk ook nadien tot in december aan de frauduleuze constructies zijn medewerking is blijven verlenen.

3 Achter de papieren muur is te vinden dat [medeverdachte 1] heeft verklaard dat aanvankelijk aan de verdachte de ins en outs van de fraude niet zijn uitgelegd, maar dat hij in oktober 2002 volledig op de hoogte is gesteld, hetgeen de verdachte geen aanleiding heeft gegeven tot vragen of opmerkingen.

4 Te weten de deelneming aan de criminele organisatie.

5 Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 18.

6 Ook in een ander opzicht bij art. 33a Sr zelf, waarin het begrip "toebehoren" van een zaak meer omvat dan eigendom (zie NLR aantek. 2 op art. 33a).Vgl. verder H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, 1985.