HR, 02-11-2004, nr. 00106/04

1.

2.

3.1.

3.2.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.4.

Het hof heeft kennisgenomen van de verklaring onder ede die [getuige 1] op 26 november 2002 ten overstaan van een notaris te Zeist heeft afgelegd en van de bijlagen die deze verklaring vergezellen. Deze verklaring bevestigt het standpunt dat de verdediging heeft ingenomen, te weten dat er sprake was van betaling van commissie via allerlei rechtspersonen aan [getuige 1].

4.5.

De mededeling van het hof dat het zelf geen nadere vragen aan [getuige 1] heeft kan ik niet in verband brengen met de eis van 'equality of arms' zoals de steller van het middel dat wél meent te kunnen doen (nr. 11, p. 4). Daaronder is immers te verstaan dat de rechter een redelijk evenwicht ('fair balance') tussen procespartijen moet bewerkstelligen en bewaken.6. Waarom dat evenwicht verstoord zou zijn door de vaststelling van het hof dat het zelf geen vragen meer heeft voor [getuige 1] is mij niet helder kunnen worden.

4.6.

Ook klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd in te gaan op het in de pleitnota herhaalde verzoek om de getuige [getuige 1] te horen. De steller van het middel beroept zich in dit verband op HR NJ 2002, 218 waarin de Hoge Raad casseerde omdat het hof verzuimd had op een ter terechtzitting gedaan verzoek om getuigen te horen te beslissen nadat het eerder in een tussenarrest dat verzoek al op de voet van art. 288 lid 1 onder c Sv had afgewezen. Ik wijs erop dat er een groot verschil met de onderhavige zaak is vast te stellen. In HR NJ 2002, 218 had het hof in zijn tussenarrest het verzoek als volgt afgewezen:

"Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuigen M en K af aangezien zij over het gestelde punt reeds door de rechter-commissaris gehoord zijn in het bijzijn van de raadsman. Derhalve kan door het achterwege blijven van dagvaarding of oproeping van de genoemde getuigen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging worden geschaad".

Maar na de verhoren door de rechter-commissaris was er nog een getuige ter terechtzitting van het hof gehoord juist over het punt waarop de verdediging beide andere getuigen wilde ondervragen. Er was daar dus wellicht een novum dat een nieuwe beoordeling rechtvaardigde.

Van zo een ontwikkeling is in de onderhavige zaak geen sprake.

De pleitnota in appel bevat het verzoek om [getuige 1] en Suthers te (laten) horen, opdat [getuige 1] en Suthers hun eerder afgelegde en door documenten gestaafde verklaringen dan geloofwaardig zouden kunnen bevestigen. Ik citeer:

"Verzoek rogatoire commissie

Voor zover Uw Hof van mening is, dat aan de verklaringen van [getuige 1] en diens advocaat, Geoffrey Sutherns al dan niet in verband met de overige door de verdediging aangedragen documenten en getuigen, geen overtuigende waarde kan worden toegekend, omdat zij niet door Uw Hof en in het bijzijn van het OM zijn gehoord, verzoekt HVM7. Uw Hof tot een dergelijk verhoor over te gaan en daartoe in overleg met [getuige 1] een datum te plannen, dan wel een rogatoire commissie in te stellen. [Getuige 1] is bereid om wederom naar Nederland te komen, maar het is bijzonder moeilijk om Geoffrey Sutherns hier te krijgen. Die is wel bereid om in Zuid-Afrika gehoord te worden."

Nieuwe punten waarop deze getuigen nog zouden moeten worden bevraagd zijn in de pleitnota niet aangevoerd, zodat het hof heeft kunnen oordelen dat de verdediging geen nadere vragen heeft geformuleerd. Het hof doelde daarmee kennelijk op nieuwe gezichtspunten of gegevens die nog niet in de eerdere verklaringen van beide gevraagde personen naar voren waren gekomen. Ook de steller van het middel noemt niet de punten waarop de getuigen nog nader zouden moeten worden ondervraagd.

4.7.

Maar de overwegingen van het hof houden ook in dat de verklaring van [getuige 1] op 26 november 2002 afgelegd ten overstaan van de notaris het antwoord op de tot dan toe gerezen vragen bevat en dat het mede daarom niet nodig is deze persoon en zijn advocaat Suthers te horen. De Hoge Raad heeft acht slaande op de rechtspraak van het EHRM een stelsel ontwikkeld met regels die gelden voor het geval de verdediging een getuige die belastend heeft verklaard wil horen om diens betrouwbaarheid te kunnen toetsen en aan te vechten.8. Zo een verklaring kan voor het bewijs worden gebezigd ook als de verdediging niet in staat is geweest de getuige te ondervragen mits aan zekere voorwaarden is voldaan. Daarbij staat voorop dat de rechter slechts verklaringen voor het bewijs bezigt die hij voldoende betrouwbaar acht.

