HR, 30-10-2007, nr. 00106/07 B

Nr. 00106/07 B

Mr. Vellinga

Zitting: 15 mei 2007

Conclusie inzake:

[klager]

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 26 september 2006 het klaagschrift, strekkende tot teruggave van onder klager inbeslaggenomen stukken, ongegrond verklaard.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 03394/06B, 03395/06B, 03396/06B, 00104/07B, 00105/07B, 00106/07B en 00107/07B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens klager hebben mr. A.J.N. van Stigt en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Klager is notaris te [vestigingsplaats]. Op 13 februari 2006 heeft voor de tweede keer een doorzoeking door de rechter-commissaris plaatsgevonden in het kantoorpand van klager. Bij de doorzoeking was tevens aanwezig de voorzitter van de Ring van Notarissen in het arrondissement Rotterdam. Tijdens de doorzoeking zijn door de rechter-commissaris originele notariële akten (minuten) met de daaraan gehechte volmachten, digitale financiële bestanden en originele dossiers in beslag genomen in het kader van een onderzoek naar het ontduiken van vennootschapsbelasting door middel van zogenaamde ABC-transacties. Deze zouden aldus hebben plaatsgevonden dat de van ontduiken van vennootschapsbelasting verdachte verkoper (A) het te verkopen onroerend goed verkocht aan C, maar de overdracht liet plaatsvinden door het onroerend goed op papier eerst te verkopen en over te dragen aan zijn financieel onbemiddelde, liefst in een ver land wonende stroman B (als particulier niet belastingplichtig ten aanzien van door hem verworven vermogenswinst), die het onroerend goed nog dezelfde dag of kort daarna overdroeg aan de koper C, zodat A de winst van de transactie tussen B en C wel van zijn stroman B kon ontvangen maar die winst voor de vennootschapsbelasting, immers op papier winst van B, verborgen kon houden.

Klager maakt op advies van de voorzitter van de Ring met een beroep op zijn verschoningsrecht bezwaar tegen de inbeslagneming.

5. Het middel klaagt over de ontoereikende motivering van de afwijzing van het beklag. Het komt in het bijzonder op tegen de invulling die de Rechtbank heeft gegeven aan het begrip 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' welke naar het oordeel van de Rechtbank een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen.

6. Het proces-verbaal van doorzoeking vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

"Op 13 februari 2006 heeft mr. H.S.G. Verhoeff, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam, bijgestaan door A.K. Rutten, griffier, doorzoeking ter inbeslagneming gedaan in het pand van notariskantoor [klager] te [vestigingsplaats];

De rechter-commissaris was in gezelschap van de officier van justitie mr. D.A.T. van der Heem-Wagemakers, hulpofficier van justitie B.M.N. Bergwerff (...).

In het pand heeft de rechter-commissaris gesproken met een persoon die - desgevraagd - opgaf te zijn [betrokkene 4].

De rechter-commissaris heeft zich gelegitimeerd en het doel van haar komst aan de aanwezigen beknopt uiteen gezet. [Betrokkene 4] krijgt de gelegenheid zijn raadsman mr. A.J.N van Stigt in te lichten omtrent de komst van de rechter-commissaris en het doel daarvan.

(...)

Om 09:50 uur arriveert de heer mr. H.M.I.T.H. Breedveld, voorzitter van de Ring van Notarissen Rotterdam. Vervolgens arriveert ook mevrouw mr. H.A.C. Banning, vergezeld door mevrouw mr. K. Versteeg, advocaatstagiaire, namens mr. Van Stigt, de raadsman van [notaris 3] en [betrokkene 4]. De rechter-commissaris zet (...) in het bijzijn van (...) de officier van justitie, hulpofficier van justitie, [betrokkene 4], [notaris 3], mr. H.M.I.T.H. Breedveld, mr. H.A.C. Banning en mr. K. Versteeg het doel van haar komst uiteen. De rechter-commissaris deelt mede dat zij voornemens is de originele notariële akten (minuten) met de daaraan gehechte volmachten, de digitale financiële bestanden en de originele dossiers voor zover deze op het kantoor aanwezig zijn ter zake van een aantal nader omschreven panden in beslag te nemen. Om 10:05 arriveert mr. T. Roos, (huis)advocaat van het notariskantoor. De rechter-commissaris deelt Mr. Roos mede dat hij bij de doorzoeking aanwezig kan zijn, maar dat mr. Banning optreedt als raadsvrouw van [betrokkene 4] en [notaris 3]. [Betrokkene 4] maakt na overleg te hebben gevoerd met zijn raadsvrouw mr. Banning bezwaar tegen de doorzoeking en beroept zich, mede op advies van de ringvoorzitter mr. Breedveld, op zijn verschoningsrecht als geheimhoudingsplichtige ten aanzien van de eerdergenoemde in beslag te nemen stukken en digitale bestanden. De rechter-commissaris deelt [betrokkene 4] en zijn raadsvrouw mede dat zij zijn bezwaar tegen de doorzoeking alsmede zijn beroep op het hem toekomend verschoningsrecht als notaris passeert, omdat zij van oordeel is dat het in casu stukken/gegevens betreft die voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend. Voorts is zij van oordeel dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij de waarheidsvinding dient te prevaleren boven het verschoningsrecht van notaris [betrokkene 4]. Zij deelt verder mede dat zij de inbeslaggenomen stukken en digitale bestanden vooralsnog zal bewaren in het op de Rechtbank te Rotterdam aanwezige archief/brandvrije kluis van notarissen. Zij wijst [betrokkene 4] op de mogelijkheid tot het indienen van een klaagschrift op grond van artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering.

