HR, 19-12-2006, nr. 03314/05

Ter terechtzitting op 12 april 2005 heeft de raadsman van rekwirant, mr. [advocaat 1], betoogd dat de doorzoeking waarbij het voor een bewezenverklaring cruciale bewijs was aangetroffen, had plaatsgevonden naar aanleiding van onrechtmatig optreden van de politie. Zonder enig redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit was ('s nachts) door de politie een middels een hek afgesloten erf betreden en had aldaar een onderzoek plaatsgevonden. Door zonder enige bevoegdheid dat erf te betreden, is een onherstelbare, niet gelegitimeerde en aanzienlijke inbreuk gemaakt op het recht op privacy van rekwirant als bedoeld in artikel 8 EVRM, hetgeen in de onderhavige zaak diende te leiden tot bewijsuitsluiting (zie de pleitnotities zoals die in hoger beroep zijn overgelegd en de weergave van het gevoerde verweer op de pagina's 2 en 3 van het arrest van het Hof).

Het Hof is (op pagina's 3 en 4 van het arrest) uitgebreid ingegaan op het gevoerde en hierboven kort samengevatte verweer. Na vaststelling van wat er feitelijk ten aanzien van het betreden van het besloten erf was voorgevallen, overweegt het Hof:

Nu het Hof blijkens bovengenoemde overwegingen primair vastgesteld heeft dat er sprake is van verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek, welke niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, diende het Hof te bepalen hetzij dat de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim behoort te worden verlaagd, hetzij dat de resultaten van het onderzoek, verkregen door het verzuim, niet bij mogen dragen aan het bewijs, hetzij dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is.

Op grond van het tweede lid van artikel 359a Sv diende het Hof bij toepassing van één van de bovengenoemde sancties rekening te houden met het belang dat geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Van belang dat uw College niet in het algemeen heeft bepaald op welk verzuim welke sanctie past.

Uit de rechtspraak valt de lijn te ontdekken dat de meest vergaande sanctie, de niet-ontvankelijkheid, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, no. 3.6.5 en HR 15 februari 2005, LJN: AR8418).

Omtrent bewijsuitsluiting heeft uw College geoordeeld dat vooropgesteld moet worden dat dit rechtsgevolg, bedoeld in art. 359a lid 1 onder b Sv, uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en dat zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 5 april 2005, LJN AS7572). In elk geval moet bij de beantwoording van de vraag welke sanctie dient te worden verbonden aan een geconstateerd verzuim volgens de wet en de rechtspraak rekening worden gehouden met het belang dat geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel, waarbij ook de verwijtbaarheid van het geconstateerde verzuim een rol kan/mag spelen.

Een voorbeeld daarvan is uw uitspraak van 9 maart 2004, waarin uw College heeft bepaald dat indien de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen past (vgl. HR 9 maart 2004, NJ 2004. 263, no. 5.8). Kennelijk acht uw College het nemo tenetur beginsel van zodanige importantie dat dit aangemerkt kan worden als een belangrijk strafvorderlijk beginsel Ook indien bewijsmateriaal is verkregen door het aftappen van telecommunicatieverkeer dat valt onder het verschoningsrecht ex art. 218 Sv, kunnen die gegevens geen rol spelen in het strafproces en dienen die gegevens te worden uitgesloten van het bewijs (vgl. HR 12 januari 1999, NJ 1999. 290).

Een ander voorbeeld is uw uitspraak van 14 juni 2005, LJN AS8854, waarin uw Raad oordeelde dat de vaststelling dat voor het opnemen van telecommunicatie niet de vereiste machtigingen waren verstrekt, zelfstandig het oordeel draagt omtrent de onrechtmatigheid van de toepassing van dat opsporingsmiddel. Voorzover het Hof voorts tot uitgangspunt had genomen dat bedoeld verzuim diende te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat d.m.v. de toepassing van dat opsporingsmiddel was verkregen, was dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk, aldus uw College.

Kennelijk kon het Hof oordelen dat een zijdens de overheid gemaakte inbreuk op de privacy zonder dat daarvoor zijdens de rechter-commissaris een machtiging is verstrekt een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift oplevert.

Dit laatste is ook niet verwonderlijk nu op het onrechtmatig aftappen dan wel opnemen van telefoongesprekken zonder toestemming middels artikel 374bis Sr een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar en zes maanden dan wel een geldboete van de vierde categorie is gesteld.

