Antilliaanse zaak. 1. Onderzoek aan kleding. 2. Gebruik als bewijs van verklaring van niet door verdediging ondervraagde getuige. Ad 1. Ex art. 13e Vuurwapenverordening 1930 komt aan de daarin bedoelde ambtenaren slechts de bevoegdheid toe van een persoon medewerking te vorderen aan een onderzoek aan diens kleding, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat o.g.v. een gepleegd strafbaar feit waarbij vuurwapenen zijn gebruikt of o.g.v. aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd. Mede blijkens de wetsgeschiedenis van genoemde bepaling is in dat verband de enkele verdenking dat deze persoon een wapen in bezit heeft onvoldoende aanleiding om die bevoegdheid uit te oefenen. Vzv. het Hof aan zijn oordeel dat het onderzoek aan de kleding van verdachte rechtmatig was de opvatting ten grondslag heeft gelegd dat de verbalisanten tot zodanig onderzoek reeds bevoegd waren omdat een redelijk vermoeden bestond dat verdachte in het bezit was van een vuurwapen, geeft het daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AR8286. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de door de getuige t.o. de politie afgelegde verklaring voldoende steun vindt in het andere gebezigde bewijsmiddel. Dat oordeel is, in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging hieromtrent is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk.

Nr. 03633/06

Mr. Vellinga

Zitting: 19 februari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba (het Hof) ter zake van "medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken" veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertig maanden, met onttrekking aan het verkeer als in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, heeft verworpen een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer inhoudende dat bewijsmateriaal onrechtmatig verkregen zou zijn.

4. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 1 januari 2006 op het eiland Curaçao, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een mobiele telefoon (van het merk Motorola) en $ 50,== in contant geld, toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit het aan beide handen vastpakken van die [slachtoffer] en het voorhouden van een mes aan die [slachtoffer]."

5. Deze bewezenverklaring steunt op (de inhoud van) de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:

- een op 1 januari 2006 door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] opgemaakt proces-verbaal, inhoudende als verklaring van aangever [slachtoffer]:

"Op 1 januari 2006 liep ik omstreeks 10.20 uur langs de hoofdweg in de woonwijk Marchena. Ter hoogte van de bushalte tegenover Marchena Hardware gekomen zag ik dat de mij welbekende man [verdachte] mij tegemoet liep. Ik zag dat hij vergezeld werd van een man van lichtbruine huidskleur, ongeveer 1.70 meter lang, wat fors postuur, korte haren, met enkele gouden tanden, en een man van lichtbruine huidskleur, ongeveer 1.75 meter lang, met korte haren en normaal postuur. Ik kan mij hun kledij niet herinneren. Tijdens het voorbijlopen pakte [verdachte] mij bij de ene hand en de man van fors postuur mij bij de andere hand vast. Ik zag dat [verdachte] een mes tevoorschijn haalde en deze op mij gericht hield. Het is dezelfde mes die U mij thans toont. Ik hoorde dat hij mij hierna aanmaande om hem mijn telefoon te overhandigen. Ik schrok hevig maar kreeg de kans niet om te reageren. Met de hand waarin hij het mes hield rukte hij bedoelde mobiele telefoon weg. Het is dezelfde mobiele telefoon die u mij thans toont. Vervolgens nam hij de benen richting Kas Chikitu en bleef ik met de twee andere mannen achter. Bedoelde mannen staken de weg met mij over en leidde mij achter het Chinese restaurant. Hier doorzochten zij mijn broekzakken en namen zij $ 50.- uit een van mijn broekzakken. Hierna lieten zij mij gaan en liepen zij in zuidelijke richting weg."

- een op 1 januari 2006 door de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 4] en [verbalisant 5] opgemaakt proces-verbaal, inhoudende als hun relaas:

"Heden, zondag 1 januari 2006, omstreeks 10.20 uur bevonden wij ons op patrouille in de buurt van Wishi. Ter hoogte van Wishi nummer [001] zag ik, [verbalisant 1], de man genaamd [verdachte]. Ik zag dat hij heel verdacht deed bij het zien van de politiewagen. Gelet op de vele klachten van de bewoners over [verdachte], dat hij te allen tijde een vuurwapen bij zich zou hebben, werd hij terzake overtreding Vuurwapenverordening gecontroleerd. Bij een kledingonderzoek, trof ik, [verbalisant 1], een keukenmes met een houten handvat, een cellulaire telefoon van het merk Motorola modelnummer T 190 en tussen zijn broekriem aan de rechterzijde een kapmes. Tijdens deze controle, kwam een Haitiaanse man naar ons toelopen en stelde ons in kennis dat hij net door [verdachte] werd overvallen. Hierdoor werd [verdachte] direct aangehouden.

In beslag genomen: een keukenmes met een houten handvat, met een lengte van ongeveer 18 a 20 centimeter, een hakmes voorzien van een houten handvat van +/-15 centimeter en het ijzeren gedeelte van +/- 50 centimeter alsmede een mobiele telefoon van het merk Motorola modelnummer T190."