(...)

De rechter-commissaris neemt in overleg met de ringvoorzitter mr. Breedveld en aan de hand van een lijst met door de officier van justitie nader omschreven panden/transacties de desbetreffende originele notariële akten/minuten en volmachten door.

(...)

Om 11:25 arriveert mr. Van Stigt. De rechter-commissaris en de ringvoorzitter mr. Breedveld staken hun werkzaamheden voor overleg met mr. Van Stigt. Laatstgenoemde deelt mede dat hij zijn cliënt(en) adviseert zich op hun verschoningsrecht te beroepen. De rechter-commissaris zet daarop uiteen wat zij eerder hieromtrent heeft besloten, waarna zij haar werkzaamheden in samenwerking met mr. Breedveld weer hervat.

(...)

De rechter-commissaris heeft vervolgens de goederen en bescheiden in beslag genomen welke zijn vermeld op de aan dit proces-verbaal gehechte lijst. De goederen en bescheiden zijn opgeslagen in de kluis van notarissen in de Rechtbank te Rotterdam. De rechter-commissaris heeft de doorzoeking om 23:15 uur beëindigd en het pand met de haar vergezellende personen verlaten."

7. Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 12 september 2006 houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

"De rechtbank heeft, naast het klaagschrift, gezien het dossier met parketnummer 10/640004-06, in de strafzaak tegen [notaris 3], waarin zich onder meer bevindt: een proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming met RC-nummer 06/507, uit welk proces-verbaal blijkt dat op 13 februari 2006 te [vestigingsplaats] onder [klager] in beslag werden genomen een aantal dossiers, digitale financiële bestanden en de originele notariële minuten met de daaraan gehechte originele volmachten. [Betrokkene 4] heeft zich tegen de inbeslagneming van bovengenoemde stukken c.q. voorwerpen verzet op grond van zijn verschoningsrecht ex artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering. De officier van justitie deelt mede dat zij zich verzet tegen teruggave van het inbeslaggenomene aan klager en legt hierbij haar schriftelijke betoog over, welk aan dit proces-verbaal wordt gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd. De raadsman van klager heeft aangevoerd dat in het onderhavige geval zich geen uitzonderlijke omstandigheid voordoet die mee zou moeten brengen dat de waarheidsvinding zou moeten prevaleren boven het verschoningsrecht en dat de doorzoeking op 13 februari 2006 derhalve onrechtmatig is geweest. Tevens heeft de raadsman betoogd dat de inbeslagname van de "backups" van het computersysteem van het notariskantoor als disproportioneel moet worden beoordeeld, nu daarmee niet alleen de bestanden in beslag zijn genomen waarop de vordering doorzoeking betrekking had, doch ook alle overige digitale bestanden van het notariskantoor. Vervolgens legt de raadsman zijn schriftelijke pleitnotities over, welke ook aan dit proces-verbaal worden gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd. Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat de inbeslagname van de "back-ups" van het computersysteem van het notariskantoor als disproportioneel moeten worden aangemerkt, geeft de officier van justitie wederom aan dat van de inbeslaggenomen digitale bestanden enkel de documenten die betrekking hebben op de in onderzoek zijnde transacties worden bezien en de overige bestanden zullen worden gewist. Ter onderbouwing van haar betoog dat het beslag dient te blijven gehandhaafd, haalt de officier van justitie een voorbeelden van verdachte transacties aan verricht door de organisatie [A]/[betrokkene 1 en 2] en waarbij klager en [notaris 3] alsmede [betrokkene 4], beiden in hun hoedanigheid van notaris, betrokken zijn geweest. Mede gelet op deze transacties is de officier van justitie van mening dat aangezien de volmacht aan de minuutakte is gehecht, het onderzoeksbelang tevens vereist de inhoud van de transportakten, die ten grondslag liggen aan de koopovereenkomsten, met de daaraan gehechte originele volmachten en de genoemde derdengeldrekening van klager als voorwerp van onderzoek wordt gehandhaafd. In dit verband heeft de officier van justitie de rechtbank tevens verzocht om te bepalen dat de door de rechter-commissaris gedane toezegging dat de stukken onder de rechter-commissarls blijven totdat onherroepelijk op de onderhavige klacht is beslist, ongedaan wordt gemaakt."

8. De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Inhoud van de klacht

Klager beklaagt zich over het voortduren van de inbeslagneming en over het uitblijven van een last tot teruggave van het inbeslaggenomene.

(...)

Beoordeling van de klacht

[Betrokkene 4], kantoorgenoor van [notaris 3], heeft zich tegen de inbeslagneming van bovengenoemde stukken c.q. voorwerpen verzet op grond van het feit dat deze aan hem zijn toevertrouwd in zijn functie van notaris en derhalve onder zijn geheimhoudingsplicht ex artikel 22 van de Wet op het Notarisambt vallen. Voorts heeft hij zich ter zake beroepen op zijn verschoningsrecht ex artikel 218 Wetboek van Strafvordering. De rechter-commissaris heeft echter het verweer gemotiveerd gepasseerd en is tot inbeslagneming overgegaan. Daarbij heeft zij bepaald dat de inbeslaggenomen goederen vooralsnog onder de rechter-commissaris zullen blijven totdat onherroepelijk zal zijn beslist op de onderhavige klacht.