Uit de rechtspraak blijkt verder dat uw College tot op heden bij een doorzoeking van een woning waarbij de voorschriften niet zijn nageleefd slechts zelden tot de overweging is gekomen dat een andere sanctie dan bewijsuitsluiting mogelijk was. Een voorbeeld daarvan is uw uitspraak van 26 maart 2002, NJ 2002. 34, in welke zaak een zolderkamer doorzocht was die geen deel uit maakte van de woning van de verdachte en welke kamer toebehoorde aan een ander en die door de verdachte op eigen gezag in gebruik was genomen voor het verbergen van heroïne, weliswaar feitelijk bij hem in gebruik was, maar niet ter bewoning. Mogelijkerwijze laten uw overwegingen in dat arrest zich verklaren doordat in die zaak noch het eigendoms- dan wel bezitsrecht van de klager in die zaak was geschonden, terwijl hij eveneens geen aanspraak kon maken op zijn privacy in die zolderkamer nu hij die kamer slechts bezigde voor het verbergen van verdovende middelen.

Omtrent strafvermindering heeft uw College in het arrest van 30 maart 2004, NJ 2004. 376 overwogen dat deze sanctie slechts in aanmerking komt, indien aannemelijk is dat

Eveneens is van belang dat de rechter indien deze tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

In de onderhavige zaak is door het Hof vastgesteld dat er een inbreuk is gemaakt op het recht op privacy van rekwirant als bedoeld in art. 8 EVRM en er is sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat niet kan worden hersteld.

Vervolgens heeft het Hof heeft geoordeeld dat het door het geconstateerde verzuim verkregen bewijsmateriaal niet van het bewijs behoefde te worden uitgesloten.

Nu in de overwegingen van het Hof geen aanleiding is te vinden om te veronderstellen dat het Hof die beslissing heeft gebaseerd op het oordeel dat door de onrechtmatige bewijsgaring geen belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden1. en het Hof ook aangenomen heeft dat het bewijsmateriaal vanwege de onrechtmatige bewijsvergaring verkregen is (zie de bij herhaling gebezigde zinsnede ‘het vervolgens verkregen bewijs’), moet worden aangenomen dat het Hof van oordeel is geweest dat er geen sprake is geweest van een ‘aanzienlijke schending’ (hetgeen ziet op de ernst van het verzuim) zulks in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Voor de beantwoording van de vraag of zo een impliciet oordeel begrijpelijk is, dient allereerst vastgesteld te worden hoe ernstig het geconstateerde verzuim is.

Relevant daarvoor is onder andere dat anders dan dat bij vele andere gevallen van overschrijding van opsporingsbevoegdheden of het geheel zonder bevoegdheid optreden van opsporingsambtenaren het geval is, het door het Hof vastgestelde verzuim, namelijk het handelen van de verbalisanten Schouten en Wit, zonder meer een misdrijf oplevert. Het gaat dan om het voor situaties als de onderhavige geschreven artikel 370 Sr, van welk artikel het eerste lid luidt

Mitsdien moet worden aangenomen dat we hier in beginsel te maken hebben met een ernstig verzuim. Het verzuim wordt immers bedreigd met een gevangenisstraf van 1 jaar. Van belang daarbij is dat onrechtmatig binnentreden door een (opsporings-)ambtenaar door de wetgever als ernstiger wordt beschouwd dan huisvredebreuk door een willekeurig individu (zie art. 138 Sr).

In de onderhavige zaak doet zich aldus een soortgelijke situatie voor als bij het eerder besproken onrechtmatig afluisteren en opnemen van telefoongesprekken. Ook hier is immers sprake van een zelfstandige strafbaarstelling van het onrechtmatig handelen van de opsporingsambtenaren, hetgeen zonder meer een aanwijzing is dat we te maken hebben de schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en met een ernstig verzuim.

Reeds daarom is het impliciete oordeel dat er geen sprake is van een ‘aanzienlijke schending’ niet te verklaren en niet inzichtelijk, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt), en is de verwerping van het verweer dat er sprake diende te zijn van bewijsuitsluiting onvoldoende gemotiveerd.

Dit oordeel is des te minder begrijpelijk in het licht van de omstandigheden van het geval nu uw College eerder heeft overwogen dat bij de beoordeling omtrent het verzuim ook de mate van verwijtbaarheid een rol kan spelen (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).