6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat het bewijs in deze zaak (het aantreffen van een keukenmes en een mobiele telefoon op verdachte) op onrechtmatige wijze is verkregen omdat de staandehouding en de aanhouding van verdachte onrechtmatig zijn geweest. Ten tijde van de staandehouding en aanhouding van verdachte, aldus de raadsman, bestond er jegens verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit en evenmin ernstige bezwaren, waardoor die staandehouding en aanhouding onrechtmatig zijn.

Het Hof verwerpt deze verweren.

De onderhavige opsporingsambtenaren waren ingevolge artikel 13e van de Vuurwapenverordening 1930 bevoegd van personen die zich op de openbare weg bevinden te vorderen dat deze hun medewerking verlenen aan een onderzoek aan de kleding, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestond op grond van, kort gezegd, aanwijzingen van illegaal vuurwapenbezit. Die aanwijzingen waren in het geval van verdachte genoegzaam aanwezig. Verdachte deed verdacht bij het zien van de politiewagen en de opsporingsambtenaren hadden vele klachten van buurtbewoners ontvangen dat verdachte altijd met een vuurwapen loopt. Bij het onderzoek aan de kleding van verdachte werden een keukenmes, een kapmes en een cellulaire telefoon aangetroffen. Tijdens dit onderzoek werden de opsporingsambtenaren door het slachtoffer [slachtoffer] benaderd met de mededeling dat hij zojuist door verdachte was overvallen. Deze mededeling, gevoegd bij het aantreffen op verdachte van wapens en een mobiele telefoon, leverde jegens hem voldoende vermoeden van schuld op om zijn aanhouding te rechtvaardigen."(1)

7. Volgens de toelichting op het middel geeft art. 13e van de Vuurwapenverordening 1930 in een situatie als door het Hof beschreven geen bevoegdheid tot het onderzoek van de kleding van de verdachte.

8. Art. 13e van de Vuurwapenverordening 1930 luidt als volgt:

"1. De in artikel 13, eerste lid, onderdeel a, bedoelde ambtenaren zijn bevoegd van personen die zich op de openbare weg of op enige voor het publiek toegankelijke plaats bevinden te vorderen dat deze hun medewerking verlenen aan een onderzoek aan de kleding, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van een gepleegd strafbaar feit waarbij vuurwapenen zijn gebruikt of op grond van aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd.

2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid kan slechts worden uitgeoefend tegen bepaalde personen, indien daartoe jegens hen aanleiding bestaat. (...)"(2)

9. De toelichting bij dit artikel houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De in de laatste bijzin vervatte clausulering is gewenst, omdat bij afwezigheid daarvan iedere burger die op straat loopt of anderszins zich in het openbaar begeeft, zou moeten tolereren dat hij wordt staande gehouden en moeten toestaan dat van overheidswege zijn goederen worden ingezien. Dit past niet in de gewone verhouding tussen overheid en burger. Voor zulk een bevoegdheid is nodig dat er iets bijzonders aan de hand is. Anderzijds gaat het te ver om te eisen dat er een concrete verdenking is dat de betrokken burger zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. De burger zou dan overheidsoptreden jegens hem zich slechts hoeven te laten welgevallen indien hij overeenkomstig artikel 50 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen als verdachte kan worden aangemerkt. Het is echter nodig om in bepaalde omstandigheden een bevoegdheid jegens een groep van personen te kunnen uitoefenen, zonder dat al een bepaalde persoon als verdachte aanwijsbaar is.

Voor de hier aan de orde zijnde bevoegdheid is vereist dat er een bijzondere aanleiding bestaat om deze uit te oefenen. Er moet een concreet aanwijsbare aanleiding bestaan om deze uit te oefenen. Er moet een concreet aanwijsbare aanleiding zijn om te veronderstellen dat de strafwet wordt of dreigt te worden overtreden. Zulk een aanleiding kan bijvoorbeeld zijn een zojuist gepleegde overval of een serieus te nemen aanwijzing dat deze zal worden gepleegd. Er moet steeds een concrete aanwijzing zijn van daadwerkelijk vuurwapengebruik of de dreiging daartoe, die de aanleiding vormt tot gebruikmaking van de bevoegdheid (...)

Overigens zij uitdrukkelijk opgemerkt, dat de aanwijzingen niet het vuurwapenbezit op zich, maar het (dreigende) vuurwapengebruik moeten betreffen. Het vermoede vuurwapenbezit is onvoldoende aanleiding tot de uitoefening van de bevoegdheid. In dat geval zal slechts kunnen worden opgetreden op basis van de andere voorgestelde bepalingen en op basis van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen.