Klager stelt zich op het standpunt dat de inbeslagneming onrechtmatig is geschied, nu de in beslag genomen stukken c.q. voorwerpen vallen onder het verschoningsrecht van [betrokkene 4]. De stukken zijn onder andere schriftelijke bescheiden die klager in zijn hoedanigheid van notaris zijn toevertrouwd c.q. door hem in die hoedanigheid zijn opgesteld. Ten aanzien van de inbeslaggenomen originele minuten van de transportakten en daaraan gehechte volmachten heeft de raadsman namens klager gesteld dat de notaris, gelet op de eisen gesteld in de Wet op het notarisambt, verplicht is deze ten kantore te bewaren. Voorts heeft hij met betrekkign tot die stukken in het bijzonder betoogd dat de inhoud van de akten niet geheim is en anders dan door inbeslagname van de originele stukken op eenvoudige wijze voor de waarheidsvinding beschikbaar is. Immers, de afschriften van die transportakten worden woordelijk in het kadaster ingeschreven. Weliswaar wordt er van de volmacht geen afschrift ingeschreven, doch naar de inhoud daarvan wordt in het afschrift van de transportakte verwezen. Derhalve doet zich in het onderhavige geval, naar de mening van de raadsman, geen zeer uitzonderlijke omstandigheid voor die mee zou moeten brengen dat de waarheidsvinding zou moeten prevaleren boven het verschoningsrecht.

Tot slot heeft de raadsman betoogd dat de inbeslagname van de "back-ups" van het computersysteem van het notariskantoor als disproportioneel moet worden beoordeeld, nu daarmee niet alleen de bestanden in beslag zijn genomen waarop de vordering doorzoeking betrekking had, doch ook alle overige digitale bestanden van het notariskantoor.

lngevolge artikel 98, eerste lid Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Het verschoningsrecht is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de tot verschoning bevoegde persoon als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Bij een zodanige belangenafweging kunnen meewegen de omstandigheid dat er sprake is van medeverdachten en het ten aanzien van die medeverdachten geldende onderzoeksbelang. In het onderhavige geval is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. [Notaris] heeft in zijn hoedanigheid van notaris meegewerkt aan vele zogenaamde ABC-transacties waarbij vaak in slechte staat van onderhoud verkerende panden die zijn gelegen in zogenaamde probleemwijken in Rotterdam op één dag tweemaal werden verkocht. Vermoed wordt dat de tussenliggende koper en verkoper (de "B") telkens een zogenaamde stroman was. Het betrof immers personen zonder vermogen of inkomen die veelal in Suriname wonen. Het vermoeden bestaat voorts dat de betaling niet door de stroman (de koper in de akte) zelf is verricht en dat de winsten die ten goede komen aan de betrokken strolieden niet aan hen zijn uitgekeerd, maar aan de verdachten, de gebroeders [betrokkene 1 en 2] en/of [A] B.V. Hierbij zou - zoals aangegeven in een aantal van de zich in het dossier bevindende verklaringen - ook gebruik gemaakt zijn van valse, vervalste en/of geantedateerde machtigingen. Een dergelijke constructie is volgens de officier van justitie opgezet teneinde de vennootschapsbelasting op grote schaal te ontduiken. De geschatte benadeling van de fiscus bedraagt thans ruim vierhonderdduizend euro. [Notaris] is inmiddels als verdachte aangemerkt. Gelet op de inhoud van de thans aan de rechtbank ter beschikking gestelde stukken kan dit standpunt niet op voorhand als onjuist worden aangemerkt. De rechtbank heeft bij voornoemde belangenafweging ook betrokken het onderzoeksbelang dat vergt dat inzicht wordt verkregen in de financiële afwikkeling van de ABC-transacties. De verdenking bestaat dat de eerstgenoemde verdachten hun geldstromen onder meer via de derdengeldrekening van klager hebben laten lopen. In dit verband vereist het onderzoeksbelang dat tevens de inhoud van de originele transportaktes, die ten grondslag liggen aan de koopovereenkomsten, met de daaraan gehechte originele volmachten, alsmede de bescheiden c.q. bestanden die betrekking hebben op de genoemde derdengeldrekening van klager als voorwerp van onderzoek wordt gehandhaafd.

Het verweer van de raadsman dat op een andere wijze dan de inbeslagneming, te weten via het kadaster, kennis van de transportakten en de volmachten kan worden genomen en hierdoor de waarheidsvinding niet door het verschoningsrecht van de notaris wordt gehinderd, wordt verworpen. Immers, weliswaar kan de woordelijke inhoud van de transportakte aan de hand van het in het Kadaster ingeschreven afschrift daarvan worden achterhaald, doch dit geldt niet ten aanzien van de concrete inhoud en verschijningsvorm van de aan die minuut gehechte volmacht. Nu het strafrechtelljk onderzoek - zoals hiervoor overwogen - zich onder meer uitstrekt tot een onderzoek naar de aanwezigheid c.q. echtheid van de volmachten, die feitelijk tot het opstellen van de minuten hebben geleid, volstaat een enkele verwijzing daarnaar in het Kadaster niet. Daar verder door de aanhechting aan de minuut moet blijken op welke transportakte de betreffende volmacht betrekking heeft gehad, dient in het onderhavige geval ook de originele minuut als voorwerp van waarheidsvinding aangemerkt te worden en volstaat ook hier de enkele weergave van de inhoud daarvan in het Kadaster niet. Het is derhalve niet aannemelijk dat op een minder ingrijpende wijze dan door middel van een doorbreking van het verschoningsrecht de echtheid van de volmachten kan worden blootgelegd dan wel onderzocht. Dit geldt evenzeer voor de geldstromen, zoals kenbaar uit de inbeslaggenomen digitale (financiële) bestanden. Nu door de officier van justitie reeds eerder is aangegeven dat van de inbeslaggenomen digitale bestanden enkel de documenten die betrekking hebben op de in onderzoek zijnde transacties worden bezien en de overige bestanden zullen worden gewist, acht de rechtbank het in beslag nemen van de back-ups van het computersysteem niet disproportioneel. Ook dit verweer wordt derhalve verworpen. De officier van justitie heeft ten slotte met een beroep op het onderzoeksbelang de rechtbank verzocht om te bepalen dat de door de rechter-commissaris gedane toezegging dat de stukken onder de rechter-commissaris blijven totdat onherroepelijk op de onderhavige klacht is beslist, ongedaan wordt gemaakt. Voor zover zulks al in het kader van deze procedure mogelijk zou zijn, acht de rechtbank het belang dat door de officier van justitie is geschetst niet zodanig zwaarwegend dat die toezegging niet gestand zou moeten worden gedaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat geen van de verdachten zich thans (nog) in voorlopige hechtenis bevindt, zodat in zoverre geen belang bestaat bij een zeer spoedige afronding van het onderzoek.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het beklag ongegrond dient te worden verklaard.

