HR, 15-04-2008, nr. 00046/07

1. Art. 359.2 Sv. 2. Art. 63 Sr; oplegging ISD na eerdere oplegging straf. Ad 1. Het door de raadsman aangevoerde – dat niet wordt weerlegd door de inhoud der bewijsmiddelen – kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie t.o.v. het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is daarvan afgeweken maar heeft - in strijd met art. 359.2 Sv - niet i.h.b. de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid. Ad 2. Vooropgesteld wordt dat a) noch art. 38m Sr noch enig ander voorschrift van de 3e afd. van Titel IIA, Boek I Sr inhoudt dat de ISD-maatregel kan worden gecombineerd met straffen, zodat moet worden aangenomen dat de strafrechter niet tegelijkertijd een ISD-maatregel en een straf kan opleggen (HR LJN AV1161), en dat b) art. 63 (oud) Sr t.a.v. achtereenvolgende veroordelingen in verschillende strafzaken slechts bepaalt dat in het daar nader omschreven geval de bepalingen van Titel VI, Boek I Sr (art. 55-62) van toepassing zijn, zodat reeds daarom aan genoemd art. 63 (oud) niet de gevolgtrekking kan worden ontleend dat indien iemand na een eerdere veroordeling opnieuw wordt veroordeeld t.z.v. een strafbaar feit vóór die eerdere veroordeling gepleegd, art. 38m Sr of enig ander voorschrift van de 3e afd. van Titel IIA, Boek I (mede) van toepassing zou zijn. Gelet hierop is art. 63 Sr niet toepassing bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de oplegging van een ISD-maatregel na de eerder oplegging van een gevangenisstraf

15 april 2008

Strafkamer

nr. 00046/07

KM/AW

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2006, nummer 23/005646-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, thans uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring "de Schans" te Amsterdam.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 4 oktober 2005 - de verdachte ter zake van 1. "diefstal" en 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. en 4. "verduistering, meermalen gepleegd" de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde zoals in het arrest omschreven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen met betrekking tot de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten alsmede de opgelegde maatregel en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging ten aanzien van de feiten 3 en 4 naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans dat de bewezenverklaring van die feiten onvoldoende is gemotiveerd.

3.2.1. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

3. "hij in de periode van 2 juli 2005 tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van [bank A] (de Hoge Raad begrijpt: [bank B]), toebehorende aan [benadeelde partij 1], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

4. "hij in de periode van 3 juni tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 2], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

"In de nacht van 4 op 5 juli 2005 heb ik twee bankpassen van [bank A] naast een container gevonden. Ik heb ze meegenomen."

b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 5 juli 2005 hebben wij (...) buiten heterdaad aangehouden: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

De verdachte werd na de aanhouding onverwijld overgebracht naar het bureau van politie Ganzenhoef 35 te Amsterdam aankomst op 5 juli 2005 te 19.50 uur.

Op 5 juli 2005 te 19.55 uur werd in het politiebureau Ganzenhoef bij de verdachte [verdachte] een insluitingsfouillering ingesteld. Hierbij werd in de rechterjaszak van de verdachte [verdachte] een bankpas aangetroffen van de [bank B], pasnummer [nummer 1], bankrekening [nummer 2], op naam gesteld van [benadeelde partij 1]. In de portemonnee van de verdachte [verdachte] werd een giropas aangetroffen van de postbank, pasnummer [nummer 3], rekeningnummer [nummer 4], op naam gesteld van [benadeelde partij 2]. Gezien het feit dat beide bankpassen niet op naam gesteld waren van de verdachte [verdachte] werd in de computersystemen van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland een onderzoek ingesteld.

Uit dit onderzoek bleek het volgende:

Op zaterdag 2 juli 2005 te 15.23 uur werd er in het politiebureau Aalsmeer aangifte gedaan terzake van diefstal/verduistering, gepleegd op het NS station te Hoofddorp, van [bank B]pas met bankrekening [nummer 2], op naam gesteld van [benadeelde partij 1], opgenomen onder proces-verbaalnummer 2005159506.

Op vrijdag 3 juni 2005 te 20.09 uur werd er in het politiebureau Nieuwezijds Voorburgwal aangifte gedaan terzake van diefstal met geweld, gepleegd op de Nieuwe Nieuwstraat 3 F, van giropas met rekeningnummer [nummer 4], op naam gesteld van [benadeelde partij 2]."

3.2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende aangevoerd:

"De feiten 3 en 4 kunnen gezamenlijk behandeld worden, aangezien het in beide gevallen gaat om een bij cliënt aangetroffen pinpas, welke niet op zijn naam is gesteld.

Cliënt stelt beide passen een dag voor zijn aanhouding gevonden te hebben bij een container bij de flat Geldershoofd. Kennelijk wordt cliënt in zoverre door de advocaat-generaal geloofd aangezien (terecht) geen diefstal danwel heling van de pinpassen ten laste is gelegd.

Cliënt geeft in zijn verklaring op pagina 23 van het dossier aan dat hij de pinpassen wilde terugsturen naar [bank A]. Gezien het feit dat kennelijk waarde wordt gehecht aan de verklaring van cliënt voor zover het gaat om het vinden van de pinpassen, moet naar de mening van de verdediging ook waarde worden gehecht aan dit deel van de verklaringen van cliënt. Dit betekent dat cliënt zich de pinpassen niet wederrechtelijk heeft toegeëigend, aangezien hij die passen wilde terugsturen naar in ieder geval één van de betrokken banken.

Bovendien blijkt niet uit het dossier dat cliënt de pinpassen 'naar eigen goeddunken ten nutte heeft gemaakt, door er als heer en meester over te beschikken'. Hij kon dit ook niet, nu hij immers niet over de codes beschikte. De pinpassen zijn daarmee verworden tot waardeloze stukjes plastic, waarvan het de vraag is waarom cliënt ze zich wederrechtelijk zou toe-eigenen. De pinpassen waren voor cliënt immers totaal waardeloos. Ook hierom dient aan de verklaring van cliënt dat hij de gevonden pinpassen terug wilde sturen naar [bank A], waarde gehecht te worden.

Ook van de feiten 3 en 4 verzoek ik u dus cliënt vrij te spreken."

3.3. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd komt erop neer dat en waarom te dezen geen sprake is van (wederrechtelijke) toe-eigening, zoals onder 3 en 4 is tenlastegelegd. Het door de raadsman aangevoerde - dat niet wordt weerlegd door de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen - kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken. Het Hof heeft echter - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot die afwijking hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

3.4. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel klaagt dat de oplegging van de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) in strijd is met art. 63 Sr.

Hoewel de oplegging van die maatregel, gelet op de gegrondheid van het eerste middel niet in stand kan blijven, ziet de Hoge Raad niettemin aanleiding ook het tweede middel te bespreken.

4.2. Het te dezen toepasselijke art. 63 (oud) Sr luidt als volgt:

"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."

4.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld:

a. noch art. 38m Sr noch enig ander voorschrift van de derde afdeling van Titel IIA van Boek I van het Wetboek van Strafrecht houdt in dat de ISD-maatregel kan worden gecombineerd met straffen, zodat moet worden aangenomen dat de strafrechter niet tegelijkertijd een ISD-maatregel en een straf kan opleggen (vgl. HR 21 maart 2006, LJN AV1161, NJ 2006, 223);

b. art. 63 (oud) Sr bepaalt ten aanzien van achtereenvolgende veroordelingen in verschillende strafzaken slechts dat in het daar nader omschreven geval de bepalingen van Titel VI van Boek I van het Wetboek van Strafrecht (art. 55-62) van toepassing zijn, zodat reeds daarom aan genoemd art. 63 (oud) niet de gevolgtrekking kan worden ontleend dat indien iemand na een eerdere veroordeling opnieuw wordt veroordeeld ter zake van een strafbaar feit vóór die eerdere veroordeling gepleegd, art. 38m Sr of enig ander voorschrift van de derde afdeling van Titel IIA van Boek I (mede) van toepassing zou zijn.

4.4. Gelet hierop is art. 63 (oud) Sr niet van toepassing bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de oplegging van een ISD-maatregel na de eerdere oplegging van een (gevangenis)straf.

4.5. Het middel faalt.

5. Beoordeling van het vijfde middel

5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

5.2. De verdachte heeft op 11 april 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 11 januari 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 en 4 tenlastegelegde alsmede wat betreft de opgelegde maatregel;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 april 2008.

Conclusie 15‑04‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 00046/07

Zitting: 12 februari 2008

Mr. Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 31 maart 2006 de verdachte wegens 1. "diefstal" ; 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" en 3. en 4.: "verduistering, meermalen gepleegd", de maatregel opgelegd tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met de bijzondere voorwaarde dat veroordeelde zich gedurende de proeftijd onder toezicht van de Jellinek Justitiële Verslavingszorg zal stellen.

2. Namens de verdachte hebben mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.

3. Het eerste middel richt zich tegen de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten. Het eerste onderdeel behelst de klacht dat niet is gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat bij de verdachte geen sprake was van opzettelijk wederrechtelijke toe-eigening van de bankpassen. Het tweede onderdeel houdt in dat dit ook niet uit de bewijsmiddelen kan blijken.

4. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 2 juli 2005 tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 1], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

en onder 4 dat:

"hij in de periode van 3 juni tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 2], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

5. De raadsman heeft volgens zijn aan het Hof overgelegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota ten aanzien van het onder 3 en 4 tenlastegelegde het volgende aangevoerd:

"De feiten 3 en 4 kunnen gezamenlijk behandeld worden, aangezien het in beide gevallen gaat om een bij cliënt aangetroffen pinpas, welke niet op zijn naam is gesteld.

Ook van de feiten 3 en 4 verzoek ik u dus cliënt vrij te spreken.

6. Als bewijsmiddelen heeft het hof ten aanzien van het onder 3 en 4 bewezenverklaarde gebezigd:

(6). De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het Hof van 17 maart 2006, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"In de nacht van 4 op 5 juli 2005 heb ik twee bankpassen van [bank A] naast een container gevonden. Ik heb ze meegenomen."

(7). Het proces-verbaal van 5 juli 2005, voorzover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

"Op 5 juli 2005 hebben wij, [verbalisant 1], brigadier van politie, Wijkteam Ganzenhoef, en [verbalisant 2], inspecteur van politie, zijnde hulp-officier van justitie, Wijkteam Ganzenhoef, buiten heterdaad aangehouden: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

De verdachte werd na de aanhouding onverwijld overgebracht naar het bureau van politie Ganzenhoef 35 te Amsterdam aankomst op 5 juli 2005 te 19.50 uur.

Op 5 juli 2005 te 19.55 uur werd in het politiebureau Ganzenhoef bij de [verdachte] (het hof begrijpt hier en verder: [verdachte]) een insluitingsfouillering ingesteld.

Hierbij werd in de rechterjaszak van de [verdachte] een bankpas aangetroffen van [bank B], pasnummer [nummer 1], bankrekening [nummer 2], op naam gesteld van [benadeelde partij 1].

In de portemonnee van de [verdachte] werd een giropas aangetroffen van de postbank, pasnummer [nummer 3], rekeningnummer [nummer 4], op naam gesteld van [benadeelde partij 2].

Gezien het feit dat beide bankpassen niet op naam gesteld waren van de [verdachte] werd in de computersystemen van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland een onderzoek ingesteld.

Uit dit onderzoek bleek het volgende:

7. De situatie in deze zaak lijkt sterk op die in HR 31 januari 2006, NJ 2006, 127, in welke zaak twee gestolen creditcards bij de fouillering van de aangehouden verdachte in diens portemonnee werden aangetroffen waarover de verdachte verklaarde dat hij ze had gevonden. In die zaak had het Hof overwogen:

"Uit de ter zake relevante inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd en meer in het bijzonder uit de omstandigheid dat twee in verdachtes portemonnee aangetroffen, aan anderen toebehorende, creditcards in de daarvoor bestemde vakjes waren opgeborgen, leidt het hof af dat verdachte zich deze creditcards wederrechtelijk heeft toegeëigend."

8. Volgens de Hoge Raad in NJ 2006, 127 had het Hof:

"uit de vastgestelde omstandigheid dat de door de verdachte gevonden creditcards bij de fouillering ter gelegenheid van zijn insluiting zijn aangetroffen - en het vinden daarvan dus niet eigener beweging door hem aan de politie is gemeld, waartoe hij als vinder gehouden was en waartoe hij voorafgaande aan de fouillering de gelegenheid moet hebben gehad - in samenhang beschouwd met de plaats waar die creditcards bij hem zijn aangetroffen, kunnen afleiden dat sprake was van wederrechtelijke toe-eigening".

9. Het verschil met de onderhavige zaak is dat in deze zaak door en namens de verdachte is gesteld dat hij de bankpassen wilde doen toekomen aan de rechthebbenden en dat er om die reden geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening van die bankpassen. Op dit verweer heeft het Hof niet gereageerd. Mijns inziens betoogt de steller van het middel terecht dat van verduistering van de bankpassen geen sprake kan zijn, indien men geloof hecht aan de verklaring van de verdachte. Er is dan ook sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, waarop het Hof niet heeft gerespondeerd. Hoewel ik mij kan voorstellen dat het Hof, gelet op verdachtes recidive op het terrein van vermogensdelicten, dit verhaal niet geloofwaardig vond, is de ratio van art. 359 lid 2 Sv nu juist dat dit niet in het midden blijft, maar uitdrukkelijk in de uitspraak wordt besproken. Bovendien is door het ontbreken van een reactie onduidelijk gebleven of het Hof dit betoog niet geloofde of het irrelevant achtte. Door dit alles doet zich ook niet de situatie voor dat ondanks het ontbreken van een beargumenteerde weerlegging van het standpunt van de verdediging de uitspraak voldoende gegevens bevat waarin een nadere motivering besloten ligt of de uitspraak gelet op het verhandelde ter zitting toereikend gemotiveerd is (HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, r.o. 3.8.2 onder (i) en (ii)).

10. Het eerste middel treft doel.

11. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte aan de verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (hierna: ISD-maatregel) heeft opgelegd. Blijkens HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223, kan de ISD-maatregel niet worden gecombineerd met een straf. Volgens het middel betekent dit dat in een situatie waarin art. 63 Sr van toepassing is, het evenmin mogelijk is om een ISD-maatregel op te leggen als in de eerdere uitspraak een gevangenisstraf is opgelegd. In deze zaak heeft het Hof onder de toepasselijke wetsartikelen art. 63 Sr vermeld, waarbij het Hof kennelijk heeft gedoeld op de met parketnummer 13/457335-05 aangeduide zaak, waarin de politierechter een gevangenisstraf heeft opgelegd. In deze omstandigheden had het Hof geen ISD-maatregel mogen opleggen, aldus de steller van het middel.

12. Bij de stukken van het geding bevindt zich een Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006. Op dat uittreksel staat vermeld dat de Politierechter Amsterdam verdachte op 14 juni 2005 onder parketnummer 13/457335-05 heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden wegens een op 3 mei 2005 gepleegde diefstal. Een andere uitspraak waarop het Hof met de vermelding van art. 63 Sr zou hebben kunnen duiden heb ik in de stukken niet aangetroffen, zodat moet worden aangenomen dat het om deze uitspraak gaat.

13. Art. 63 Sr is in deze zaak van toepassing voor zover in de uitspraak van het Hof feiten bewezen zijn verklaard die zijn gepleegd vóór 14 juni 2005. Volgens de bewezenverklaring zijn de onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde feiten gepleegd na 14 juni 2005, zodat die feiten geen aanleiding hebben kunnen geven tot toepassing van art. 63 Sr. Het onder 4 bewezenverklaarde feit is volgens de bewezenverklaring gepleegd in de periode van 3 juni tot en met 5 juli 2005. Daarmee laat de bewezenverklaring de mogelijkheid open dat dit feit is gepleegd vóór 14 juni 2005, maar de bewijsmiddelen sluiten die mogelijkheid uit nu het Hof daarin heeft vastgesteld dat verdachte de bankpas die hij zou hebben verduisterd, in de nacht van 4 op 5 juli 2005 zijn bezit heeft gekregen.

14. Het voorgaande betekent dat het Hof ten onrechte art. 63 Sr heeft opgenomen onder de toepasselijke wetsartikelen. De Hoge Raad kan deze misslag herstellen, waarna het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

15. Niettemin wil ik de rechtsvraag die het middel aan de orde stelt, bespreken en Uw Raad in overweging geven dat ook te doen gelet op het belang van een oordeel van de Hoge Raad daarover.

16. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in een arrest van 2 augustus 2006, LJN AY5826, NJ 2006, 635 hierover het volgende overwogen:

"Het hof heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of oplegging van de ISD-maatregel mogelijk is in de onderhavige zaak, gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en de documentatie van verdachte.

Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat oplegging van de maatregel niet mogelijk is nu de verdachte bij drie onherroepelijke vonnissen van de politierechter te Amsterdam is veroordeeld tot een hoofdstraf, te weten:

- op 6 december 2005 tot een geldboete voor een feit gepleegd op 23 november 2005;

- op 2 februari 2006 tot een geldboete voor een feiten gepleegd op 6 oktober 2005 en 8 oktober 2005;

- op 17 maart 2006 tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor een feit gepleegd op 30 oktober 2005.

Het onderhavige feit is gepleegd vóór de bovengenoemde veroordelingen en artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht is daarom van toepassing. Het hof dient daarom te oordelen als ware de zaken gevoegd behandeld.

Het hof verwerpt dit verweer.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en de titel waarin deze bepaling zich bevindt alleen betrekking heeft op het opleggen van hoofdstraffen en bijkomende straffen en niet ziet op het opleggen van maatregelen, behoudens in die titel genoemde uitzonderingen. De maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders behoort niet tot die genoemde uitzonderingen, zodat het hof in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht geen beletsel ziet voor het opleggen van die maatregel.

Het hof overweegt ten overvloede dat een andere opvatting niet zou stroken met de strekking van de ISD-maatregel, aangezien daarvan het gevolg zou zijn dat een verdachte die veelvuldig heeft gerecidiveerd minder snel in aanmerking zou komen voor deze maatregel dan een verdachte die minder vaak in herhaling is gevallen."