De aanvullende eis dat er "redelijkerwijs verdenking" moet zijn, betekent niet dat er een concrete verdenking moet zijn. Het betekent dat niet elke aanwijzing de bevoegdheid doet ontstaan, doch slechts zodanige aanwijzingen dat het belang van toepassing van de bevoegdheid zwaarder weegt dan het belang dat de burger zich vrijelijk en ongemoeid kan bewegen. In de situatie van een onderzoeksactie jegens een ieder, is voorzien in een procedurele waarborg, door de actie afhankelijk te stellen van de toestemming van de officier van justitie. Een schriftelijk bevel van de officier van justitie is immers vereist indien de bevoegdheid algemeen moet worden toegepast. Het bijkomende vereiste dat [het] bevel bovendien met redenen omkleed moet zijn, strekt ter meerdere waarborg van de burger. In een voorkomend geval kan dan door de rechter een toetsing plaatsvinden.

Ter illustratie moge van het één en ander het volgende voorbeeld dienen. Indien na een gewapende bankoverval een getuige weet te melden dat de gewapende overvaller een rode muts op had, [dan] kan dit voldoende aanleiding zijn om handtassen van personen met een rode muts bijvoorbeeld in de omgeving aan een onderzoek te onderwerpen, zonder dat gezegd kan worden dat tegen deze personen concrete verdenkingen bestaan. Ander voorbeeld: indien er aanwijzingen zijn dat op een bepaalde plaats een gewapende actie te verwachten is dan kan zulks aanleiding zijn tot het inspecteren van de bagage van personen die zich in de richting van die plaats begeven"(3)

10. Gelet op de tekst van en de toelichting bij art. 13e van de Vuurwapenverordening 1930 geeft het oordeel van het Hof dat de verbalisanten bevoegd waren van de verdachte te vorderen dat deze zijn medewerking verleende aan een onderzoek aan zijn kleding omdat er jegens hem aanwijzingen van illegaal vuurwapenbezit bestonden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(4) "Het vermoede vuurwapenbezit is onvoldoende aanleiding tot de uitoefening van de bevoegdheid", aldus de memorie van toelichting. Daarin wijkt art. 13e van de Antilliaanse Vuurwapenverordening 1930 af van art. 52 WWM, waarin te dier zake wel een voorziening is getroffen.(5)

11. Het middel slaagt.

12. Met het oog op behandeling na cassatie merk ik op dat het voorgaande niet de mogelijkheid uitsluit dat jegens de verdachte "ernstige bezwaren" hebben bestaan als volgens art. 78 lid 2 SvNA vereist voor onderzoek aan de kleding.

13. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaring in beslissende mate heeft gegrond op de verklaring van getuige [slachtoffer], hoewel de verdediging niet in de gelegenheid is geweest deze getuige te horen. Bovendien heeft het Hof niet op een dienaangaande gevoerd verweer gerespondeerd, aldus het middel.

14. Dit middel bespreek ik alleen voor het geval het eerste middel niet zou slagen.

15. Voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg van 24 maart 2006 heeft de verdediging bij faxbericht van 23 maart 2006 verzocht [slachtoffer] ter terechtzitting te horen, omdat volgens de verdediging niet uitgesloten kon worden dat de verdachte het slachtoffer was geworden van een valse aangifte.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 24 maart 2006 houdt te dier zake het volgende in:

"Met referte aan zijn brief gedateerd 23 maart 2006, geeft de raadsman aan om het slachtoffer [slachtoffer] als getuige te willen doen horen en licht zijn verzoek kort toe.

De officier van justitie verzet zich gemotiveerd tegen het verzoek van de raadsman; hij geeft aan dat het slachtoffer mogelijk niet meer te vinden is en dat hij niet over inlichtingen omtrent de verblijfplaats van het slachtoffer voornoemd beschikt.

De raadsman repliceert.

De officier van justitie persisteert.

Het gerecht is met toepassing van het noodzakelijkheidscriterium van oordeel dat het onnodig is om de door de raadsman verzochte getuige te doen horen, aangezien de verdachte zich op de bewuste dat, 1 januari 2006, verdacht gedroeg bij het zien van een politiepatrouille. De verdachte werd door de politieambtenaren gecontroleerd. Tijdens deze controle werden de controlerende politieambtenaren door het slachtoffer voormeld benaderd met de mededeling dat hij zonet door de verdachte was overvallen. Het gerecht wil de wens van de raadsman echter wel een kans geven.

De rechter schorst vervolgens het onderzoek ter terechtzitting tot woensdag, 26 april 2006 om 11.30 uur en stelt de stukken in handen van de rechter-commissaris in dit gerecht belast met de behandeling van strafzaken, teneinde de zaak nader te doen onderzoeken en te doen al hetgeen hem, rechter-commissaris, in het belang van de waarheidsvinding dienstig voorkomt, en waarbij in ieder geval als getuige dient te worden gehoord: [slachtoffer], wonende op [woonplaats] aan de [b-straat] ONBEKEND op [woonplaats]."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 26 april 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De rechter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen, deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is en hervat het onderzoek in de stand waarin het zich tijdens de schorsing ter terechtzitting van 24 maart 2006 bevond. De rechter deelt vervolgens mede dat hij door de rechter-commissaris op de hoogte is gesteld dat het niet haalbaar was de getuige voor de terechtzitting van heden te horen.