Beslissing

De rechtbank, meervoudige raadkamer voor strafzaken:

-verklaart het beklag ongegrond."

9. Centraal in de onderhavige zaak staat de vraag naar de reikwijdte van het verschoningsrecht.(1) In o.m. HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, rov. 5.3(2) formuleerde de Hoge Raad de grondslag van het verschoningsrecht als volgt:

"Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden."

10. Zoals Mevis schrijft(3) bestaat over deze grondslag van het verschoningsrecht eigenlijk geen verschil van mening, ook niet in het civiele en het bestuursrecht.

11. Met betrekking tot het maken van uitzonderingen op het verschoningsrecht overwoog de Hoge Raad daarbij in navolging van eerdere rechtspraak(4):

(...)

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438). De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.

12. Ingevolge art. 218 Sv valt onder het verschoningsrecht de wetenschap van de geheimhoudingsplichtige die hem als zodanig, dat wil zeggen in het kader van zijn beroepsuitoefening(5), is toevertrouwd. Het begrip toevertrouwd moet in deze context ruim worden opgevat.(6) Daaronder kunnen ook andere zintuiglijke waarnemingen dan horen of lezen vallen.(7) Door Vranken is het object van het verschoningsrecht omschreven als alle vertrouwelijke gegevens, over en weer tussen cliënt en beroepsbeoefenaar (en soms met derden) uitgewisseld, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk, mits de beroepsbeoefenaar in zijn hoedanigheid is opgetreden en zijn specifieke deskundigheid heeft aangewend ten behoeve van zijn cliënt.(8) Deze ruime uitleg van het begrip toevertrouwd vindt men ook terug in de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. Zo blijkt uit HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, dat alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is meegedeeld ook als hem toevertrouwd heeft te gelden(9) en kan door de verschoningsgerechtigde van een derde verkregen informatie onder omstandigheden door het verschoningsrecht worden beschermd.(10) Ook hetgeen de geheimhouder door eigen onderzoek te weten komt kan onder zijn verschoningsrecht vallen.(11) Toch zijn er grenzen. In HR 13 januari 2006, NJ 2006, 480 (civ.) oordeelde de Hoge Raad dat het nadere motivering behoefde waarom de door de notaris op verzoek van de ene partij aan de andere partij doorgegeven mededeling als aan de notaris in diens hoedanigheid toevertrouwd diende te gelden. Voorts strekt het verschoningsrecht van een notaris zich in een geschil tussen twee partijen, die tot een bepaalde mate van overeenstemming zijn gekomen en de notaris hebben ingeschakeld ter vastlegging van die overeenkomst, niet uit tot hetgeen partijen bij het onder leiding van de notaris totstandkomen van een onderhandse akte hebben verklaard.(12)

13. Ten aanzien van de bij doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde op grond van art. 98 Sv in beslag te nemen voorwerpen heeft de Hoge Raad de positie van de verschoningsgerechtigde als volgt uitgewerkt (13):

"5.4. De Hoge Raad stelt voorop hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn beschikking van 30 november 1999, LJN AA3805. Dat oordeel geldt onverkort na inwerkingtreding van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 op 1 februari 2000, waarbij onder meer art. 110 Sv is gewijzigd in die zin dat daarin niet meer sprake is van "huiszoeking" maar van "doorzoeking".

Voorzover hier van belang, luidt genoemd oordeel als volgt.

5.4.1. Art. 98, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 113 (oud), tweede lid, Sv en het huidige art. 110, derde lid, Sv ook van toepassing is in geval van huiszoeking onderscheidenlijk doorzoeking ter inbeslagneming door de rechter-commissaris, moet aldus worden verstaan dat huiszoeking/doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat, ook zonder diens toestemming, mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning.

5.4.2. Voorts brengt de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

5.4.3. Het verschoningsrecht van de advocaat is echter in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490).

Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft, en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de doorzoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of, en zo ja welke stukken onder zijn verschoningsrecht vallen.

Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger.

