HR, 14-11-2006, nr. 03064/05

Griffienr. 03064/05

Mr. Wortel

Zitting:19 september 2006

Conclusie inzake:

[verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker is vrijgesproken van het onder 3 primair tenlastegelegde, en wegens (1) "diefstal", (2) "diefstal" en (3 subsidiair)"een ander door bedreiging met geweld wederrechtelijk dwingen iets niet te doen" de maatregel is opgelegd van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders voor de duur van twee jaren, met bepaling dat het Openbaar Ministerie binnen negen maanden na onherroepelijk worden van het arrest zal berichten over wenselijkheid of noodzaak van voortzetting van deze maatregel.

2. Namens verzoeker hebben mrs G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.

3. Aandacht verdient met name het vierde middel waarin de rechtsklacht wordt opgeworpen dat het Hof de in art. 38m Sr bedoelde maatregel niet had mogen opleggen omdat in deze bepaling wordt gesproken over tenuitvoerlegging van eerder opgelegde straffen of maatregelen, terwijl het Hof in dit geval heeft vastgesteld dat een eerder opgelegde vrijheidsstraf slechts gedeeltelijk was tenuitvoergelegd. Dit wordt in het middel onjuist genoemd omdat de mogelijkheid van gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de eerder opgelegde straf in art. 38m Sr niet is genoemd.

4. Blijkens de bestreden uitspraak is in hoger beroep het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover het met deze vervolging beoogt verzoeker de in art. 38m Sr bedoelde maatregel te laten ondergaan, aangezien het Openbaar Ministerie in zoverre handelt in strijd met één van zijn eigen richtlijnen, waarvan de strekking is dat deze maatregel alleen mag worden gevorderd indien er van de eerder opgelegde straffen niet méér dan vier maanden gevangenisstraf openstaat.

De raadsman voerde in dit verband aan dat tijdens een op 18 mei 2005 gehouden behandeling in raadkamer van het Hof aan de orde was geweest dat een straf van zes maanden, die het Hof verzoeker in 2004 heeft opgelegd, nog openstond. Tijdens deze raadkamerbehandeling had de advocaat-generaal de spoedige tenuitvoerlegging van deze straf aangekondigd.

Het Hof heeft dit verweer verworpen op grond van de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting, dat inmiddels werd voldaan aan de in de OM-richtlijn genoemde voorwaarde dat het nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de desbetreffende straf niet méér dan vier maanden beliep.

5. Voor het opleggen van de maatregel tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders (aanvankelijk: voor verslaafde daders) stelt art. 38m Sr, zoals de bepaling sedert 1 oktober 2004 luidt, onder meer de eis dat:

"de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan"

6. Dit vereiste was in nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen in art. 38m Sr zoals de bepaling heeft geluid tussen 1 april 2001 en 1 oktober 2004. Uit de toelichting op het wetsvoorstel strekkende tot invoering van het huidige art. 38m Sr volgt dat de wetgever het in de eerdere versie van die bepaling gestelde vereiste ook ongewijzigd wilde handhaven, vgl. Kamerstukken II, 2002-2003, 28 980, nr. 3 p. 8.

7. De toelichting op die voorgaande, op 1 april 2001 ingevoerde, bepaling houdt in:

"In onderdeel 2º is als voorwaarde opgenomen dat de verdachte reeds eerder voor een misdrijf is veroordeeld, en het veroordelend vonnis ten uitvoer is gelegd. First offenders komen dus niet in aanmerking voor strafrechtelijke opvang. Achterliggende gedachte is dat de maatregel slechts is geïndiceerd ten aanzien van die personen die ondanks een strafrechtelijke sanctie van de zijde van de overheid zijn doorgegaan met het begaan van overlast gevende strafbare feiten. De eis van één veroordeling in de afgelopen twee jaar vormt een ondergrens. De praktische toepassing van de maatregel zal delinquenten betreffen met meer antecedenten dan één en antecedenten uit een kortere periode dan twee jaar."

(Kamerstukken II, 1997-1998, 26 023, nr. 3, p. 18)

8. Tijdens de parlementaire behandeling van de op 1 april 2001 in werking getreden, en op 1 oktober 2004 vervangen, versie van art. 38m Sr heeft dit vereiste van voorgaande veroordelingen twee wijzigingen ondergaan.