Aangenomen moet worden dat uw College bij die verwijtbaarheid toegezien heeft op degenen die het verzuim begaan c.q. daarvoor verantwoordelijk zijn, namelijk de overheid dan wel personen handelende met medeweten en of instemming van de overheid (vgl HR 14 januari 2003 NJ 2003, 288, met name noot van Prof. T.M. Schalken).

Zo valt uit de rechtspraak af te leiden dat indien verbalisanten geen verwijt2. kan worden gemaakt dat zij een woning hebben betreden zonder toestemming van de bewoner zonder dat de bij de algemene wet op binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd — bijvoorbeeld indien de verbalisanten op grond van de wijze waarop dat pand zich aan hen aandiende, hetgeen overigens omtrent dat pand bekend was en kon zijn en zij redelijkerwijs hadden mogen aannemen dat van een woning geen sprake was — voor bewijsuitsluiting in beginsel geen plaats is. (Vgl HR 19 juni 2001, NJ 2001, 574)

Uit de door het Hof gebezigde overwegingen valt af te leiden dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of sprake was van een ‘aanzienlijke schending’ en daarmee de beoordeling van ‘de ernst van het verzuim’ uitsluitend de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang heeft geacht en niet de mate van de bedoelde verwijtbaarheid een rol heeft laten spelen.

Dit terwijl blijkens hetgeen door het Hof ten aanzien van de feiten is vastgesteld, het er voor moet worden gehouden dat één van de onbevoegd optredende verbalisanten (te weten Schouten) ervan op de hoogte was dat het erf van rekwirant was voorzien van een groot metalen hekwerk en dat de poort met een zwaar kettingslot was afgesloten. Schouten was er dus van op de hoogte dat ongenode gasten op het door hem betreden erf niet welkom waren. Sterker nog: die vaststelling was de aanleiding voor de nachtelijke exercitie van de genoemde opsporingsambtenaar. Daar komt nog bij dat, zoals blijkt uit de weergave door het Hof in de bespreking van het gevoerde verweer van de door Schouten op 25 februari 2004 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring dat hij niet via de hoofdingang en het nieuwe hek naar binnen is gegaan, maar (kennelijk bewust) 's nachts is omgelopen en het erf aan de achterzijde van de woning heeft betreden, waardoor hij moedwillig de door de bewoner opgeworpen barrières heeft omzeild. Aldus bezien, is er een aanzienlijke mate van verwijtbaarheid ten aanzien van het door het Hof geconstateerde verzuim.

Het uitsluitend beoordelen van omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en daarbij niet in ogenschouw nemen de bedoelde verwijtbaarheid getuigt naar de mening van rekwirant van een onjuiste beoordeling van het verzuim, dit zeker nu het — op zijn minst genomen — er alle schijn van heeft dat de verbalisanten verantwoordelijk voor het verzuim aanzienlijk verwijtbaar hebben gehandeld en uit de pleitnotities van mr Vogel ook volgt dat zij doelbewust, namelijk om te zoeken vanwege ‘het vermoeden dat er iets niet klopte’ het afgesloten erf zijn betreden.

Ook daarom is 's Hofs oordeel dat strafvermindering de passende sanctie is niet, althans niet zonder meer, begrijpelijk nu het Hof in het arrest er geen blijk van heeft gegeven alle relevante omstandigheden van het geval, zoals in deze de verwijtbaarheid van het verzuim, in diens oordeel te hebben betrokken.

Voorzover het Hof die verwijtbaarheid echter wel mede in ogenschouw heeft genomen lijkt het Hof deze uit te leggen als een in de richting van rekwirant te maken verwijt3., en die overwegingen alleen al hierom gebaseerd zijn op een onjuiste rechtsopvatting dan wel in ieder geval onvoldoende begrijpelijk zijn, zulks nu het er niet om gaat of en in hoeverre bij de beoordeling van een verzuim de verdachte een verwijt kan worden gemaakt doch of de overheid een verwijt kan worden gemaakt.

Hoewel zoals eerder gezegd uit artikel 370 Sr voortvloeit dat het onbevoegd betreden van een besloten erf een ambtsmisdrijf is, en verder gesteld kan worden dat dit ambtsmisdrijf jegens rekwirant begaan is, stelt het Hof dat de geconstateerde inbreuk op de privacy beperkt is.