Het oordeel van de rechter-commissaris kan worden aangevochten in een beklagprocedure als de onderhavige dan wel ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak zelf. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 10 oktober 1950, NJ 1951, 356). Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen."(14)

14. Aan de onderhavige zaak ligt de verdenking ten grondslag dat de verdachte de notaris heeft gebruikt om onroerend goed volgens een ABC-transactie te transporteren opdat hij de winst die voor zijn stroman besloten lag in de transactie B-C buiten bereik van de vennootschapsbelasting kon houden. Hij heeft zich dus tot de notaris gewend om door middel van diens diensten een belangrijk deel van de opbrengst van door hem verkocht onroerend goed aan het zicht van de fiscus te onttrekken. Daarmee roept de onderhavige zaak de vraag op of hetgeen door de verdachte aan de notaris is medegedeeld om het deze mogelijk te maken de door de verdachte gewenste transporten van onroerend goed te verzorgen, dient te gelden als aan de notaris als zodanig toevertrouwd. Of nog algemener: kan al hetgeen een verschoningsgerechtigde wordt toevertrouwd teneinde deze in het kader van het plegen van een strafbaar feit als instrument(15), medepleger of medeplichtige te laten optreden gelden als aan hem "als zodanig" dus in zijn hoedanigheid van de verschoningsgerechtigde toevertrouwd ?

15. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest is het verschoningsrecht ingegeven door het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Dat maatschappelijk belang ontbreekt wanneer iemand zich wendt tot een verschoningsgerechtigde om bijstand tot het plegen van strafbare feiten.(16) Het verschoningsrecht is immers niet bedoeld als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten(17), maar om het iemand die - bijvoorbeeld - strafbare feiten heeft gepleegd mogelijk te maken zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een advocaat te wenden. Het verschoningsrecht heeft dus betrekking op het toevertrouwen aan de verschoningsgerechtigde als hulpverlener(18), niet op het toevertrouwen aan de verschoningsgerechtigde als instrument tot het plegen van strafbare feiten, als medepleger of medeplichtige.(19) Wie zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten of andere ongeoorloofde gedragingen moet zich onbevangen tot de verschoningsgerechtigde kunnen wenden hoe ernstig die feiten of gedragingen ook zijn, wie de verschoningsrechtigde bezigt teneinde strafbare feiten of andere ongeoorloofde gedragingen te (doen) verrichten moet vooral niet de illusie kunnen hebben dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt verborgen zal blijven. Zo schrijft Waaijer in zijn bewerking van Melis, De Notariswet over het verschoningsrecht van de notaris(20):

"De notaris hoort niet mee te werken aan Paulianeuze of strafbare feiten. Gezegd kan worden dat hij dan niet meer 'als zodanig' handelt. De notaris komt dan geen geheimhoudingsplicht toe. Het belang van die mededeling kan nauwelijks genoeg worden benadrukt. Het notariaat zal zich voortdurend moeten bezinnen op maatregelen die misbruik van de geheimhoudingsplicht (en het verschoningsrecht) moeten voorkomen. Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht zijn even kostbaar als kwetsbaar. Onvoldoende prudentie zal leiden tot aantasting van deze 'privileges'. De (...) Wet Melding Ongebruikelijke Transacties onderstreept dat."

16. In een geval als het onderhavige, waarin de notaris optreedt in het kader van het transporteren van onroerend goed is met het oog op de reikwijdte van het verschoningsrecht nog het volgende van belang. Overdracht van onroerend goed is gebonden aan tussenkomst van een notaris (art. 3:89 BW). Een verdachte, die wil frauderen in het kader van de overdracht van onroerend goed, zal zich veelal dus noodzakelijkerwijs tot de notaris moeten wenden. Dat is voor hem niet zonder risico. Want de notaris zou eens lastige vragen kunnen stellen.(21) Verdachtes frauduleuze belang, in het onderhavige geval het ongemerkt buiten het zicht van de fiscus houden van een belangrijk deel van de winst van de verkoop van het te transporteren onroerend goed, zou daarmee allesbehalve gediend zijn. Het ligt dus niet voor de hand dat een verdachte zich in een geval als het onderhavige voor "bijstand en advies" in vorenbedoelde zin tot de notaris zal wenden.(22)

17. De opvatting dat het verschoningsrecht niet mag dienen als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten zou ook besloten kunnen worden geacht in het bepaalde in art. 98 lid 2 Sv, zoals door de Hoge Raad uitgelegd: brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, zijn geen object van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning.(23)

18. In HR 30 november 1999, NJ 2002, 438, HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621 en HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353(24) was steeds sprake van een advocaat die werd verdacht van een ernstig strafbaar feit zoals het vormen door een advocaat van een crimineel samenwerkingsverband met een of meer cliënten. Daarin zag de Hoge Raad een "zeer uitzonderlijke omstandigheid" die meebrengt dat het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat - anders dan ik hiervoor heb betoogd - volgens de Hoge Raad ook al hetgeen een verschoningsgerechtigde als medepleger van een strafbaar feit wordt toevertrouwd kan gelden als aan hem toevertrouwd als verschoningsgerechtigde. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 14 en 16 heb uiteengezet lijkt mij die opvatting over de reikwijdte van het verschoningsrecht niet juist. Het kan uiteraard heel wel zo zijn dat een hulpverleningscontact in de loop der tijd overgaat in een crimineel samenwerkingsverband waardoor moeilijk valt uiteen te houden wat aan de verschoningsgerechtigde als hulpverlener, wat aan de verschoningsgerechtigde als crimineel medewerker wordt toevertrouwd. Dat neemt echter niet weg dat naar mijn mening de vraag naar de zeer uitzonderlijke omstandigheden als reden voor inbreuk op het verschoningsrecht pas aan de orde komt wanneer ervan moet worden uitgegaan dat het toevertrouwde valt onder het bereik van het verschoningsrecht.(25)