17. Het oordeel van het Hof dat art. 63 Sr geen beletsel oplevert om na een veroordeling tot straf later in een situatie waarin art. 63 Sr van toepassing is een ISD-maatregel op te leggen, is juist. Titel VI van boek I Sr over samenloop bevat geen bepalingen over de mogelijkheden straffen en maatregelen te combineren. De titel beperkt zich voor zover het gaat om de berechting van meer feiten tot een aantal bepalingen die de cumulatie van strafmaxima beperken, met daarnaast één artikel dat een combinatie van straffen verbiedt. Dat is art. 59 Sr dat de mogelijkheden om naast een levenslange gevangenisstraf een straf op te leggen beperkt tot de in art. 9 Sr genoemde bijkomende straffen.

18. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of in een situatie waarop art. 63 Sr doelt, na een eerdere straf wel een ISD-maatregel kan worden opgelegd. Voor de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang wat de achtergrond is van de gedachte dat de maatregel niet tezamen met een straf moet kunnen worden opgelegd. Bij de voorloper van de ISD-maatregel, de Strafrechtelijke Opvang Verslaafden (hierna: SOV-maatregel), stond in het oorspronkelijke regeringsvoorstel in het voorgestelde art. 38o, tweede lid, Sr dat de rechter naast de maatregel een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar kan opleggen. De Raad van State adviseerde af te zien van die combinatie om twee redenen. De eerste was dat het de bedoeling van de maatregel was de plaatsing in een inrichting voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zo spoedig mogelijk te doen ingaan. Met die doelstelling was moeilijk te verenigen dat naast de maatregel een vrijheidsstraf, die dan waarschijnlijk eerst zal moeten worden ondergaan, kon worden opgelegd. De tweede reden was dat met de maatregel werd beoogd aan de rechter een interventiemiddel in handen te geven dat zwaarder was dan een reguliere vrijheidsstraf. De regering schrapte naar aanleiding van deze bezwaren in het wetsvoorstel de mogelijkheid van deze combinatie (TK 1997-1998, 26023, B, p. 6-7).

19. Bij de behandeling van het wetsvoorstel tot invoering van de ISD-maatregel diende het kamerlid Eerdmans een amendement in om naast de ISD ook straffen op te kunnen leggen. De Minister ontraadde dit amendement met de volgende argumenten:

"De heer Eerdmans heeft een amendement ingediend om, naast de maatregel, ook celstraf te kunnen opleggen. Dat is nu niet het geval. Ik ontraad de aanneming van dit amendement, want ook bij de SOV is die combinatie niet voorzien. Dat is ook logisch, want qua toepassing vallen deze maatregelen ten dele over elkaar heen. De motivering van de maatregel is er niet in gelegen dat die bovenop de celstraf komt, maar in plaats daarvan. Tegelijkertijd zal het vergeldingsaspect mogelijk ook een factor zijn. De rechter zal een en ander in een andere optiek plaatsen, omdat hij de maatregel oplegt en na een zekere tijd kan gaan kijken of die nog zinvol is. In de praktijk zal die termijn doorgaans aanzienlijk langer zijn dan nu al aan straf wordt opgelegd. Om die reden ontraad ik de aanneming van het amendement. De Raad van State heeft bij de advisering over de SOV ook geadviseerd af te zien van die combinatie. In de praktijk van de SOV is niet gebleken dat die wenselijk is."

Het amendement werd vervolgens ingetrokken.

20. Kort samengevat gaat het om het voorkomen van dubbele sanctionering en snelle uitvoering van de maatregel. Daarmee ligt het accent op de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf waarover het bij de totstandkoming steeds is gegaan. Aan de vraag in hoeverre eerst de SOV en later de ISD-maatregel met andere strafrechtelijke sancties gecombineerd zouden moeten kunnen worden, is bij de totstandkoming van de desbetreffende wetten verder geen aandacht besteed. Dat is opmerkelijk omdat het bijvoorbeeld wenselijk lijkt dat bijkomende straffen als verbeurdverklaring en ontzegging van de rijbevoegdheid kunnen worden gecombineerd met een ISD-maatregel. Het gevolg van dit gebrek aan aandacht voor deze vraag is in ieder geval dat bij de beantwoording van de vraag of in een situatie waarin art. 63 Sr van toepassing is alsnog een ISD-maatregel kan worden opgelegd in het bijzonder aan de twee genoemde redenen voor het combinatieverbod aandacht zal moeten worden besteed.

21. Aan de omstandigheid dat een combinatie van een ISD-maatregel met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf onwenselijk is omdat de ISD-maatregel al een zwaarder interventiemiddel is dan de in aanmerking komende straf, zou ik voor al dan niet toelaatbaarheid van het opleggen van de maatregel nadat bij eerdere uitspraak een vrijheidsstraf is opgelegd, geen doorslaggevende betekenis willen toekennen. De reden is dat dit argument naar voren wordt gebracht vanuit de aanname dat een ISD-maatregel in aanmerking komt. Naast die maatregel bestaat er geen behoefte aan een vrijheidsstraf omdat de met het opleggen van een vrijheidsstraf nagestreefde doeleinden, zoals bijvoorbeeld vergelding, in de maatregel besloten liggen. De vrijheidsstraf voegt niet iets toe. Dat wil niet zeggen dat er geen behoefte bestaat aan een ISD-maatregel als eerder een vrijheidsstraf is opgelegd in een situatie die de toepasselijkheid van art. 63 Sr meebrengt. De ISD is ingevoerd omdat met de bij stelselmatige daders toegepaste vrijheidsstraffen vanuit het oogpunt van beëindiging van recidive te weinig resultaat werd geboekt, waardoor de vrijheidsstraf nu juist niet ook de functie van de maatregel vervult. Ik verwijs in dit verband naar de overwegingen van het Amsterdamse Hof in NJ 2006, 635.

22. In dit verband verdient een uitspraak van de Hoge Raad over de toepassing van art. 63 Sr in verband met de in art. 59 Sr neergelegde beperking van de mogelijkheid tot het opleggen van straffen naast een levenslange gevangenisstraf de aandacht. Ingevolge art. 59 Sr kan in een uitspraak waarin de verdachte wordt veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf niet ook bijvoorbeeld een geldboete worden opgelegd. Betekent dat nu dat geen levenslange gevangenisstraf wegens moord kan worden opgelegd, indien in die zaak art. 63 Sr van toepassing is en de verdachte die wegens de moord terechtstaat in de eerdere zaak tot een geldboete is veroordeeld? Die vraag werd door de Hoge Raad ontkennend beantwoord: redelijke wetsuitleg brengt in een dergelijk geval mee dat het opleggen van de geldboete niet in de weg staat aan latere oplegging van een levenslange gevangenisstraf (HR 21 november 2006, NJ 2007, 543; Zie ook Mevis in zijn noot onder HR 19 april 2005, NJ 2006, 10).

23. Een andere reden om een eerdere veroordeling tot vrijheidsstraf niet als een belemmering te beschouwen vanuit het perspectief van de dubbele sanctionering is de omstandigheid dat de rechter niet verplicht is de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering te brengen op de duur van de maatregel. Hij kan bij het bepalen van de duur van de maatregel daarmee rekening houden (zie art. 38n, tweede lid Sr; HR 6 maart 2007, NJ 2007, 165). De omstandigheid dat de voorlopige hechtenis een duidelijk strafkarakter heeft, zou ervoor pleiten om net als bij de vrijheidsstraf deze verplicht in mindering te brengen op de duur van de maatregel. De wetgever heeft er echter voor gekozen om het belang van de effectiviteit van de maatregel te laten prevaleren. Dat betekent dat de met voorlopige hechtenis vergelijkbare eerdere oplegging van een vrijheidsstraf niet in de weg hoeft te staan aan het opleggen van een ISD-maatregel.

24. De tweede grond waarom de Raad van State destijds de combinatie van vrijheidsstraf en SOV onwenselijk achtte, was de omstandigheid dat het streven was de plaatsing in een inrichting bestemd voor de strafrechtelijke opvang van verslaafden zo snel mogelijk te realiseren. Oplegging van een vrijheidsstraf naast de SOV zou met die doelstelling niet goed te verenigen zijn.

25. Ook hier geldt dat dit een argument is om naast de ISD-maatregel geen vrijheidsstraf op te leggen, maar niet om als eerder een vrijheidsstraf is opgelegd enkel om die reden de ISD-maatregel achterwege te laten. Dat is onmiskenbaar het geval indien de eerder opgelegde straf al is ondergaan, omdat dan van vertraging geen sprake is. Maar ook als de straf nog niet ten uitvoer is gelegd, kan eventuele vertraging bij de tenuitvoerlegging van de maatregel indien eerst de vrijheidsstraf wordt geëxecuteerd geen afdoende reden zijn de oplegging van de ISD-maatregel onmogelijk te maken. Een verbod spoedige tenuitvoerlegging van de ISD-maatregel te doorkruisen door ook nog een vrijheidsstraf op te leggen is iets anders dan een verbod de maatregel op te leggen omdat de tenuitvoerlegging als gevolg van eerdere beslissingen vertraging kan ondervinden. Ik wijs er in dit verband op dat een dergelijke vertraging ook het gevolg kan zijn van de tenuitvoerlegging van eerder opgelegde straffen die niet op de voet van art. 63 Sr in rekening gebracht konden worden. Eventueel zou gratie in dergelijke gevallen een onwenselijke vertraging kunnen voorkomen.