De raadsman geeft aan te volharden in zijn verzoek om de getuige door de rechter-commissaris te doen horen. (...)

De officier van justitie (...) geeft aan dat er ondersteunend materiaal in het procesdossier te vinden is en niet alleen de verklaring van het slachtoffer. (...)

De raadsman repliceert en persisteert in zijn verzoek met de aanvulling dat de verdachte geen slachtoffer kan worden van het feit dat de aangever niet te bereiken is.

De officier van justitie persisteert.

De verdachte geeft aan dat hij vast zit op grond van verklaringen van een onbekende die onwaarheden over hem heeft verzonnen.

(...)

[D]e rechter, gehoord de officier van justitie, de raadsman en de verdachte, [schorst] het onderzoek ter terechtzitting tot woensdag, 7 juni 2006 om 11.00 uur en stelt de stukken wederom in handen van de rechter-commissaris in dit gerecht belast met de behandeling van strafzaken, teneinde de zaak nader te doen onderzoeken en te doen al hetgeen hem, rechter-commissaris, in het belang van de waarheidsvinding dienstig voorkomt, en waarbij in ieder geval de reeds opgeroepen getuige dient te worden gehoord."

Tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken trof ik geen proces-verbaal van de terechtzitting van 7 juni 2006 aan. Wel een kennelijk(6) op die terechtzitting overgelegde pleitnota, die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

"De eerste atrako van het jaar 2006" zoals deze door de OvJ wordt genoemd was geen atrako. [Verdachte] ontkent iedere betrokkenheid bij enige atrako en er is geen, althans onvoldoende, bewijs dat op 1 januari 2006 überhaupt een atrako heeft plaatsgevonden.

(...)

Verdachte is aangehouden omdat op het moment van zijn staande houding een Haitiaan (kennelijk wordt bedoeld: [slachtoffer]; WHV) aangifte van diefstal deed. Het proces[-verbaal] van deze aangifte werd pas daarna, ongeveer 45 minuten nadien, opgemaakt. De Haitiaan zag dat de hem reeds bekende verdachte werd staande gehouden en wendde zich tot de politiemannen. De telefoon die uit de zak van [verdachte] kwam en die de politieman in zijn hand had claimde hij als de zijne, zonder het bewijs van teruggave van de mobiele telefoon nadien te ondertekenen. Ook heeft de Haitiaan geen aankoopbewijs overlegd, of is er onderzoek gedaan naar deze telefoon. Op geen enkele manier staat vast dat die telefoon ook daadwerkelijk van hem was.

De Haitiaan heeft blijk gegeven van zijn onbetrouwbaarheid doordat hij een vals adres, [a-straat 1], heeft opgegeven aan de politie. Bij navraag bleek de Haitiaan daar niet te wonen noch bleek dat hij daar ooit gewoond had.

Op grond van de huidige stukken kan niet uitgesloten worden dat verdachte zelf het slachtoffer is geworden van een valse aangifte van het vermeende slachtoffer. Iedereen kan wel zeggen dat hij zojuist beroofd is van de spullen die worden aangetroffen bij een man die door de politie wordt gecontroleerd ! En voor zover de Haitiaan niet heeft gelogen over het feit dat hij [verdachte] kende geldt dat des te meer indien hij wist dat hij net [uit] de gevangenis kwam.

Om deze reden had de Haitiaan nader gehoord moeten worden. In zijn reeds afgelegde verklaring zitten een aantal onvolkomenheden.

1. de Haitiaan stelt dat hij [verdachte] reeds kende: "... de mij welbekende man [verdachte]..." terwijl [verdachte] stelt de Haitiaan niet te kennen;

2. de omstandigheid dat hij aangifte van diefstal deed op het moment van staande houding van verdachte;

3. Waarom hij het bewijs van teruggave van de mobiele telefoon niet heeft ondertekend.

Eén getuige is geen getuige. Er zijn geen andere getuigen of nadere bewijsmiddelen die aantonen dat verdachte de beroving gepleegd zou hebben, quod non. Er is mijns inziens i.c. dan ook geen ander vonnis mogelijk dan een vrijspraak wegens onvoldoende bewijs."

Het Gerecht in eerst aanleg heeft het verweer van de verdediging gevolgd. Het heeft de verdachte vrijgesproken en daartoe onder meer overwogen dat waar het niet mogelijk blijkt om de aangever nader te horen niet blindelings kan worden gevaren op de bevindingen van de verbalisanten, nu de verdachte een andere toedracht van de gebeurtenissen heeft verstrekt en de weerlegging daarvan juist van de zijde van de aangever zou moeten komen.

16. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de verdachte aldaar het volgende heeft verklaard:

"U houdt mij de door de aangever [slachtoffer] op 1 januari 2006 bij de politie afgelegde verklaring voor en u vraagt mij of ik op die dag een mobiele telefoon van het merk Motorola in mijn bezit had.

Op de bewuste dag zat ik, aan de overkant van Marchena Hardware, onder een boom een boterham te eten. Op gegeven moment zag ik een telefoon op de grond liggen. Ik stak toen de weg over, raapte de telefoon op met de bedoeling deze aan zijn eigenaar terug te geven. Ik was van plan de eigenaar op te bellen om hem zijn telefoon terug te geven.

Ik zeg u dat ik echt onschuldig ben in deze zaak.

Op de vraag van het jongste lid of de verdachte op die dag twee messen bij zich had verklaart de verdachte:

Ik heb nooit messen bij me. Ik weet niets van die messen af. Op die dag had ik drie sigaretten en een snoepje in mijn broekzak zitten."

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman blijkens de daar overgelegde pleitnota voorts nagenoeg hetzelfde verweer gevoerd als in eerste aanleg. Het slot van dit betoog luidde als volgt:

"De Haitiaan heeft blijk gegeven van zijn onbetrouwbaarheid doordat hij een vals adres, [a-straat 1], heeft opgegeven aan de politie. Bij navraag bleek de Haitiaan daar niet te wonen noch bleek dat hij daar ooit gewoond had.

Om deze reden had de Haitiaan nader gehoord moeten worden. In zijn reeds afgelegde verklaring zitten een aantal onvolkomenheden.

1. de Haitiaan stelt dat hij [verdachte] reeds kende: "...de mij welbekende man [verdachte].. terwijl [verdachte] stelt de Haitiaan niet te kennen;

2. de omstandigheid dat hij aangifte van diefstal deed op het moment van staande houding van verdachte;

3. Waarom hij het bewijs van teruggave van de mobiele telefoon niet heeft ondertekend.

Nu het niet mogelijk is gebleken om de aangever nader te horen kan dit niet tegen de verdachte werken. Er zijn behalve de verklaring van aangever geen andere getuigen of nadere bewijsmiddelen die aantonen dat verdachte de beroving gepleegd zou hebben, quod non. En wat voorhanden is, is afkomstig van de aangever en derhalve 'fruits of the poisonous tree'. Er is mijns inziens i.c. dan ook geen ander vonnis mogelijk dan een vrijspraak wegens onvoldoende bewijs."

Het Hof heeft in zijn bestreden vonnis geen aandacht aan dit verweer besteed en het aan de verdachte tenlastegelegde feit bewezenverklaard zoals hiervóór onder 4. is vermeld.

17. Art. 6 lid 3 onder d EVRM geeft de verdachte het recht in zijn tegenwoordigheid(7) getuigen te ondervragen of te doen ondervragen.(8) Dit recht is echter niet absoluut.

18. Bij arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427, r.o. 6.3.3 onder (ii), oordeelde de Hoge Raad dat van de verdachte met het oog op de verwezenlijking van zijn ondervragingsrecht in de regel enig initiatief mag worden verwacht, zoals bijvoorbeeld door gebruik te maken van de in art. 263 lid 1 Sv. gegeven mogelijkheid getuigen ter terechtzitting te doen oproepen. Met mijn ambtgenoot Fokkens(9) meen ik dat op dit punt aan de verdachte niet te hoge eisen mogen worden gesteld(10), zij het dat ik niet zover zou willen gaan dat uit de opstelling van verdachte en zijn raadsman moet blijken dat op het horen van de getuigen geen prijs wordt gesteld. De rechter moet in staat worden gesteld schending van het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM te voorkomen.(11)

19. Bij genoemd arrest (r.o. 6.3.3 onder (ii) slot) heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat in gevallen waarin de verdediging - buiten het geval van de anonieme getuige - niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon te (doen) ondervragen die een de verdachte belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd, artikel 6 EVRM niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van een dergelijke in het proces-verbaal van politie verwerkte verklaring, mits zo'n verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In zijn arrest van 14 april 1998, NJ 1999, 73 heeft de Hoge Raad bepaald dat de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid - aldus de Hoge Raad - dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring.(12) In zijn uitspraak van 12 oktober 1999, NJ 1999, 827(13) heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.(14) Voorts heeft de Hoge Raad in eerstgenoemd arrest bepaald dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat het openbaar ministerie dan wel de rechter eigener beweging in het verschijnen van de getuige ter terechtzitting voorziet.