19. De vraag is nog of het uit een oogpunt van effectieve bescherming van het verschoningsrecht noodzakelijk is de in mijn ogen onzuivere weg te kiezen van het doen omvatten van het verschoningsrecht van al hetgeen de verschoningsgerechtigde in de uitoefening van diens beroep door derden wordt toevertrouwd, ongeacht of dat toevertrouwen geschiedt in het kader van medewerking door de verschoningsgerechtigde aan het plegen van strafbare feiten. Dat lijkt mij niet. Steeds zal immers over de reikwijdte van het verschoningsrecht niet het oordeel van instanties van opsporing en vervolging maar het oordeel van de rechter doorslaggevend zijn, dat van de rechter-commissaris(26), zowel in een strafrechtelijk als een civielrechtelijk getuigenverhoor, en - uiteindelijk - dat van de strafrechter in het kader van een vervolging ter zake van art. 192 Sr of in het kader van beklag tegen inbeslagneming. Aldus wordt zoveel als mogelijk is voorkomen dat de hulpzoekende zich niet durft toe te vertrouwen aan de verschoningsgerechtigde omdat justitie over het hoofd van de verschoningsgerechtigde zou kunnen meekijken.(27)

20. Anders dan de door mij voorgestane uitleg van de reikwijdte van het verschoningsrecht maakt de hiervoor veronderstellenderwijs aan de Hoge Raad toegeschreven uitleg van die reikwijdte het mogelijk te differentiëren tussen gevallen waarin het verschoningsrecht als dekmantel kan dienen voor het plegen van strafbare feiten door middel van, met behulp van of samen met de verschoningsgerechtigde, en gevallen waarin die mogelijkheid niet wordt geboden, te weten in "zeer uitzonderlijke omstandigheden". De noodzaak voor dit onderscheid zie ik niet. Het tegendeel is het geval. Het moet duidelijk zijn dat het verschoningsrecht geen schuilplaats biedt voor het ondernemen van ongeoorloofde activiteiten van welke aard deze ook zijn. Die helderheid dient niet alleen verschoningsgerechtigden en hun cliënten, maar ook het verschoningsrecht als voor een behoorlijke rechtspleging essentieel - door vermoed misbruik niet geheel onbetwist(28) - instituut.

21. Het voorgaande betekent niet dat ik uitsluit dat inbreuk op het verschoningsrecht in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk zou moeten zijn. Ik wijs op HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn. In dit geval was sprake van aan een psychiater in diens hoedanigheid als verschoningsgerechtigde toevertrouwde gegevens die ook in mijn ogen onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vielen. Omdat de verdenking was gerezen dat patiënten in het instituut, waarvan de psychiater directeur was, andere pa-tiënten seksueel hadden misbruikt, brachten de belangen van laatstgenoemde patiënten mee, dat in die zeer uitzonderlijke omstandigheden het verschoningsrecht opzij werd gezet ten behoeve van onderzoek naar dat misbruik. Daarbij werd mede betekenis gehecht aan de aard van de gevraagde gegevens, de omstandigheid dat die gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen en de ernst van de vermoedelijk gepleegde delicten. (29)

22. Ik keer terug tot de onderhavige zaak. Het middel stelt de vraag aan de orde of de Rechtbank op toereikende gronden heeft geoordeeld dat sprake is van zo uitzonderlijke omstandigheden dat het belang van de waarheid dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. Daarbij wordt er in het bijzonder op gewezen dat de Rechtbank het aandeel van de notaris in de onderhavige belastingontduiking niet heeft geconcretiseerd en derhalve de enkele omstandigheid dat hij verdachte zou zijn aan het oordeel dat van zeer bijzondere omstandigheden sprake is die meebrengen dat het verschoningsrecht moet worden doorbroken, niet kan bijdragen.

23. Het oordeel van de rechtbank kan als volgt worden samengevat:

a. de notaris heeft meegewerkt aan zgn. ABC-constructies waarvan het vermoeden bestaat dat deze door het gebruikmaken van een onbemiddelde en liefst in het buitenland wonende koper/verkoper ("B") het aan verdachten mogelijk hebben gemaakt de vennootschapsbelasting te ontduiken;

b. deze constructies zijn opgezet om de vennootschapsbelasting op grote schaal te kunnen ontduiken;

c. thans bedraagt de geschatte benadeling van de fiscus ca. € 400.000;

d. vermoedelijk laten de verdachten hun geldstromen lopen via de derdengeldrekening van de notaris;

e. het is niet aannemelijk dat op minder ingrijpende wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht die geldstromen en de echtheid van de volmachten kunnen worden blootgelegd;

f. de opvatting van de Officier van Justitie dat de notaris ook als verdachte moet worden aangemerkt kan niet op voorhand als onjuist worden afgewezen.

24. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat een verschoningsgerechtigde is gebezigd als instrument voor het plegen van strafbare feiten. Uit een oogpunt van verschoningsrecht vertoont de onderhavige zaak daarom verwantschap met de hiervoor onder 18 besproken zaken waarin de Hoge Raad het doorbreken van een verschoningsrecht van - daar - een advocaat op grond van zeer bijzondere omstandigheden aanvaardbaar achtte, voor zover het verschoningsrecht moest dienen als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten. De onderhavige zaak verschilt van die zaken echter hierin dat in die zaken duidelijk was waarvan de verschoningsgerechtigde werd verdacht: de verdachte zou als advocaat betrokken zijn bij een grootschalige fraude en daarbij misbruik hebben gemaakt van zijn bijzondere positie als advocaat (HR 30 november 1999, NJ 2002, 438), de verdachte zou als advocaat in bewuste samenwerking met zijn cliënt in diens strafzaak getuigen hebben beïnvloed of dat gepoogd hebben en daardoor art. 285a jo 47 Sr hebben overtreden (HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621), de advocaat zou zich hebben schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en/of witwassen, dan wel aan het medeplegen aan of medeplichtigheid aan die delicten (HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353). Die verdenking bestond er bovendien in dat hij een centrale rol in het delictuele gebeuren speelde. Hoe dat in de onderhavige zaak ligt heeft de Rechtbank niet vastgesteld.(30) Zoals in de toelichting op het middel dus terecht wordt opgemerkt kan de omstandigheid dat de notaris als verdachte zou kunnen worden aangemerkt geen bijdrage van betekenis aan de onderbouwing van het oordeel van de Rechtbank leveren.

25. Dan blijft een omvangrijke belastingfraude waarbij van de diensten van een verschoningsgerechtigde gebruik is gemaakt terwijl het niet aannemelijk is dat de geldstromen en de echtheid van de volmachten op minder ingrijpende wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht kunnen worden blootgelegd.

26. In zijn algemeenheid gesproken zou ik, vooropgesteld dat hier zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad een inbreuk op het verschoningsrecht in het geding is, genoemde omstandigheden niet toereikend achten om de waarheidsvinding te doen prevaleren boven het verschoningsrecht. Hier ontbreekt immers, anders dan in de onder 18 genoemde rechtspraak, deelneming van de verschoningsgerechtigde aan de strafbare feiten ter zake waarvan beslag wordt gelegd.(31) Dit betekent dat de overwegingen van de Rechtbank niet voldoen aan de voor inbreuk op het verschoningsrecht geldende zware motiveringseisen.(32) Daarbij dient te worden bedacht dat het hier niet gaat om een zeer omvangrijk bedrag van benadeling en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat de strafbare feiten van die aard en omvang zijn dat zij het (plaatselijke) economisch verkeer dreigen te ontwrichten dan wel dat zij het vertrouwen dat met het oog op een ordelijke en betrouwbare afwikkeling van overdracht van onroerend goed in het notariaat moet kunnen worden gesteld, ernstig schade toebrengen.

27. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de beslissing van de Rechtbank onvoldoende is gemotiveerd.

28. Het middel slaagt.

29. Ambtshalve merk ik op dat de motivering van het oordeel van de Rechtbank ook in ander opzicht vragen oproept.

30. Gaat het om in het kader van doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde in beslag te nemen corpora et instrumenta delicti, dan is gezien de hiervoor onder 13 aangehaalde rechtspraak het verschoningsrecht niet in het geding en komt de vraag naar de zeer uitzonderlijke omstandigheden die een inbreuk op het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen, niet aan de orde. In het onderhavige geval, waarin o.m. dossiers in beslag zijn genomen die betrekking hebben op gevallen van transport van onroerend goed door de notaris en waarin de verdenking bestaat dat het transport zo is georganiseerd dat daardoor een deel van de winst bij verkoop buiten het zicht van de fiscus is gehouden door middel van het opzetten van een ABC-constructie, zou te denken zijn aan de in wezen fictieve koopovereenkomsten tussen A en B, respectievelijk B en C, waarnaar in de transportakten wordt verwezen en die voor de notaris de noodzakelijke basis vormen voor het vervaardigen van de akten van levering(33) van A naar B en van B naar C, eventuele afspraken over uitkering van de koopsom door de notaris (aan wie ?), en aan afschriften van aan verkoper en koper verstrekte afrekeningen.(34) Met name die laatste stukken zullen het verdachte mogelijk hebben gemaakt de fiscus om de tuin te leiden.

31. Niettemin gaat de Rechtbank er, anders dan de rechter-commissaris, in haar overwegingen zonder meer vanuit dat de stukken die in de inbeslaggenomen dossiers zitten onder het verschoningsrecht van de notaris vallen. Gelet op de aard van de stukken die plegen te zitten in een dossier betreffende de overdracht van onroerend goed door de notaris (zie 30) had de Rechtbank gelet op het bepaalde in art. 98 lid 2 Sv echter niet zonder meer voorbij mogen gaan aan de vraag of buiten redelijke twijfel is dat al de zich in die dossiers bevindende stukken onder het verschoningsrecht van de notaris vallen.(35)

32. Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar het Gerechtshof te 's Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Voor de notaris het in art. 218 Sv, art. 165 lid 2 Rv en art. 53a lid 1 Awr vervatte complement van de in art. 22 Wna verwoorde geheimhoudingsplicht.

2 Reeds HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m. nt. WLH onder NJ 1986, 176 (notaris Maas).

3 DD 2006, p. 242. Zo ook Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006), p. 19-22. Zo ook Spronken en Fernhout (Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4 op art. 218 (suppl. 2003, augustus 2003)).

4 Vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490, HR 17 april 2001, LJN AB1272, HR 12 april 2002, LJN AD9162, HR 18 juni 2002, LJN AD5297.

5 T. Spronken, Verdediging, diss. Maastricht 2001, p. 394; J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, Tjeenk Willink Groningen 1975, p. 57 spreekt van "de wetenschap die de vertrouwensman in de normale uitoefening van zijn werkzaamheden verkrijgt."

6 Spronken, a.w. p. 397. Evenzo Verburg a.w. p. 59-61 die meent dat alle wetenschap die in functioneel verband staat tot de werkzaamheden die een vertrouwensman pleegt te verrichten, voor verschoning in aanmerking komt. Voorts Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 145, Spronken en Fernhout (Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 11 op art. 218 (suppl. 2003, augustus 2003)) alsmede Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006), p. 20.