Bij gelegenheid van de eerste wijziging is opgemerkt:

"Ik erken dat de redactie ruimte laat voor het opleggen van de SOV voor een feit, dat is begaan voordat de tenuitvoerlegging van de straf die voor een feit, dat is begaan voordat de tenuitvoerlegging van de straf die voor het eerdere feit is opgelegd, een aanvang heeft genomen. Ik deel de mening van de leden van de fractie van GroenLinks dat in dat geval de opgelegde straf niet zijn leereffect heeft. Ik zal daarom de redactie van dit onderdeel wijzigen in dier voege dat de twee jaren voorafgaand aan het nieuwe feit ingaan op de dag dat straf of maatregel tenuitvoer is gelegd."

(Kamerstukken II, 1998-1999, 26 023, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 26)

En voorts:

"In de nota naar aanleiding van het verslag is deze wijziging reeds aangekondigd. Deze houdt in dat het nieuwe feit moet zijn gepleegd binnen twee jaren na het einde van de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel waartoe de verdachte wegens een eerder misdrijf is veroordeeld. Deze wijziging strekt ertoe zeker te stellen dat een SOV pas kan worden opgelegd als de verdachte ondanks een recente executie van een hem opgelegde straf of maatregel recidiveert."

(Kamerstukken II, 1998-1999, 26 023, nr. 6 (Nota van Wijziging), p. 1)

In verband met de daarop volgende wijziging, aangebracht omdat naar het inzicht van een aantal parlementariërs de recidive-eis te weinig onderscheidende betekenis zou krijgen, is opgemerkt:

"De leden van de fracties van de PvdA, D66, de SP en GroenLinks zijn ingegaan op de verhouding tussen het in artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, neergelegde vereiste en de beoogde toepassing van deze bepaling, zoals verwoord in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag. Zij zijn van oordeel dat het wettelijke criterium van één veroordeling in een periode van twee jaren voorafgaande aan het plegen van het nieuwe feit in het licht van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te ruim is.

Naar aanleiding van deze opmerkingen heb ik dit wettelijke vereiste opnieuw bezien, mede in het licht van de beoogde toepassingspraktijk. Ik ben van oordeel dat het aanbeveling verdient de letter van de wet en de beoogde toepassing zo veel mogelijk met elkaar in overeenstemming te brengen. Ik stel daarom voor dit onderdeel aan te passen in die zin dat het aantal antecedenten (onherroepelijke veroordelingen) ten minste drie moet zijn en dat deze antecedenten moeten hebben plaatsgehad in een periode van vijf jaren voorafgaande aan het begaan van het nieuwe feit. Deze wijziging is in de bij deze nota ingediende tweede nota van wijziging opgenomen."

(Kamerstukken II, 1999-2000, 26 023, nr. 8, p. 25)

Alsmede

"Het nieuwe onderdeel 2º stelt als vereiste dat nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert de dag waarop de verdachte wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte is veroordeeld, de verdachte in die periode na die veroordeling nog tweemaal wegens een misdrijf onherroepelijk daartoe is veroordeeld, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan.

In het vereiste van drie antecedenten en het recidiveren na de tenuitvoerlegging van de bij drie uitspraken opgelegde straffen en maatregelen wordt mede het subsidiariteitsbeginsel tot uitdrukking gebracht. Door de samenhang met onderdeel 3º geldt tevens de eis dat de verdachte reeds geruime tijd verslaafd is."

(Kamerstukken II, 1999-2000, 26 023, nr. 9 (Tweede Nota van Wijziging), p. 2)

Ten slotte heeft de Minister van Justitie tijdens de behandeling door de Eerste Kamer doen weten

"De voorgestelde regeling is niet in strijd met de zogenoemde nulla poena regel. De SOV kan niet worden opgelegd voor een nieuw feit dat is gepleegd vóór de datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel. Wel kan voor de toepassing van artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, rekening worden gehouden met oude feiten die vóór dat tijdstip zijn gepleegd. Dit onderdeel stelt verder als eis dat het nieuwe feit moet zijn gepleegd na de tenuitvoerlegging van de straffen en/of maatregelen die voor die oude feiten zijn opgelegd. Deze waarborgen zijn in de regeling opgenomen om te verzekeren dat de SOV pas in aanmerking komt, indien vaststaat dat eerdere veroordelingen geen effect hebben gehad. Over de SOV zal de nodige voorlichting worden gegeven, ook aan de personen die voor de SOV in aanmerking zullen kunnen komen. Deze personen weten of kunnen weten dat recidiveren na inwerkingtreding van de onderhavige wetgeving kan leiden tot oplegging van de SOV."