20. Het door het Hof buiten de verklaring van aangever gebezigde bewijsmateriaal houdt in dat ter hoogte van Wishi nr. [001] omstreeks 10.20 uur, dus rond de tijd waarop de aangever verklaart te zijn overvallen, onder de verdachte twee messen en een mobiele telefoon in beslag zijn genomen. In aanmerking genomen dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep desalniettemin zonder meer ontkent toen messen bij zich te hebben gehad en het van algemene (plaatselijke) bekendheid is dat Wishi nr. [001] ligt in de nabijheid van Marchena Hardware, geeft het kennelijke oordeel van het Hof, dat de verklaring van aangever dat hij door de verdachte met een bij de verdachte aangetroffen mes is overvallen, voldoende steun(15) vindt in ander bewijsmateriaal, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.(16) De omstandigheid dat de aangever niet door of namens de verdachte als getuige kon worden gehoord staat daarom niet in de weg aan het gebruik van de verklaring van de aangever voor het bewijs.

21. Overigens meen ik dat uit het pleidooi van verdachtes raadsman voortvloeit dat hij er geen misverstand over heeft laten bestaan dat hij de getuige had willen horen als dat mogelijk was geweest. Hij stelt immers dat de aangever nader gehoord had moeten worden.

22. Faalt het eerste middel, dan faalt ook dit tweede middel.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Kennelijk heeft het Hof het verweer, waarin - zie ook de in hoger beroep overgelegde pleitnota - niet met zoveel woorden wordt geklaagd over de bevoegdheid tot een onderzoek aan de kleding in die zin opgevat dat het zich daartegen niettemin richtte.

2 Deze bepaling kent in de Nederlandse Wet Wapens en Munitie zijn equivalent in art. 52, waarvan het tweede lid luidt: "De in het eerste lid bedoelde ambtenaren zijn bevoegd personen aan hun kleding te onderzoeken indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van:

a. een gepleegd strafbaar feit waarbij wapens zijn gebruikt;

b. een gepleegde overtreding van de artikelen 13, 26 of 27;

c. aanwijzingen dat een strafbaar feit als bedoeld onder a of b zal worden gepleegd."

3 Memorie van toelichting bij de Landsverordening tot wijziging van de Vuurwapenverordening 1930 en de Wapenverordening 1931, zittingsjaar 1994-1995, p. 5 en 6.

4 Ik laat dan nog daar dat het proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], ook na een blik over de papieren muur, niet inhoudt dat zij (eerst) van de verdachte hebben gevorderd dat hij zijn medewerking aan een dergelijk onderzoek zou verlenen.

5 Zie daarover Kamerstukken II, 1999-2000, 26 865, nr. 5, p. 7, 8.

6 Dit proces-verbaal, zo het al is opgemaakt, bleek niet te achterhalen. Omdat dit de verdachte bezwaarlijke tegengeworpen kan worden, lijkt het mij dat het er in cassatie voor gehouden dient te worden dat de op deze datum gedateerde pleitnota op de terechtzitting van 7 juni 2006 is voorgedragen.

7 Bijvoorbeeld EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk), par. 27. P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on human rights, Intersentia Antwerpen-Oxford, 2006, vierde druk, p. 589 en 645, leggen uit dat het EHRM dat afleidt uit het recht van de verdachte dat hij in persoon deel mag nemen aan de ondervraging van de getuigen en dat hij de behandeling van zijn zaak door de rechter mag bijwonen. Zij wijzen op EHRM 6 december 1988, A146 (Barberà, Messegué en Jabardo tegen Spanje), par. 78, en EHRM 12 februari 1985, NJ 1986, 685 (Colozza tegen Italië), par. 27.

8 O.a. EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch. (Visser tegen Nederland), par. 12, "vertaald" naar het moment van berechting.

9 Zie diens conclusie bij HR 15 maart 2005, LJN AR3260, alsmede Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in de Myjer- bundel Via Straatsburg, Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2004, p. 145.

10 Vgl. EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358, m. nt. Kn (Saïdi tegen Frankrijk), par. 40, waarin het EHRM vaststelt dat Saïdi de nationale rechters in de gelegenheid heeft gesteld schending van art 6 lid 3 onder d EVRM te voorkomen, alsmede EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden) waarin (par. 48) er van wordt uitgegaan dat een verzoek van de zijde van de verdachte om de minderjarige ter terechtzitting te doen horen toch zou worden afgewezen en aan het ontbreken van dat verzoek dus geen gevolgen worden verbonden. Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 657.

11 Zie EHRM 17 maart 1991, NJ 1993, 709 (Cardot tegen Frankrijk), par. 36. Voorts o.m. EHRM 6 juli 2004, appl. nr. 64512/01 (Smith tegen Nederland), NJCM-bulletin 2005, p. 60 e.v., m. nt. Schalken.

12 Zie ook HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 m.nt. Kn, HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, alsmede HR 18 juni 2002, nr. 01895/01, NJB 2002, afl. 32, p. 1625-1626, nr. 116. Zie voorts voor het Belgische recht J. Vande Lanotte & Haeck, Yves (red.), Handboek EVRM, Deel 2, Artikelsgewijs commentaar, volume I, Antwerpen Intersentia, 2005, p. 619: van de verdachte wordt een actieve proceshouding verwacht, alsmede p. 620 e.v.