Blijkens de door het Hof gebezigde overwegingen heeft het Hof de ernst van het verzuim en daarmee vervolgens de aan het geconstateerde verzuim te verbinden sanctie — in wezen afhankelijk gesteld van de (hoogte van de) barrière die rekwirant heeft opgeworpen tegen eventueel onbevoegd/onrechtmatig optreden van (bijvoorbeeld) de politie alsmede de moeite die de verbalisanten hebben gedaan om tot het gepleegde verzuim te komen. Door in casu aan de achterzijde van de woning het besloten erf te omheinen met een hek van slechts één meter hoog heeft rekwirant naar de mening van het hof laten zien dat zijn privacy (die wel is geschonden) hem niet zoveel waard is. Daarom zou indien die privacy wordt geschonden door zonder enige bevoegdheid over dat hek heen te stappen dat onrechtmatig optreden niet tot bewijsuitsluiting moeten leiden.

Anders kunnen de overwegingen van het Hof ‘De verbalisanten hebben het erf betreden door over een hekje van 1 meter hoogte te stappen. Meteen daarna roken zij een henneplucht. Kennelijk achtte de verdachte zijn privacy voldoende beschermd door afsluiting van zijn erf met dit hekje en meende hij daardoor in voldoende mate onbevangen zichzelf te kunnen zijn in zijn woning’ moeilijk verstaan worden.

Door als relevante omstandigheid te beschouwen de juiste wijze waar op en de mate waarin rekwirant zich heeft beschermd (en naar de mening van het Hof dan ook kennelijk heeft willen beschermen) tegen het onrechtmatig betreden van zijn erf, betrekt het Hof bij beantwoording van de vraag of en welke sanctie moet volgen een omstandigheid die daarbij in wezen niet hoort te worden betrokken, dit nu het voor de verbalisanten door het hek en de hangsloten overduidelijk was dat er sprake was van een afgesloten erf.

De benadering van het Hof roept verder vragen op in de trant van: Wat als de agenten aan de voorzijde van de woning het hogere hek waren over geklommen? Maakt het achterom lopen op zoek naar een gemakkelijker te nemen hindernis het optreden van de verbalisanten niet juist kwalijker? Zou het plaatsen van een hek van 2 meter hoog (waar je, als je met zijn tweeën bent ook nog wel gemakkelijk overheen komt) tot een andere sanctie hebben geleid? Hoe zou dat zijn als er punten op het hek zouden hebben gezeten? Heeft een op het erf aanwezige hond invloed op de door het Hof te beantwoorden vraag? En zo ja, maakt het dan verschil of het gaat om een poedel of een rottweiler?

Het een en ander klemt te meer daar indien het zo zou zijn dat wil een burger zich met vrucht kunnen beroepen op bewijsuitsluiting wegens onbevoegd binnentreden van hem gevergd kan worden dat hij al het nodige doet om zijn woning dan wel erf volledig te beschermen tegen binnentreden door de overheid, het recht zo een eis niet stelt. Zo een eis zou ook onterecht zijn nu dan burgers die een kwade overheid vrezen en daardoor veel geld uitgeven aan beveiligingsapparatuur meer beschermd worden tegen en door die overheid dan die burgers die de overheid niet zo vrezen.

De hierboven aangehaalde overweging is verder niet, althans niet zonder meer, begrijpelijk vanwege de vaststelling door het Hof (in de verwerping van het verweer) vaststelling dat de melder aan de verbalisant heeft meegedeeld dat het bewuste perceel (het perceel aan de [a-straat]) was voorzien van een groot metalen hekwerk, dat de poort met een groot kettingslot was afgesloten, dat de poort sindsdien ook continu met een hangslot was afgesloten en er geen onbevoegden meer op het erf konden komen.4.

De overweging van het Hof ‘kennelijk achtte de verdachte zijn privacy voldoende beschermd door afsluiting van zijn erf met dit hekje en meende hij daardoor in voldoende mate onbevangen zichzelf te kunnen zijn in zijn woning’ is dan ook niet in overeenstemming te brengen met de door het Hof voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen, zodat hiervoor geciteerde overwegingen omtrent de verwerping van het verweer dan wel het verzuim niet alleen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en of een onjuist begrip van welke omstandigheden een rol mogen spelen bij de beoordeling van een verzuim, doch tevens in strijd zijn met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof naar de mening van rekwirant de hier aan de orde zijnde omstandigheid ten onrechte betrokken bij de beantwoording van de vraag welk gevolg diende te worden verbonden aan het geconstateerde vormverzuim, althans had het Hof minst genomen nader moeten motiveren waarom die omstandigheid bij de door het Hof te beantwoorden vraag relevant kan worden geacht.