26. Uit dit alles trek ik de conclusie dat analoog aan de wijze waarop de Hoge Raad in NJ 2007, 543, tot de slotsom kwam dat redelijke wetsuitleg betekent dat een eerder opgelegde geldboete niet in de weg staat aan het opleggen van levenslange gevangenisstraf, redelijke wetsuitleg ook niet in de weg staat aan het opleggen van de ISD-maatregel in een zaak waarin op grond van art. 63 Sr rekening moet worden gehouden met een eerdere veroordeling. Ook om die reden faalt het middel.

27. Het derde middel houdt in dat de oplegging van de ISD-maatregel ontoereikend is gemotiveerd, nu het Hof ten onrechte heeft nagelaten (voldoende nauwkeurig) aan te geven dat de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 38m lid 1 onder 2 en 3 Sr en de voorwaarde genoemd in lid 6 zijn vervuld.

28. Art. 38m Sr luidt -voor zover hier van belang- als volgt:

"1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien:

1°. het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten;

2°. de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en

3°. de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."

(...)

6. Bij het opleggen van de maatregel neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de veelheid van misdrijven waarvoor deze eerder is veroordeeld in aanmerking."

29. Het hof heeft het opleggen van de ISD-maatregel -voor zover hier van belang- als volgt gemotiveerd:

"(...)

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft in [bedrijf C] een tweejarig meisje van haar ketting beroofd. Door zijn handelen heeft verdachte het kleine meisje niet alleen schade berokkend maar tevens angst aangejaagd en haar gevoel van veiligheid aangetast. Voorts heeft verdachte een paar weken na de diefstal de moeder van het meisje op straat bedreigd. Daarnaast heeft verdachte een tweetal bankpassen verduisterd en heeft hiermee schade toegebracht aan de betreffende rekeninghouders en aan [bank A].

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006 is verdachte eerder ter zake van vermogensdelicten en geweldsdelicten veroordeeld.

De raadsman heeft betoogd dat de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders (verder: ISD-maatregel) niet aan verdachte kan worden opgelegd nu er in onderhavige zaak geen RISc rapportage is opgemaakt. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat aangezien de advocaat-generaal er niet voor heeft gekozen de voorlopige hechtenis in de onderhavige zaak te beëindigen teneinde de openstaande straffen van meer dan 4 maanden gevangenisstraf ten uitvoer te doen leggen maar bij vordering van 27 oktober 2005 de verlenging van de gevangenhouding heeft gevorderd, verdachte hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat door het openbaar ministerie in onderhavige zaak geen ISD-maatregel zou worden gevorderd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het is juist dat in onderhavige zaak geen RISc rapportage is opgemaakt, nu verdachte daaraan niet heeft willen meewerken. Dit hoeft, gelet op artikel 38m, lid 5 van het Wetboek van Strafrecht niet aan oplegging van de ISD-maatregel in de weg te staan als op andere wijze zoveel mogelijk de noodzakelijkheid of wenselijkheid van de maatregel is onderzocht. Uit het voorlichtingsrapport van 29 september 2005, opgemaakt door K.A. Taylor, werkzaam bij Jellinek Justitiële Verslavingszorg blijkt dat verdachte, hoewel daartoe meermalen benaderd, niet wenst mee te werken aan het opmaken en uitbrengen van een rapportage en dat ook in het verleden niet heeft willen doen. Ook in de fase van het hoger beroep is door de advocaat-generaal nog uitdrukkelijk via de raadsman verzocht na te gaan of verdachte alsnog mee wilde werken. Verdachte heeft dit geweigerd. Voor zover deze rapportage nu niet volledig is en geen RISc is opgemaakt, is dit naar het oordeel van het hof enkel aan verdachte zelf te wijten. Het hof heeft tevens kennis genomen van de brief van 4 oktober 2005 van W. Paz-Ringringoeloe, werkzaam bij de Stichting StreetCornerWork en begeleider van verdachte en heeft ter zitting aanvullende informatie over de criminogene factoren verkregen door het horen van voormelde K.A. Taylor en W. Paz-Ringringoeloe. Tevens is informatie gegeven over de wijze waarop behandeling van verdachte zou kunnen plaatsvinden. Dit afwegende is het hof van oordeel dat het ontbreken van de RISc rapportage niet in de weg hoeft te staan aan de oplegging van de ISD-maatregel.

Het hof is voorts van oordeel dat door het enkele feit dat de gevangenhouding is gevorderd en verleend in de onderhavige zaak niet het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat door het openbaar ministerie in onderhavige zaak geen oplegging van de ISD-maatregel zou worden gevorderd, nu vermelde gevangenhouding op verzoek van het openbaar ministerie is geschorst teneinde openstaande straffen ten uitvoer te kunnen leggen. De advocaat-generaal heeft ter zitting meegedeeld dat verdachte thans niet meer dan 4 maanden gevangenisstraf heeft open staan.

De verweren van de raadsman worden derhalve verworpen.

Uit voormelde rapportage van K.A. Taylor en de verklaring van Taylor en Ringringoeloe ter terechtzitting komt naar voren dat verdachte sinds 1997 bekend is bij Jellinek Justitiële Verslavingszorg en bij herhaling kenbaar heeft gemaakt hulp te willen bij zijn verslaving en bij het vinden van werk. Verdachte heeft echter die hulpvraag niet geconcretiseerd zodat er geen begeleiding heeft kunnen plaatsvinden. Het is, naar het oordeel van K.A. Taylor in ieder geval wenselijk dat verdachte een leefstijltraining volgt bij Jellinek Justitiële Verslavingszorg. Daarnaast zou een psychologisch onderzoek naar verdachtes verstandelijke vermogens gewenst zijn. Tenslotte dient dan een nader behandelplan te worden opgesteld waarbij het door Paz-Ringringoeloe en StreetCornerWork in gang gezette traject zoals aanmelding bij het Fleerdeproject richtinggevend kan zijn. Door deze aanpak kan de verslaving van verdachte, voorzover nog aanwezig, beheersbaar worden gemaakt en kunnen onderdak en dagbesteding op een voor verdachte geschikte wijze worden geregeld. Het volgen van dit behandeltraject vergroot de kans dat verdachte niet langer strafbare feiten zal plegen en strekt derhalve tot beveiliging van de maatschappij.

Het hof stelt vast dat blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006 verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten tenminste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf en de thans bewezenverklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van voornoemde straffen.

Nu ook overigens aan de in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht gestelde eisen is voldaan, kan aan verdachte de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaar in beginsel worden opgelegd.

Gelet op het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat behandeling van verdachte zoals geschetst noodzakelijk is en dat de veiligheid van de maatschappij deze ook vordert. Anderzijds meent het hof dat spoedige voortzetting onder strikte voorwaarden van het reeds in gang gezette traject onder begeleiding van Paz-Ringringoeloe voor verdachte, gelet op de vertrouwensband, de grootste kans van slagen biedt. Dit alles afwegend en gelet op de verklaring van verdachte dat hij bereid is zich te houden aan te stellen voorwaarden, zal het hof de ISD-maatregel voorwaardelijk opleggen onder na te noemen bijzondere voorwaarden.

(...)".

30. De Hoge Raad heeft beslist dat de rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, in de motivering van zijn beslissing ervan zal dienen blijk te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2 en 3 zijn vervuld (Vgl. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 567 en HR 14 november 2006, NJ 2007, 221).

31. Voor zover het middel klaagt dat het Hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat naar zijn oordeel aan die voorwaarden is voldaan, faalt het middel. In de overwegingen van het Hof is voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het Hof van oordeel is dat de veiligheid van personen en goederen het opleggen van de maatregel eist. In de verwijzing naar het uittreksel uit het Justitiële Documentatie ligt gezien het grote aantal veroordelingen dat daarop voorkomt, besloten dat het Hof de veelheid van misdrijven waarvoor verdachte eerder is veroordeeld in aanmerking heeft genomen.

32. Het middel slaagt wel voor zover het klaagt over de motivering van het oordeel dat de bewezenverklaarde feiten zijn begaan na de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraffen waartoe verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan die feiten is veroordeeld. Het Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 februari 2006 bevat geen gegevens over het al dan niet ten uitvoer gelegd zijn van de in de laatste vijf jaren opgelegde straffen. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen van 20 januari en 17 maart 2006 kan worden opgemaakt dat verdachte nog een aantal vrijheidsstraffen moest ondergaan en dat in verband daarmee de voorlopige hechtenis geschorst is van 21 januari tot 17 maart 2006. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 maart blijkt voorts dat de advocaat-generaal aldaar heeft meegedeeld dat verdachte op die datum niet meer dan vier maanden gevangenisstraf had open staan. Nu noch uit het Uittreksel Justitiële Documentatie, noch uit het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep kan worden opgemaakt dat verdachte bedoelde straffen alle geheel had ondergaan, is de oplegging van de maatregel in zoverre onvoldoende gemotiveerd.