13 Dit arrest is mijns inziens op het hier aangehaalde punt niet achterhaald door de op dat dat arrest betrekking hebbende uitspraak EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland). Zie par. 70 van de uitspraak van het EHRM.

14 Weliswaar heeft de Hoge Raad deze laatste eis niet expliciet gesteld in zijn uitspraak van 11 juni 2002, NJ 2002, 459, maar dat behoeft op zichzelf niet mee te brengen dat deze eis niet meer gesteld wordt. In het cassatiemiddel in laatstgenoemde uitspraak werd namelijk wel expliciet gesteld dat de verdachte de verklaringen van de slachtoffers had betwist. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat de door de slachtoffers afgelegde verklaringen in voldoende mate werden bevestigd door ander bewijsmateriaal. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen bleek van een bepaald patroon van handelen van de verdachte. Zie ook het commentaar van Kelk en Kool in DD 33 (2003), p. 84-88. Vgl. voorts rov. 3.5. van HR 25 juni 2002, nr. 00778/01. Zie ook HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344, waarin de Hoge Raad de in de tekst weergegeven regels nog eens herhaalt.

15 Zie voor gevallen van "voldoende steun" o.m. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344, HR 15 februari 2005, LJN AR8286 en HR 10 april 2007, LJN AZ5714.

16 Zie over deze wijze van toetsing o.m. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344, rov. 4.7.

Uitspraak 10‑06‑2008

Inhoudsindicatie

10 juni 2008

Strafkamer

nr. 03633/06 A

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 10 oktober 2006, nummer H-173/06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring op Curaçao.

1. De bestreden uitspraak

Het Gemeenschappelijk Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 21 juni 2006 - de verdachte ter zake van "medeplegen van diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van veertig maanden met onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden vonnis zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, inhoudende als verklaring van aangever [slachtoffer]:

b. een proces-verbaal verbaal van politie, inhoudende als relaas van de verbalisanten, dan wel een van hen:

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring, meer in het bijzonder over het gebruik voor het bewijs van de door M. Pierre (de aangever) tegenover de politie afgelegde verklaring.

4.2. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet is in eerste aanleg naar aanleiding van een verzoek van de verdediging tevergeefs getracht die getuige door de Rechter-Commissaris te doen horen. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

"Verdachte is aangehouden omdat op het moment van zijn staande houding een Haitiaan aangifte van diefstal deed. (...) De Haitiaan zag dat de hem reeds bekende verdachte werd staande gehouden en wendde zich tot de politiemannen. De telefoon die uit de zak van [verdachte] kwam en die de politieman in zijn hand had claimde hij als de zijne, zonder het bewijs van teruggave van de mobiele telefoon nadien te ondertekenen. Ook heeft de Haitiaan geen aankoopbewijs overgelegd, of is er onderzoek gedaan naar deze telefoon. Op geen enkele manier staat vast dat die telefoon ook daadwerkelijk van hem was.

(...)

4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in een geval als het onderhavige waarin de verdediging niet in enig stadium de gelegenheid heeft gehad de persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, en voorts dat dit steunbewijs dan betrekking zal moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist (vgl. HR 15 februari 2005, LJN AR8286).

4.4. Gelet op de bewijsvoering heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de door [slachtoffer] tegenover de politie afgelegde verklaring voldoende steun vindt in het andere gebezigde bewijsmiddel. Dat oordeel is, in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging hieromtrent is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk. De bewezenverklaring is derhalve niet toereikend gemotiveerd.

4.5. Het middel is gegrond.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Hoewel de gegrondheid van het tweede middel meebrengt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, vindt de Hoge Raad aanleiding om ook het eerste middel te bespreken. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen.

5.2. Het Hof heeft een in hoger beroep gevoerd verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

Het Hof verwerpt deze verweren.

5.3.1. Art. 13e Vuurwapenverordening 1930 luidt als volgt:

2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid kan slechts worden uitgeoefend tegen bepaalde personen, indien daartoe jegens hen aanleiding bestaat. De officier van justitie kan bij schriftelijk bevel gelasten dat deze bevoegdheid tegenover een ieder kan worden uitgeoefend. Het bevel is met redenen omkleed."