Voorzover tot slot het Hof met de overweging ‘De verbalisanten hebben het erf betreden door over een hekje van 1 meter hoogte te stappen. Meteen daarna roken zij een henneplucht. Kennelijk achtte de verdachte zijn privacy voldoende beschermd door afsluiting van zijn erf met dit hekje en meende hij daardoor in voldoende mate onbevangen zichzelf te kunnen zijn in zijn woning’ tot uitdrukking heeft willen brengen dat rekwirant onvoldoende waarborgen heeft getroffen teneinde te voorkomen dat onbevoegden een henneplucht zouden ruiken en de aandacht daardoor op zijn erf zou vallen, is dit oordeel niet begrijpelijk nu vaststaat dat de verbalisanten het nodige klimwerk hebben moeten doen om deze geur te kunnen waarnemen en zij de henneplucht niet roken buiten het erf.

Nu sprake is van de schending van een belangrijk rechtsbeginsel (te weten het recht op privacy zoals gewaarborgd in art. 8 EVRM), er sprake is van een aanzienlijke mate van verwijtbaarheid met betrekking tot dat verzuim en het optreden van de verbalisanten Schouten en Wit zelfs zonder meer een misdrijf oplevert, is het oordeel van het Hof met betrekking tot de beperktheid van de inbreuk op de privacy en daarmee de beoordeling van de ernst van het verzuim niet, althans niet zonder nadere motivering begrijpelijk, althans en in elk geval blijkt niet uit het arrest dat het Hof zich rekenschap heeft gegeven van een afweging van alle in deze relevante factoren, terwijl het Hof daarentegen wel een niet als rechtens relevant te beschouwen omstandigheid bij die afweging heeft betrokken. Het een en ander te meer daar het er alle schijn van heeft dat de in deze door het Hof gekozen reparatiemogelijkheid, namelijk strafvermindering, het door de overheid middels een strafbare handeling verkregen bewijs, namelijk door overtreding van artikel 370 Sr, niet aangetast wordt, hetgeen op z'n minst gelet op alle omstandigheden moeilijk te rechtvaardigen valt5., zelfs al zou de overheid voor het te plegen strafbare feit fysiek weinig moeite moeten doen.

In het arrest van het Hof zijn de artikelen 3, 3 (oud) en 11 Opiumwet en de artikelen 57, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht aangehaald als de toepasselijke wettelijke voorschriften.

Blijkens art. 358 lid 4 Sv dient het arrest, in het geval van oplegging van straf of maatregel, de wettelijke voorschriften te vermelden waarop die straf of maatregel is gegrond. Daarbij dient de rechter in ieder geval het voorschrift aan te halen dat het gebod of verbod geeft en daarnaast het artikel dat de straf bepaalt (zie Hoge Raad 2 februari 1931, NJ 1931. 1045). De voorschriften waarop de straf is gegrond zijn die welke de onmiddellijke grondslag ter strafoplegging vormen (zie Hoge Raad 24 juni 1935, NJ 1935. 1330). Vermeld dienen te worden de wettelijke voorschriften welke de toegepaste verbod- en strafbepaling inhouden en de onmiddellijke grondslag der veroordeling uitmaken (Hoge Raad 5 juni 1979, NJ 1979. 463).

Rekwirant is van mening dat in geval van veroordeling wegens diefstal die onder één of meer van de in art. 311 Sr genoemde omstandigheden is begaan (waardoor het feit met een hogere straf wordt bedreigd) ook art. 310 Sr moet worden aangemerkt als een van de voorschriften die de onmiddellijke grondslag van de veroordeling uitmaken. In dat artikel wordt immers, in tegenstelling tot in art. 311 Sr, het verbod (te stelen) gegeven en nader omschreven. Zonder art. 310 Sr is niet voldoende duidelijk wat precies wordt bedoeld niet ‘diefstal’ zoals genoemd in art. 311 Sr. Een veroordeling wegens diefstal in vereniging en/of met braak en/of met inklimming dient dan ook zeker ook op art. 310 Sr te worden gegrond.

Het nalaten alle voorschriften te vermelden waarop de opgelegde straf is gegrond heeft blijkens art. 358 lid 5 Sv de nietigheid van het arrest van het Hof tot gevolg.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Hof te Amsterdam jegens hem op 26 april 2005 te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr [advocaat 2], mr [advocaat 3]

[plaats], 6 april 2006