33. Het derde middel is ten dele gegrond.

34. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een beslissing te nemen wel of geen toepassing te geven aan de in artikel 38n, tweede lid, Sr genoemde mogelijkheid de ondergane voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de duur van de voorwaardelijk opgelegde ISD-maatregel.

35. Artikel 38n, tweede lid, Sr luidt als volgt:

"Bij het bepalen van de duur van de maatregel kan de rechter rekening houden met de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie, is doorgebracht."

36. Het Hof heeft in het arrest onder het kopje 'Oplegging van straf en maatregel' onder meer -voor zover hier van belang- het volgende overwogen:

"Het hof merkt op dat naar haar oordeel bij een eventuele tenuitvoerlegging ingevolge artikel 38r voornoemd de bevoegdheid neergelegd in artikel 38n, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht aan de orde komt, zodat het hof daar thans geen toepassing aan geeft."

37. In zijn arrest van 6 maart 2007, NJ 2007, 165, heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 38n, tweede lid, Sr aldus moet worden uitgelegd dat de rechter bij het bepalen van de duur van de maatregel kan bepalen dat de voorlopige hechtenis geheel of ten dele in mindering wordt gebracht op de duur van de maatregel, maar dat hij daarvan kan afzien indien een dergelijke aftrek een succesvolle tenuitvoerlegging van de maatregel zou doorkruisen. Niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat die afweging bij een eventuele tenuitvoerlegging aan de orde moet komen. Mij lijkt dat het niet in strijd met de wet is bij het voorwaardelijk opleggen van de maatregel rekening te houden met de voorlopige hechtenis, maar het tijdstip waarop eventueel tot tenuitvoerlegging wordt besloten is daarvoor zonder twijfel meer geschikt. In dit verband merk ik op dat uit de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsontwerp tot invoering van de SOV blijkt dat volgens de regering de rechter die de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde SOV gelast, rekening kan houden met de in een inrichting krachtens bijzondere voorwaarde doorgebrachte tijd (TK 1998-1999, 26023, nr. 5. p. 27). De rechter is dus vrij bij de tenuitvoerlegging de duur van de maatregel te bekorten ten opzichte van de duur van de voorwaardelijk opgelegde maatregel. Dat geeft de rechter de bevoegdheid om als hij daartoe aanleiding ziet de voorlopige hechtenis geheel of ten dele in rekening te brengen als hij de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke ISD-maatregel gelast.

38. De klachten van het middel falen.

39. Het vijfde middel behelst de klacht dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit zou in het onderhavige geval moeten leiden tot een kortere duur van de voorwaardelijk opgelegde ISD-maatregel, aldus de steller van het middel.

40. De verdachte heeft op 11 april 2006 naar aanleiding van het arrest van 31 maart 2006 van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Uit een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel blijkt dat de stukken op 11 januari 2007(1) ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen. Dat levert een overschrijding van de inzendtermijn op met één maand. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling. Het gegronde middel dient echter niet te leiden tot vermindering van de duur van de sanctie, reeds omdat de door het Hof opgelegde maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders zich naar zijn aard niet leent voor een dergelijke vermindering (HR 29 mei 2007, NJ 2007, 328). Indien de Hoge Raad de zaak na vernietiging van het arrest van het Hof de zaak zou terugwijzen, zal het antwoord op de vraag of deze overschrijding kan worden gecompenseerd afhangen van de dan opgelegde straf of maatregel.

41. Ik concludeer dat de Hoge Raad uitspraak zal vernietigen met betrekking tot de onder 3 en 4 bewezenverklaarde feiten en de opgelegde maatregel en de zaak zal terugwijzen naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 In de cassatieschriftuur is op pag 13 abusievelijk als datum 11 januari 2006 vermeld.

Beroepschrift 13‑04‑2007

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 00046/07

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 23 februari 2007

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten,

(Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] ([geboorteland]),

thans uit anderen hoofde gedetineerd in HvB de Schans te Amsterdam,

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/005646-05.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 31 maart 2006 rekwirant ter zake van overtreding van de artt. 285, 310 en 321 Sr veroordeeld tot een voorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van art. 321 Sr jo de artt. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het Hof in het arrest (kennelijk) is afgeweken van het door en namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat vrijspaak diende te volgen voor de feiten 3 en 4. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat het Hof noopte tot motivering van de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4, te meer nu die bewezenverklaring zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk, althans voldoende gemotiveerd is. Ten aanzien van de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4 kan overigens ook niet, althans niet zonder meer, uit de bewijsmiddelen volgen dat rekwirant zich de in de bewezenverklaring van die feiten genoemde bankpassen opzettelijk (wederrechtelijk) heeft toegeëigend. De in HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, r.o. 3.8.2 onder i genoemde situatie doet zich in casu dan ook niet voor, integendeel.

Toelichting

Ten laste van rekwirant is ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde bewezen verklaard dat:

‘hij in de periode van 2 juli 2005 tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van de [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 1], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’

Ten laste van rekwirant is ten aanzien van het onder 4 tenlastegelegde bewezen verklaard dat:

‘hij in de periode van 3 juni tot en met 5 juli 2005 te Amsterdam opzettelijk een bankpas van de [bank A], toebehorende aan [benadeelde partij 2], welk goed verdachte bij een container had gevonden, en aldus anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.’

Ter terechtzitting in hoger beroep is echter door de raadsman van rekwirant, mr W.R. Jonk, het volgende aangevoerd:

‘De feiten 3 en 4 kunnen gezamenlijk behandeld worden, aangezien het in beide gevallen gaat om een bij cliënt aangetroffen pinpas, welke niet op zijn naam is gesteld.

Cliënt stelt beide passen een dag voor zijn aanhouding gevonden te hebben bij een container bij de flat Geldershoofd. Kennelijk wordt cliënt in zoverre door de Officier van Justitie geloofd aangezien (terecht) geen diefstal dan wel heling van de pinpassen ten laste is gelegd.

Cliënt geeft in zijn verklaring op pagina 23 van het dossier aan dat hij de pinpassen wilde terugsturen naar de [bank A]. Gezien het feit dat kennelijk waarde wordt gehecht aan de verklaring van cliënt voor zover het gaat om het vinden van de pinpassen, moet naar de mening van de verdediging ook waarde worden gehecht aan dit deel van de verklaringen van cliënt. Dit betekent dat cliënt zich de pinpassen niet wederrechtelijk heeft toegeëigend, aangezien hij die passen wilde terugsturen naar in ieder geval één van de betrokken banken.

Bovendien blijkt niet uit het dossier dat cliënt de pinpassen ‘naar eigen goeddunken ten nutte heeft gemaakt, door er als heer en meester over te beschikken’. Hij kon dit ook niet, nu hij immers niet over de codes beschikte. De pinpassen zijn daarmee verworden tot waardeloze stukjes plastic, waarvan het de vraag is waarom cliënt ze zich wederrechtelijk zou toe-eigenen. De pinpassen waren voor cliënt immers totaal waardeloos. Ook hierom dient aan de verklaring van cliënt dat hij de gevonden pinpassen terug wilde sturen naar de [bank A], waarde gehecht te worden.

Ook van de feiten 3 en 4 verzoek ik u dus cliënt vrij te spreken.’

Rekwirant zelf heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij in de nacht van 4 op 5 juli 2005 twee bankpassen naast een container had gevonden, die had meegenomen en deze wilde terugsturen naar de [bank A], dat hij echter eerst was gaan slapen, dat hij de volgende dag toen hij wakker werd de straat was opgegaan en door de politie was aangehouden, waardoor hij niet de kans heeft gekregen de bankpassen terug te sturen.

Hetgeen met betrekking tot de vraag of de feiten 3 en 4 bewezen verklaard konden worden is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht, te weten het standpunt dat de feiten 3 en 4 niet wettig en overtuigend konden worden bewezen omdat niet bewezen kon worden dat rekwirant zich de bankpassen (wederrechtelijk) had toegeëigend. Een nadere bewijsoverweging is echter in het arrest niet opgenomen. Het Hof is door de feiten 3 en 4 bewezen te verklaren in zijn arrest van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393).

Dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom het in de pleitnotities verwoorde standpunt van de verdediging is afgeweken klemt te meer gelet op het volgende.

Uit de bewijsmiddelen volgt met betrekking tot de opzettelijke toe-eigening van de bankpassen slechts dat tijdens een insluitingsfouillering op het politiebureau Ganzenhoef te Amsterdam-Zuidoost op 5 juli 2005 in de rechterjaszak van rekwirant als ook in de portemonnee van rekwirant een (in beide gevallen gestolen) bankpas werd gevonden1., dat het daarbij ging om een bankpas van de [bank B] en een van de [bank A] en dat rekwirant ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij in de nacht van 4 op 5 juli 2005 twee bankpassen van de [bank A] naast een container had gevonden en die had meegenomen2..

Allereerst moet worden vastgesteld dat het Hof gelet op bewijsmiddel 7 ten onrechte bewezen heeft verklaard dat rekwirant een bankpas van de [bank A] zou hebben verduisterd. De bankpas van [benadeelde partij 1] was immers een bankpas van de [bank B]. Dit zouden moeten we beschouwen als een kennelijke verschrijving in de bewezenverklaring.