(Kamerstukken I, 1999 - 2000, 26 023, nr. 215b, p. 8)

En

"Er zijn mij geen voorbeelden uit de strafrechtspraktijk bekend die met de SOV vergelijkbaar zijn. Ingevolge artikel 38m, eerste lid, onderdeel 2°, Sr. geldt als een van de voorwaarden voor oplegging van de SOV dat de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het nieuwe strafbare feit ten minste drie maal onherroepelijk is veroordeeld, het nieuwe feit is begaan na tenuitvoerlegging van desbetreffende straffen of maatregelen en er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat hij opnieuw een misdrijf zal begaan. Deze voorwaarde geldt als een minimumvereiste. Zij geeft de ondergrens van de recidive aan. Deze voorwaarde moet worden gelezen in samenhang met de andere in het eerste lid neergelegde voorwaarden. De facto zal de SOV worden opgelegd aan een persoon die in voornoemde periode meer contacten met justitie heeft gehad dan de drie veroordelingen en die - naar moet worden aangenomen- in die periode strafbare feiten heeft gepleegd die niet zijn opgehelderd. Voorts zal de SOV vaak niet voor één nieuw strafbaar feit worden opgelegd, maar voor een aantal nieuwe feiten. De verdachte behoort immers tot een groep van personen die al lange tijd verslaafd zijn en die zich over een lange periode schuldig hebben gemaakt aan een reeks strafbare feiten. Zoals ik in de memorie van antwoord heb opgemerkt is de rechtvaardiging voor het invoeren van de SOV niet gelegen in de ernst van de begane delicten afzonderlijk. De rechtvaardiging ligt in de noodzaak tot het terugdringen van door criminaliteit veroorzaakte maatschappelijke overlast én in het belang dat een drugsverslaafde een geïntegreerd zorgaanbod ontvangt, gericht op maatschappelijke (re)integratie en beëindiging van zijn recidive. Dat is de reden waarom de SOV geen straf, maar een strafrechtelijke maatregel is. De kern van mijn betoog is dat de SOV niet moet worden gezien als een strafrechtelijke reactie van maximaal twee jaar op het plegen van één (klein) vermogensdelict. Artikel 38m, eerste lid en tweede lid, moet in zijn geheel in ogenschouw worden genomen. Er moet acht worden geslagen op de specifieke groep van personen waarop de SOV is gericht. Wordt de SOV in haar geheel bezien, dan is er naar mijn stellige overtuiging evenredigheid tussen feit(en) en de voorgestelde strafrechtelijke reactie van maximaal twee jaar. Alleen een strafrechtelijke interventie van enige duur - maximaal twee jaren - kan uitzicht bieden op verwezenlijking van de beide doelstellingen van de SOV. Daarbij moet overigens wel worden bedacht dat het gedeelte van de SOV dat geheel intramuraal ten uitvoer wordt gelegd, zes tot negen maanden bedraagt."

(Kamerstukken I, 1999 - 2000, 26 023, nr. 16a, p. 1-2)

9. Deze mededelingen tijdens de parlementaire behandeling van de eerste versie van de maatregel van plaatsing in een inrichting (aanvankelijk: van verslaafden en vervolgens: van stelselmatige daders) geven geen aanwijzing dat met de in art. 38m, eerste lid, aanhef en onder 2o, Sr genoemde tenuitvoerlegging van eerder opgelegde straffen of maatregelen slechts wordt gedoeld op volledige tenuitvoerlegging. Integendeel maken de opmerkingen van de minister van Justitie, in onderling verband bezien, duidelijk dat ook met een gedeeltelijke tenuitvoerlegging van eerder opgelegde straffen aan het wettelijk vereiste kan worden voldaan, aangezien deze wettelijke voorwaarde ertoe strekt de maatregel voor te behouden voor die gevallen waarin vastgesteld moet worden dat eerdere vrijheidsbeneming (of vrijheidsbeperking of een taakstraf) niet heeft kunnen bewerkstelligen dat de verdachte zich van strafbaar gedrag onthoudt. Dit effect, het tekortschieten van (wat in de zojuist aangehaalde passages wel is aangeduid als) het 'leermoment' van vrijheidsbenemende of -beperkende straffen of maatregelen, kan zich evenzeer voordoen indien een straf of maatregel slechts gedeeltelijk ten uitvoer is gelegd. Een redelijke, met de intentie van de wetgever overeenstemmende, wetsuitleg brengt derhalve mede dat onder "tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen" in art. 38m, eerste lid, aanhef en onder 2o, Sr, mede wordt verstaan: "gedeeltelijke tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen".

10. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

11. Over de andere middelen kan ik kort zijn.

12. In het eerste middel wordt terecht gesignaleerd dat de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde feit niet overeenkomt met die bewezenverklaring (en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen). Het Hof heeft dit feit gekwalificeerd als "diefstal". Bewezen is evenwel verklaard een poging dit feit te begaan, overeenkomstig het enige onderdeel van de tenlastelegging van feit 2 (autokraak).

13. Het middel behoeft niet tot cassatie te voeren omdat de kwalificatie van dit feit een kennelijke, en dus herstelbare, misslag vormt. Uit zijn overwegingen ter bepaling van de maatregel blijkt dat het Hof bij de beslissing tot oplegging daarvan voor ogen heeft gehad dat feit 2 een poging betreft. De misslag kan verzoeker dus niet hebben benadeeld.

14. Het tweede middel faalt omdat de enkele omstandigheid dat de onder 3 bewezenverklaarde bedreiging is begaan jegens een medewerker van de instantie die het rapport heeft uitgebracht strekkende tot oplegging van de in art. 38m Sr bedoelde maatregel (overigens niet de medewerker die dit rapport heeft opgesteld) nog niet meebrengt dat het rapport onbruikbaar is of de bruikbaarheid daarvan nader moest worden onderzocht.

Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd was het Hof niet gehouden ambtshalve, zonder dat ter zake verweer is gevoerd, afzonderlijke overwegingen aan deze kwestie te wijden.

15. Het derde middel faalt omdat er geen tegenstrijdigheid is te vinden in de overwegingen, ter bepaling van straf of maatregel,

- dat de verwerpelijkheid van het onder 3 bewezen verklaarde feit hierin gelegen is dat verzoeker, door een reclasseringsmedewerker te bedreigen teneinde hem ervan te weerhouden over verzoeker te rapporteren, heeft getracht deze functionaris de uitoefening van zijn werkzaamheden onmogelijk te maken, en

- dat dit onder 3 bewezenverklaarde feit, begaan vóór het inwerkingtreden van het huidige art. 38m Sr, niet tot opleggen van straf of maatregel behoort te leiden in verband de geringe ernst ervan, verzoekers persoonlijkheid en de omstandigheden waaronder het feit is begaan.

16. Deze overwegingen zullen, in onderling verband, aldus moeten worden verstaan dat verzoeker ter zake van dit feit een zeker verwijt treft, maar niet een verwijt van zodanige zwaarte dat het feit in de bepaling van (in dit geval) de maatregel een zelfstandige rol moet spelen. Dit oordeel is noch innerlijk tegenstrijdig noch (om andere reden) onbegrijpelijk.

17. Het vijfde middel faalt omdat 's Hofs overwegingen voldoende duidelijk maken dat de veiligheid van personen en goederen eist dat verzoeker de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders wordt opgelegd, zoals verlangd in art. 38m onder 3o Sr. Anders dan in de toelichting op dit middel wordt betoogd steunt dit oordeel niet (kennelijk) alleen op de aard van de bewezenverklaarde feiten, doch tevens op verzoekers persoonlijkheid die een risico van herhaling van zulke feiten meebrengt, aangezien het Hof heeft vastgesteld dat verzoeker reeds veelvuldig ter zake van dergelijke feiten werd veroordeeld, en bovendien dakloos is en niet in staat op eigen kracht een patroon van druggebruik te doorbreken.

18. Het zesde middel faalt omdat het Hof, bepalende dat het Openbaar Ministerie binnen negen maanden na onherroepelijk worden van het arrest inlichtingen zal geven over de wenselijkheid van voortzetting van de maatregel, niet heeft gehandeld in strijd met art. 38s Sr. Door aldus te bepalen heeft het Hof voorshands alle mogelijkheden om te zijner tijd over de voortzetting van de maatregel te beslissen opengelaten. Dat zal, afhankelijk van de door het Openbaar Ministerie te geven inlichtingen, op vordering van het Openbaar Ministerie of op verzoek van de verdediging kunnen geschieden, of eventueel ambtshalve kunnen worden beslist.

Art. 38s Sr laat de rechter de ruimte om op deze wijze de mogelijkheid van een tussentijdse beoordeling van de noodzaak tot handhaving van de maatregel te faciliteren.

19. De middelen falen. Het eerste, tweede, derde, vijfde en zesde middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

20. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak verbeterd zal worden gelezen, met dien verstande dat het als feit 2 bewezen verklaarde feit strafbaar is als "poging tot diefstal"en art. 45 Sr behoort tot de toepasselijke wettelijke bepalingen, en het beroep zal worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,