7 D. Hazewinkel-Suringa noemt in De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem 1959, p. 76, de plicht tot verzwijgen van wat de arts heeft gehoord gezien, begrepen en afgeleid bij de uitoefening van zijn professie.

8 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 128.

9 Zie verder onder meer HR 22 juni 1984, NJ 1985, 188. Vgl. ook HR 23 november 1990, NJ 1991, 761, waaruit blijkt dat informatie ook in de verschoningsgerechtigde hoedanigheid kan zijn verkregen als zij voor de uitoefening van die functie niet relevant is.

10 HR 12 december 1958, NJ 1961, 270, HR 24 januari 2006, NJ 2006, 109.

11 Zie reeds HR 21 april 1913, NJ 1913, p. 958, inzake de wetenschap van een arts door onderzoek aan een patiënt.

12 HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 (civ). Zie reeds HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173. Overigens blijft het verschoningsrecht van de notaris als partijgetuige in stand: HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47.

13 Zie onder meer: HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m. nt. YB; HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439 alsmede HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353.

14 In HR 20 februari 2007, LJN AZ3564 is nog eens bevestigd dat voor inbeslagneming van de in art. 98 lid 2 Sv bedoelde voorwerpen geen toestemming van de verschoningsgerechtigde is vereist. Terzijde merk ik op dat de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (Aanwijzing van 7 juli 2006, Stcrt. 130) thans voorziet in inschakeling van de deken. Voor inbeslagneming onder notarissen bestaat een overeenkomstige voorziening niet.

15 De notaris te wiens overstaan de akte van levering wordt verleden wordt wel betiteld als de instrumenterende notaris; bijv. HR 12 juni 1987, NJ 1988, 985.

16 In deze geest Verburg, a.w., p. 59 over de hulpzoekende te kwader trouw.

17 Zo ook L.T. Wemes, WPNR 5911, p. 201.

18 Hazewinkel-Suringa, a.w., p. 162. Mevis, DD 2006, p. 244, spreekt van "adequate hulpverlening".

19 Zo J.B.M. Vranken, a.w. p. 118. Voorts noot YB onder HR 30 november 1999, NJ 2002, 438: "Een advocaat mag nu eenmaal niet zijn cliënt helpen een misdrijf te plegen en consiglieri horen zich niet te kunnen verschuilen achter het verschoningsrecht."

20 J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, zevende druk, Kluwer, Deventer, 2003, p. 232.

21 Zie over de invloed van de marktwerking op de houding van de notaris het rapport van de Commissie Evaluatie Wet op het notarisambt, het beste van twee werelden, (commissie Hammerstein), p. 20 e.v.

22 L.T. Wemes, WPNR 5912, p. 222, verdedigt dat het verschoningsrecht van de notaris beperkt zou kunnen worden tot de kennis die hij vergaart of de adviezen die hij verleent wanneer zijn hulp primair is ingeroepen vanwege zijn specifieke kennis van het personen- en familierecht, inclusief het erfrecht. Zie voorts de conclusie van Biegman-Hartogh bij HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 onder 16, die de - kennelijk retorisch bedoelde - vraag stelt of het ontbreken van een verschoningsrecht van de notaris in een surseance of faillissement er toe zou leiden dat de directie van rechtspersoon zich niet meer tot een notaris zou durven wenden om akten tot volmacht van hypotheekverlening op te maken. Waaijer spreekt in WPNR 6343, p. 83 zijn waardering uit voor de rechtspraak van de Hoge Raad voor zover daarin de door Wemes voorgestelde beperking niet valt te lezen.

23 Zo ook B.C.M. Waaijer, a.w. p. 232.

24 Ik ga hier voorbij aan HR 9 mei 2006, LJN AV2386, waarin zeer bijzondere omstandigheden van een geheel ander karakter aan de orde waren.

25 Vgl. noot YB onder HR 30 november 1999, NJ 2002, 438: in geval een advocaat juridisch advieswerk doet voor een criminele organisatie "kan men ook redeneren dat de bescheiden niet aan de advocaat "als zodanig" zijn toevertrouwd zoals evenmin het geval is wanneer de advocaat in een dienstverhouding tot de medepleger staat (verg. NJ 1989, 213 en NJ 1994, 537)."

26 Deze kan een getuige gijzelen: art. 221 Sv

27 Zie P.A.M. Mevis, DD 2006, p. 254. Het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv voldoet hieraan helaas niet.

28 Ik wijs op de aanleiding tot Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006).

29 Zie HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622 voor een geval van ontoereikende motivering van zeer bijzondere omstandigheden voor doorbreking van het verschoningsrecht om opheldering te krijgen over rol van de gezinsvoogdes, verdacht van de misdrijven van art. 307 dan wel 308 Sr, bij de gewelddadige dood van een driejarig meisje.

30 Zie voor het belang hiervan voor de zeer bijzondere omstandigheden HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622, rov. 4.6.

31 Vgl. HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622, rov. 4.6.

32 HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622.

33 Deze behoren tot het protocol van de notaris (art. 38 Wna)en maken dus geen deel uit van het dossier. Uiteraard kan er wel een afschrift van de akte in het dossier zitten.

34 Volmachten, waarvan in de akten van levering wordt gesproken zullen doorgaans aan die akten moeten zijn gehecht: art. 44 Wna.

35 Vgl. HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006, 248, HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006, 583.