Uitgaande van die kennelijke verschrijving moet dan vervolgens wel geconcludeerd worden dat het bewijs voor feit 3 volledig is gebaseerd op bewijsmiddel 7: het aantreffen van de bankpas in de rechterjaszak van rekwirant en de constatering van de politie dat ten aanzien van die bankpas aangifte van diefstal/verduistering gepleegd te Hoofddorp is gedaan.

De verklaring van rekwirant zoals die is afgelegd ter zitting in hoger beroep en zoals die voor het bewijs is gebruikt spreekt niet over een bankpas van de [bank B], zodat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, ervan moet worden uitgegaan dat die verklaring niet ziet op de bankpas van de [bank B] op naam van [benadeelde partij 1]. Uit het enkele aantreffen van die bankpas bij rekwirant en de ten aanzien daarvan kennelijk gedane aangifte is niet af te leiden dat rekwirant zich de bankpas heeft toegeëigend, noch dat hij die bankpas anders dan door misdrijf (namelijk als vinder) onder zich had. De bewezenverklaring van feit 3 is dus alleen al daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Ook echter indien rekwirant wel zou hebben verklaard dat hij zowel een bankpas van de [bank A] als een van de [bank B] had gevonden naast een container in de nacht voorafgaande aan zijn aanhouding zou de bewezenverklaring van feit 3 niet (zonder nadere motivering) uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. Uit die bewijsmiddelen volgt namelijk niet dat rekwirant zich de bankpas(sen) opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Ook ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde doet zich dat probleem voor.

Uit jurisprudentie en wetgeving volgt dat een burger, die onbeheerde goederen vindt, verplicht is om de nodige actie te ondernemen teneinde er zorg voor te dragen dat hetzij de overheid dan wel de eigenaar of tot ontvangst bevoegde weet dat hij een onbeheerd goed gevonden heeft en onder zich heeft genomen (vgl. 5:5 BW). Redelijke wetsinterpretatie brengt overigens naar de mening van ondergetekenden mee dat deze verplichting niet geldt voor elk onbeheerd goed, doch slechts voor die onbeheerde goederen waarvan de vinder moet vermoeden dat die goederen een zekere waarde vertegenwoordigen. Men behoeft toch niet voor elke op straat gevonden cent de gang naar het politiebureau te ondernemen.

Het niet voldoen aan bovengenoemde verplichting impliceert echter nog niet dat indien een burger het gevondene onder zich neemt en dit niet direct meldt, de burger zich daardoor het goed toeeigent, oftewel als ‘heer een meester’ daarover gaat beschikken.

Om aan te nemen dat er sprake is van het beschikken als heer en meester is dan ook meer nodig dan het onder zich nemen en niet (direct) melden.

Het enkele door rekwirant (na de vondst) in portemonnee en jaszak steken van de bankpassen en die niet binnen 24 uur afleveren bij de politie of bijvoorbeeld een bank, terwijl rekwirant niets met de bankpassen heeft gedaan kan dan ook niet, althans zeker niet zonder meer, leiden tot het oordeel dat rekwirant als heer en meester over die bankpassen wilde beschikken en beschikt heeft3.. Dit te meer nu rekwirant nadrukkelijk heeft verklaard — ook ter zitting in hoger beroep — dat hij de bankpassen wel wilde terugbezorgen bij de rechtmatige eigenaars, maar daar eenvoudigweg nog niet de kans voor had gehad.

Een en ander valt onder meer af te leiden uit het arrest HR 27 juni 2000, NJ 2000, 616, waarin uw College oordeelde dat het onder zich houden van een businessticket voor een dienstreis van overheidswege, dit terwijl die dienstreis niet gemaakt werd, niet zonder meer betekent dat dit ticket werd toegeëigend, terwijl de bewezenverklaring van de toe-eigening van een rijbewijs in de zaak waarin uw College arrest heeft gewezen op 9 mei 2006 (LJN AV 4091), slechts begrepen kan worden doordat het rijbewijs niet slechts in een kamer van de verdachte aldaar werd aangetroffen doch deze aangetroffen was in een koffier, zodat aangenomen moest worden dat de verdachte met dat rijbewijs in elk geval de nodige opberghandelingen had gedaan, terwijl aan de vondst van twee valse paspoorten, met daarop de foto van die verdachte en gestolen travellercheques in diezelfde koffer, en gestolen, toch ook enige mate van bewijswaarde zal zijn toegekend… Verschillen met het arrest van uw College van 31 januari 2006, LJN AU 6747, zijn dat in die zaak het Hof wel had gerespondeerd op het verweer dat geen sprake was van opzettelijke wederrechtelijke toe-eigening, in die zaak beide creditcards werden aangetroffen in de daarvoor bestemde vakjes van een portemonnee en dat niet duidelijk was wanneer de verdachte in die zaak de creditcards had gevonden. In de onderhavige zaak heeft het Hof kennelijk voor waar aangenomen dat rekwirant de pasjes minder dan 24 uur voor de vondst daarvan bij rekwirant had gevonden, waarmee de redelijke termijn voor het doen van aangifte van die vondst (zie conclusie Vellinga onder 12 bij laatstgenoemd arrest) nog niet verstreken geacht moet zijn geweest.

Nu elke bijkomende omstandigheid, waaruit blijkt dat rekwirant na de vondst van de bankpassen en na het bij zich steken van die bankpassen als heer een meester beschikt heeft dan wel wilde beschikken ontbreekt, had het Hof niet, althans mede gelet op het gevoerde verweer dienaangaande, niet zonder nadere motivering, bewezen kunnen achten dat rekwirant zich die bankpassen opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend, althans kan het bewezenverklaarde niet volgen uit de bewijsmiddelen. De bewezenverklaring van de feiten 3 en 4 is gelet op het bovenstaande onvoldoende met redenen omkleed waardoor het arrest van het Hof voor wat betreft de bewezenverklaring van die feiten niet in stand kan blijven.

II. Schending van de artt 38m en 63 Sr en/of de artt. 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte aan rekwirant de ISD-maatregel opgelegd in een situatie waarin art. 63 Sr van toepassing was. Gelet op het ontbreken van de mogelijkheid om gelijktijdig met de oplegging van de ISD-maatregel daarnaast ook een (vrijheidsbenemende) straf op te leggen, moet ervan worden uitgegaan dat indien zich de situatie als bedoeld in art. 63 Sr voordoet (waarbij eerder een gevangenisstraf is opgelegd) het niet mogelijk is om alsnog de ISD-maatregel op te leggen.

Toelichting

In de onderhavige zaak heeft het Hof ter motivering van het niet opleggen van een gevangenisstraf (die wel door de advocaat-generaal bij het Hof was gevorderd) naast de oplegging van de ISD-maatregel terecht overwogen dat het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf zich niet verdraagt met het opleggen van een voorwaardelijke ISD-maatregel. Het Hof overweegt terecht dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de cumulatie van ISD en de oplegging van een hoofdstraf niet de bedoeling van de wetgever is geweest. Uw College heeft dat recent bevestigd in HR 21 maart 2006, NJ 2006, 223. In dat arrest heeft uw College expliciet overwogen dat een combinatie van ISD met straffen niet mogelijk is. Daarbij heeft uw College verwezen naar de wetsgeschiedenis en met name ook naar opmerkingen van de minister van justitie waarin hij onder meer stelde dat de motivering van de (destijds nog SOV-)maatregel er niet in is gelegen dat die bovenop de celstraf komt, maar in plaats daarvan.

Art. 63 Sr bepaalt dat indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, de samenloopbepalingen voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing zijn.

In de onderhavige zaak heeft het Hof bij de toepasselijke wettelijke voorschriften het genoemde art. 63 vermeld. Het Hof heeft kennelijk vastgesteld dat er in casu sprake was van de in art. 63 Sr bedoelde situatie. Hoewel uit het arrest van het Hof niet blijkt welke veroordeling(-en) aanleiding hebben gegeven tot die vaststelling, moet gelet op de aanhaling van art. 63 Sr er in cassatie van uit kan worden gegaan dat de in art. 63 Sr bedoelde situatie zich in de onderhavige zaak voordoet.4.

Hoewel het Hof in het arrest in de onderhavige zaak niet uitlegt waarom naar het oordeel van het Hof de ISD-maatregel aan rekwirant kon worden opgelegd ondanks dat zich de situatie als bedoeld in art. 63 Sr voordeed, heeft het Amsterdamse Gerechtshof in een arrest van 2 augustus 2006, LJN AY 5826 met betrekking tot de hier aan de orde zijnde rechtsvraag wel uitgelegd waarom naar het oordeel van het Hof art. 63 Sr in een soortgelijke situatie geen beletsel vormt voor het opleggen van de ISD-maatregel. Het Hof overwoog in genoemd arrest:

‘Het hof heeft ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of oplegging van de ISD-maatregel mogelijk is in de onderhavige zaak, gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en de documentatie van verdachte.

—: op 6 december 2005 tot een geldboete voor een feit gepleegd op 23 november 2005;
—: op 2 februari 2006 tot een geldboete voor een feiten gepleegd op 6 oktober 2005 en 8 oktober 2005;
—: op 17 maart 2006 tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor een feit gepleegd op 30 oktober 2005.