5.3.2. De memorie van toelichting bij de ontwerplandsverordening die heeft geleid tot de Landsverordening van 27 juni 1996, P.B. 1996, 74, tot wijziging van de Vuurwapenverordening 1930 (P.B. 1967, 169) en de Wapenverordening 1931 (P.B. 1967, 168), houdt onder meer het volgende in:

"De in de laatste bijzin vervatte clausulering is gewenst, omdat bij afwezigheid daarvan iedere burger die op straat loopt of anderszins zich in het openbaar begeeft, zou moeten tolereren dat hij wordt staande gehouden en moeten toestaan dat van overheidswege zijn goederen worden ingezien. Dit past niet in de gewone verhouding tussen overheid en burger. Voor zulk een bevoegdheid is nodig dat er iets bijzonders aan de hand is. Anderzijds gaat het te ver om te eisen dat er een concrete verdenking is dat de betrokken burger zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. De burger zou dan overheidsoptreden jegens hem zich slechts hoeven laten welgevallen indien hij overeenkomstig artikel 50 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen als verdachte kan worden aangemerkt. Het is echter nodig om in bepaalde omstandigheden een bevoegdheid jegens een groep van personen te kunnen uitoefenen, zonder dat al een bepaalde persoon als verdachte aanwijsbaar is.

Voor de hier aan de orde zijnde bevoegdheid is vereist dat er een bijzondere aanleiding bestaat om deze uit te oefenen. Er moet een concreet aanwijsbare aanleiding zijn om te veronderstellen dat de strafwet wordt of dreigt te worden overtreden. Zulk een aanleiding kan bijvoorbeeld zijn een zojuist gepleegde gewapende overval of een serieus te nemen aanwijzing dat deze zal worden gepleegd. Er moet steeds een concrete aanwijzing zijn van daadwerkelijk vuurwapengebruik of de dreiging daartoe, die de aanleiding vormt tot gebruikmaking van de bevoegdheid.

De bevoegdheid is niet toegespitst op individuele personen, zoals in genoemd Wetboek, maar op bepaalde situaties. In het onderhavige ontwerp is het de situatie dat er een concrete aanwijzing is van vuurwapengebruik of de dreiging daartoe. Overigens zij uitdrukkelijk opgemerkt, dat de aanwijzingen niet het vuurwapenbezit op zich, maar het (dreigende) vuurwapengebruik moeten betreffen. Het vermoede vuurwapenbezit is onvoldoende aanleiding tot de uitoefening van de bevoegdheid. In dat geval zal slechts kunnen worden opgetreden op basis van de andere voorgestelde bepalingen en op basis van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen.

De aanvullende eis dat er "redelijkerwijs aanleiding" moet zijn, betekent niet dat er een concrete verdenking moet zijn. Het betekent dat niet elke aanwijzing de bevoegdheid doet ontstaan, doch slechts zodanige aanwijzingen dat het belang van toepassing van de bevoegdheid zwaarder weegt dan het belang dat de burger zich vrijelijk en ongemoeid kan bewegen.

In de situatie van een onderzoeksactie jegens een ieder, is voorzien in een procedurele waarborg, door de actie afhankelijk te stellen van de toestemming van de officier van justitie. Een schriftelijk bevel van de officier van justitie is immers vereist indien de bevoegdheid algemeen moet worden toegepast. Het bijkomende vereiste dat het bevel bovendien met redenen omkleed moet zijn, strekt ter meerdere waarborg van de burger. In een voorkomend geval kan dan door de rechter een toetsing plaats vinden.

Ter illustratie moge van het een en ander het volgende voorbeeld dienen. Indien na een gewapende bankoverval een getuige weet te melden dat de gewapende overvaller een rode muts op had, dan kan dit voldoende aanleiding zijn om handtassen van personen met een rode muts bijvoorbeeld in de omgeving aan een onderzoek te onderwerpen, zonder dat gezegd kan worden dat tegen deze personen concrete verdenkingen bestaan. Ander voorbeeld: indien er aanwijzingen zijn dat op een bepaalde plaats een gewapende actie te verwachten is, dan kan zulks aanleiding zijn tot het inspecteren van de bagage van personen die zich in de richting van die plaats begeven."

(Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1994-1995, nr. 3, blz. 5-6)

5.4. Naar luid van art. 13e Vuurwapenverordening 1930 komt aan de bedoelde ambtenaren slechts de bevoegdheid toe van een persoon te vorderen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek aan diens kleding, indien daartoe redelijkerwijs aanleiding bestaat op grond van een gepleegd strafbaar feit waarbij vuurwapenen zijn gebruikt of op grond van aanwijzingen dat een dergelijk strafbaar feit zal worden gepleegd. Mede blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling is in dat verband de enkele verdenking dat deze persoon een wapen in bezit heeft onvoldoende aanleiding om die bevoegdheid uit te oefenen.

5.5. Voor zover het Hof aan zijn oordeel dat het onderzoek aan de kleding van de verdachte rechtmatig was de opvatting ten grondslag heeft gelegd dat de verbalisanten tot zodanig onderzoek reeds bevoegd waren omdat een redelijk vermoeden bestond dat de verdachte in het bezit was van een vuurwapen, geeft dat oordeel, gelet op hetgeen hiervoor in 5.4. is overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel klaagt daarover terecht.

6. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 juni 2008.