Het hof verwerpt dit verweer.

Naar het oordeel van ondergetekenden geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het zich voordoen van de in art. 63 Sr bedoelde situatie niet in de weg staat aan oplegging van de ISD-maatregel. Daar waar oplegging van de ISD-maatregel in combinatie met andere straffen door de wetgever expliciet is uitgesloten, naar moet worden aangenomen ook indien de opgelegde gevangenisstraf al geheel in voorlopige hechtenis zou zijn uitgezeten, valt niet in te zien waarom eerdere veroordelingen tot (gevangenis-)straf in de in art. 63 Sr bedoelde situatie niet aan oplegging van de ISD-maatregel in de weg zouden staan. Indien alle feiten immers gelijktijdig zouden zijn vervolgd, zou het niet mogelijk zijn geweest om naast de (in casu onherroepelijk) opgelegde gevangenisstraf ook de ISD-maatregel op te leggen. Dat de ISD-maatregel in casu voorwaardelijk is opgelegd doet daar niet aan af. De in het arrest van 2 augustus 2006 gegeven motivering, waarin het Hof stelt dat art. 63 Sr en de titel waarin die bepaling zich bevindt alleen betrekking heeft op het opleggen van hoofdstraffen en bijkomende straffen en niet ziet op het opleggen van maatregelen, behoudens de in die titel genoemde uitzonderingen, vindt geen steun in het recht en moet zelfs als in strijd met de bedoeling van de wetgever worden geoordeeld.

Art. 63 Sr strekt er onmiskenbaar toe diegene die afzonderlijk wordt vervolgd voor feiten die ook gelijktijdig hadden kunnen worden berecht zoveel mogelijk in dezelfde positie te brengen als degene die wel voor alle feiten gelijktijdig wordt vervolgd, juist om te voorkomen dat degene die niet gelijktijdig voor alle feiten wordt vervolgd zwaarder wordt of kan worden gestraft dan degene bij wie alle feiten gelijktijdig worden vervolgd. Daarbij is niet van belang in welke volgorde de verschillende feiten bij afzonderlijke vervolging worden vervolgd.

Meer specifiek met betrekking tot de oplegging van de ISD-maatregel is daarbij ook niet van belang of bij de eerste veroordeling(-en) een veroordeling tot gevangenisstraf is gevolgd of dat de ISD-maatregel is opgelegd. Indien bij de eerste vervolging(-en) gevangenisstraf is opgelegd, kan bij een latere vervolging niet alsnog de ISD-maatregel worden opgelegd. Indien bij de eerste vervolging de ISD-maatregel is opgelegd kan, indien zich de situatie als bedoeld in art. 63 Sr voordoet, bij een latere vervolging niet alsnog (gevangenis-)straf worden opgelegd.

Voor de in dit middel vervatte klacht kan steun worden gevonden in het arrest van uw College d.d. 19 april 2005, NJ 2006, 10. In die zaak ging het om de vraag of na een eerdere oplegging van gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar alsnog een levenslange gevangenisstraf kon worden opgelegd. Uw Raad overwoog ten aanzien van die vraag om een meer — en voor zover van belang — dat hoewel de tekst van de wet zich daartegen op zichzelf niet verzet — de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in die situatie niet mogelijk was. Daarbij nam uw College nadrukkelijk de ratio van de artt. 57 en 63 Sr in aanmerking.

In de door het Hof in het arrest van 2 augustus 2006 voorgestane zienswijze zou voor het openbaar ministerie de mogelijkheid bestaan de wil van de wetgever om de ISD-maatregel niet te combineren met de oplegging van gevangenisstraf te omzeilen door bijvoorbeeld eerst ten aanzien van drie feiten afzonderlijk te vervolgen en gevangenisstraf te vorderen, om vervolgens daarna alsnog over te gaan tot vervolging van een vierde feit (gepleegd voorafgaand aan de berechting van de overige drie feiten) en ter zake van dat vierde feit de oplegging van de ISD-maatregel te vorderen. Op die manier zou het openbaar ministerie dan wellicht bewerkstelligen dat de verdachte in kwestie langer van de straat zou zijn, maar zou die handelswijze volledig indruisen tegen de wil van de wetgever. Het creëren van een dergelijke mogelijkheid, waarbij bewust of onbewust tekort wordt gedaan aan de wensen van de wetgever en de ratio die ten grondslag ligt aan art. 63 Sr, dient (uiteraard) zoveel mogelijk te worden voorkomen. Indien het openbaar ministerie wilde dat aan rekwirant de ISD-maatregel zou worden opgelegd, dan had het openbaar ministerie ervoor moeten zorgen dat deze zaak en de zaak met het parketnummer 13/457335-05 gelijktijdig (en gevoegd) werden behandeld. Nu dat niet is gebeurd heeft het openbaar ministerie ten aanzien van de in deze zaak vervolgde feiten de mogelijkheid verspeeld de ISD-maatregel te laten opleggen.

In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat indien de verschillende feiten uit deze zaak om die met het parketnummer 13/457335-05 gelijktijdig zouden zijn berecht, de rechter of had moeten kiezen voor het opleggen van gevangenisstraf of voor oplegging van de ISD-maatregel. Een combinatie van gevangenisstraf en oplegging van de ISD-maatregel zou dan niet mogelijk zijn geweest. Nu het Hof in de onderhavige situatie werd geconfronteerd met de omstandigheid dat er in de zaak met het parketnummer 13/457335-05 al een (onherroepelijke) gevangenisstraf was opgelegd aan rekwirant, moet dan ook worden geoordeeld dat het het Hof niet vrijstond om alsnog aan rekwirant (ook) de ISD-maatregel op te leggen. Nu oplegging van de ISD-maatregel in casu niet toegestaan was, kan het arrest van het Hof voor wat betreft de oplegging van die maatregel niet in stand blijven.

III. Schending van artikel 38m Sr en/of de artt. 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten er in de motivering van de oplegging van de ISD-maatregel blijk van te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in art. 38m lid 1 en lid 6 Sr gestelde voorwaarden was voldaan. Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten (voldoende nauwkeurig) aan te geven dat de voorwaarden zoals bedoeld in art. 38m lid 1 onder 2^o en de voorwaarde genoemd in lid 6 van dat artikel zijn vervuld.

Toelichting

In HR 14 november 2006, LJN AY 8975 heeft uw College bepaald/herhaald5. dat de rechter die de in art. 38m Sr bedoelde maatregel oplegt, in de motivering van zijn beslissing ervan blijk zal dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan alle in die bepaling gestelde voorwaarden is voldaan.

Meer in het bijzonder zal hij met zoveel woorden tot uitdrukking dienen te brengen dat de voorwaarden als bedoeld in het eerste lid onder 2^o en 3^o zijn vervuld. Het moet ervoor worden gehouden dat de rechter ook ten aanzien van het in art. 38m lid 6 genoemde voorschrift ervan blijk moet geven dat dit voorschrift is nageleefd.

Hoewel het Hof in de onderhavige zaak heeft vastgesteld dat blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 februari 2006 rekwirant in de vijf jaren voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten tenminste 3 maal wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf en de thans bewezenverklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van voornoemde straffen, moet desondanks worden vastgesteld dat het Hof niet (voldoende nauwkeurig) heeft voldaan aan de door uw College geformuleerde eis met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat aan de voorwaarden als bedoeld in art. 38m lid 1 onder 2^o is voldaan. Gelet op het belang van de vaststelling dat is voldaan aan de eis van drie relevante veroordelingen in de vijf jaar voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten en de ten aanzien van die veroordelingen geldende eis dat de opgelegde straffen voorafgaand aan de bewezen verklaarde feiten volledig waren ten uitvoer gelegd, moet van de rechter die besluit tot oplegging van de ISD-maatregel gevergd worden dat in de beslissing die leidt tot oplegging van die ISD-maatregel in de motivering van die maatregel expliciet wordt aangegeven op grond van welke veroordelingen de rechter tot de conclusie is gekomen dat voldaan is aan de genoemde eis. Alleen dan is immers ook in cassatie (voldoende) controleerbaar of voldaan is aan de genoemde eisen. De enkele verwijzing naar het Uittreksel Justitiële Documentatie is daarvoor in ieder geval onvoldoende, te meer nu algemeen (of in ieder geval bij diegenen die zich dagelijks met het strafrecht bezighouden) bekend is dat uit een dergelijk uittreksel niets blijkt met betrekking tot de vraag of de opgelegde straffen of maatregelen al geëxecuteerd zijn. Ook uit het uittreksel uit het Justitieel Documentatie Register waarnaar het Hof in de onderhavige zaak verwijst, blijkt niets omtrent de vraag of de uit dat uittreksel blijkende straffen ten uitvoer zijn gelegd, laat staan wanneer die tenuitvoerlegging heeft plaatsgevonden6..

Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat het Hof de oplegging van de ISD-maatregel in de onderhavige zaak onvoldoende heeft gemotiveerd. Niet alleen heeft het Hof onvoldoende nauwkeurig aangegeven welke veroordelingen het Hof gelet op de in art. 38m lid 1 onder 2^o gestelde eisen in aanmerking heeft genomen, ook heeft het Hof nagelaten voldoende nauwkeurig aan te geven waarop het Hof het oordeel baseerde dat er ten aanzien van drie veroordelingen uit de afgelopen 5 jaar sprake was van voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten ten uitvoer gelegde straffen. In ieder geval is de verwijzing door het Hof naar het Uittreksel Justitiële Documentatie ter onderbouwing van de vaststelling dat de bewezenverklaarde feiten zijn begaan na tenuitvoerlegging van voornoemde straffen (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Dit te meer nu uit het verhandelde ter zitting en het arrest van het Hof blijkt dat de voorlopige hechtenis in de onderhavige zaak meermalen onderbroken is geweest opdat eerder opgelegde maar nog niet ten uitvoer gelegde straffen geëxecuteerd konden worden. Daarom is het verre van illusoir (mede gelet ook op het Uittreksel Justitiële Documentatie waarnaar het Hof verwijst, waarvan de inhoud doet vermoeden dat die ‘versnelde tenuitvoerlegging’ heel goed betrekking kan hebben gehad op voor de ISD-oplegging benodigde veroordelingen) dat niet is voldaan aan de eis dat ten aanzien van in ieder geval drie veroordelingen in de vijf jaar voorafgaande aan de bewezenverklaarde feiten sprake was van een voorafgaand aan die feiten volledig ten uitvoer gelegde straf.

Het Hof heeft voorts nagelaten in de motivering van de oplegging van de ISD-maatregel ervan blijk te geven dat is voldaan aan de eis dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat rekwirant wederom een misdrijf zal begaan, terwijl het Hof dit ook heeft nagelaten met betrekking tot de eis dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist (art. 38m lid 1 onder 3^o).

Weliswaar heeft het Hof overwogen dat rekwirant blijkens het eerder genoemde Uittreksel Justitiële Documentatie eerder ter zake van vermogensdelicten en geweldsdelicten is veroordeeld en dat het volgen van een behandeltraject de kans vergroot dat rekwirant niet langer strafbare feiten zal plegen en dat dat behandeltraject strekt tot beveiliging van de maatschappij als ook dat die behandeling gelet op het verhandelde ter terechtzitting noodzakelijk is en dat de veiligheid van de maatschappij deze behandeling vordert, maar het Hof heeft nagelaten met zoveel woorden tot uitdrukking te brengen dat de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de ISD-maatregel eist. Zoals gezegd heeft het Hof ook niet met zoveel woorden overwogen dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat rekwirant wederom een misdrijf zal begaan. Het Hof heeft wel uitgebreid aandacht besteed aan het nut en doel van het reeds in gang gezette behandeltraject, maar het Hof heeft op de genoemde punten nagelaten (voldoende) tot uitdrukking te brengen dat aan de voorwaarden voor ISD-oplegging is voldaan.

Tot slot heeft het Hof ook verzuimd met zoveel worden tot uitdrukking te brengen dat het Hof bij de oplegging van de maatregel de veelheid van misdrijven waarvoor rekwirant eerder is veroordeeld in aanmerking heeft genomen bij de beslissing de ISD-maatregel aan rekwirant op te leggen. Aangenomen moet worden dat de enkele verwijzing naar de uit het Uittreksel Justitiële Documentatie blijkende eerdere veroordelingen ter zake van vermogensdelicten en geweldsdelicten daartoe onvoldoende is.

Gelet op het bepaalde in art 38m lid 6 in samenhang beziend met het arrest van uw College d.d. 14 november 2006 moet het ervoor worden gehouden dat ook dit verzuim maakt dat de oplegging van de ISD-maatregel in casu ontoereikend is gemotiveerd.

Gelet op het bovenstaande kan het arrest van het Hof voor wat betreft de oplegging van de ISD-maatregel niet in stand blijven.

IV. Schending van artikel 38n lid 2 Sr en/of de artt. 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten een beslissing te nemen wel of geen toepassing te geven aan de in art. 38n lid 2 Sr genoemde mogelijkheid de ondergane voorlopige hechtenis in mindering te brengen op de duur van de door het Hof (voorwaardelijk) opgelegde maatregel.

Toelichting

In de onderhavige zaak heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting gevorderd rekwirant te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van de tijd die door rekwirant in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, alsmede tot de voorwaardelijke oplegging van de maatregel tot plaatsing van rekwirant in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van 2 jaren. Door de verdediging is onder meer en geheel subsidiair verzocht bij de bepaling van de duur van de eventueel op te leggen maatregel rekening te houden met de tijd die rekwirant in de onderhavige zaak al in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.7.

Het Gerechtshof heeft in het arrest onder het kopje ‘Oplegging van straf en maatregel’ onder meer overwogen:

‘Het hof merkt op dat naar haar oordeel bij een eventuele tenuitvoerlegging ingevolge art. 38r voornoemd de bevoegdheid neergelegd in art. 38n, 2^e lid van het Wetboek van Strafrecht aan de orde komt, zodat het hof daar thans geen toepassing aan geeft.’

De zojuist aangehaalde overweging van het Hof maakt duidelijk dat het Hof is uitgegaan van de gedachte dat zij niet hoefde te oordelen over de vraag of de duur van de door rekwirant in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in mindering moest worden gebracht op de duur van de (voorwaardelijk) opgelegde ISD-maatregel, nu die mogelijke aftrek naar het oordeel van het Hof aan de orde zou (moeten) komen in geval de nu voorwaardelijk opgelegde ISD-maatregel alsnog conform art. 38r Sr zal worden ten uitvoer gelegd.

De zojuist genoemde opvatting van het Hof is onjuist. Noch de genoemde artikelen 38n en 38r Sr, noch de in de artikelen 509y t/m 509gg Sv gegeven regeling, noch de wetsgeschiedenis geven steun voor de genoemde opvatting van het Hof. Ook in de in art. 27 Sr geregelde aftrek van voorlopige hechtenis bij de oplegging van (hoofd-)straffen en de met betrekking tot dat artikel bestaande jurisprudentie geven geen steun aan het standpunt van het Hof.8.

Hoewel de rechter niet verplicht is om bij de oplegging van de ISD-maatregel te bepalen dat de duur van de voorlopige hechtenis (deels) in mindering wordt gebracht op de duur van de opgelegde ISD-maatregel, moet het ervoor worden gehouden dat de rechter wel verplicht is om te beslissen over die (facultatieve) aftrek. In ieder geval kan de rechter, zoals in casu het Hof heeft gedaan, een dergelijke beslissing niet overlaten aan de rechter die te zijner tijd eventueel zal moeten gaan oordelen over een vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde ISD-maatregel.

Niet alleen geeft de procedure zoals die door de wetgever is gegeven met betrekking tot de beslissing tot tenuitvoerlegging geen ruimte voor het (alsnog) bepalen dat de duur van de voorlopige hechtenis (deels) in mindering wordt gebracht op de duur van de ISD-maatregel, ook moet het ervoor worden gehouden dat juist ook die eventuele aftrek van voorlopige hechtenis dusdanig nauw verbonden is met de oplegging van deze maatregel dat een oordeel daarover moet worden geveld door de rechter die de maatregel oplegt; de rechter dus die oordeelt over de vraag of en in hoeverre de oplegging van de maatregel mogelijk en gerechtvaardigd is.

Nu het Hof ten onrechte, althans in ieder geval op onjuiste gronden, heeft nagelaten te beslissen of, en zo ja welk deel van, de voorlopige hechtenis in mindering moest worden gebracht op de duur van de aan rekwirant opgelegde ISD-maatregel, kan het arrest van het Hof in ieder geval voor wat betreft de oplegging van de maatregel niet in stand blijven.

V. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 11 april 2006 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 11 april 2006 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 31 maart 2006. Eerst op 11 januari 2006 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen ongeveer 9 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. HR 22 september 1998, NJ 1998, 814, alsmede HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721), hetgeen moet leiden tot strafvermindering, in casu een kortere duur van de (voorwaardelijk) opgelegde maatregel.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 31 maart 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G. P. Hamer

mr B .P. de Boer

Amsterdam, 13 april 2007

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 13‑04‑2007

Zie bewijsmiddel 7.

Zie bewijsmiddel 6.

Knigge gaat — met verwijzing naar NLR — in zijn conclusie voor HR 8 november 2005, NJ 2006, 192 (in punt 12) nog verder door te stellen dat het zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven geen toe-eigening is nu het de eigenaar daardoor niet moeilijker wordt gemaakt het goed terug te krijgen.

Naar alle waarschijnlijkheid gaat het in ieder geval (ook) om de veroordeling d.d. 14 juni 2005 in de zaak met het parketnummer 13/457335-05, waarbij rekwirant is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor e duur van 2 maanden.

Vgl. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 567.

Wel wordt gesproken van de tenuitvoerlegging van eerder voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraffen, maar dit betekent slechts dat de tenuitvoerlegging daarvan is gelast en niet dat er daadwerkelijk (volledige) executie heeft plaatsgevonden.

Zie pleitnotities pagina 14–15.

Zie onder meer HR 18 april 1989, NJ 1990, 62, waaruit is af te leiden dat ook bij een geheel voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf aftrek van voorlopige hechtenis moet plaatsvinden voor het geval de opgelegde vrijheidsstraf wordt ten uitvoer gelegd.