In de onderhavige zaak gaat het niet om getuigen wier verklaringen eventueel voor het bewijs zouden kunnen worden gebruikt. Het gaat integendeel om getuigen die verdachte ontlasten. De verdediging wil deze getuigen niet horen om hun betrouwbaarheid aan te kunnen vechten, maar juist om hun betrouwbaarheid ten overstaan van de rechter aan te tonen. Het EHRM heeft in de zaak Pisano ten aanzien van getuigen à décharge nogmaals uitgelegd dat art. 6 lid 3 onder d EVRM een uitwerking en verbijzondering is van de eis van een 'fair trial', zoals neergelegd in het eerste lid:

"Plus particulièrement, l'article 6 § 3 d) leur (AM; de nationale rechters) laisse, toujours en principe, le soin de juger de l'utilité d'une offre de preuve par témoins (voir en dernier lieu l'arrêt Asch c. Autriche du 26 avril 1991, série A n° 203, p. 10, § 25) ; il " n'exige pas la convocation et l'interrogation de tout témoin à décharge : ainsi que l'indiquent les mots " dans les mêmes conditions ", il a pour but essentiel une complète " égalité des armes " en la matière " (arrêts Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, série A n° 22, pp. 38-39, § 91, et Bricmont c. Belgique du 7 juillet 1989, série A n° 158, p. 31, § 89). La notion d'" égalité des armes " n'épuise pourtant pas le contenu du paragraphe 3 d) de l'article 6, pas plus que celui du paragraphe 1 dont cet alinéa représente une application parmi beaucoup d'autres (voir notamment les arrêts Delcourt c. Belgique du 17 janvier 1970, série A n° 11, p. 15, § 28, et Isgrò c. Italie du 21 février 1991, série A n° 194-A, pp. 11-12, § 31)."9.

Het Hof vervolgt dan dat de nationale rechter gebruik heeft gemaakt van de wettelijke bevoegdheid om te weigeren een gevraagde getuige op te roepen en

"que le requérant a eu la possibilité de présenter aux juridictions de première instance, d'appel et de cassation, ses arguments quant à l'opportunité d'entendre M. B. Or il n'appartient pas à la Cour européenne de sanctionner d'éventuelles erreurs en fait ou en droit commises par les juridictions internes si elles ne constituent pas aussi une méconnaissance des droits garantis par l'article 6. L'équité de la procédure n'ayant pas été atteinte par la décision de ne pas procéder à cette audition, l'on ne peut en déduire une violation des droits de la défense."10.

In de onderhavige zaak heeft het gerechtshof ook gebruik gemaakt van de door de wet toegekende bevoegdheid. In cassatie worden geen relevante argumenten aangevoerd die zouden moeten doen concluderen dat verdachte geen 'fair trial' heeft gehad. Evenmin als in de zaak Pisano lijkt mij hier art. 6 lid 3 onder d EVRM geschonden. Maar dat wil niet zeggen dat de beslissing om de gevraagde getuigen niet op te roepen niet in cassatie kan worden aangevochten. De vraag is immers ook of die beslissing begrijpelijk is.

4.8.

Hoewel het middel dit onderdeel van de overwegingen van het hof niet uitdrukkelijk attaqueert meen ik toch dat tegen de achtergrond van de zojuist geciteerde passage uit de pleitnota in appel en inachtgenomen de toelichting op het middel onder 15 de bedoeling van de steller zal zijn geweest dat het verhoor van [getuige 1] en Suthers nodig was om de versie van verdachte over de constructie te ondersteunen en dat de verdediging wilde dat het hof zelf [getuige 1] zou horen om diens betrouwbaarheid zelf te kunnen toetsen. Het gaat hier om een getuige die ontlastend voor verdachte heeft verklaard en die in het standpunt van verdachte cruciaal is.

[Getuige 1] heeft, zoals gezegd, ten overstaan van de notaris gedetailleerd verklaard over de gang van zaken rond de facturering van de commissiegelden. Zijn verklaring bevestigde de versie die verdachte heeft bepleit. Indien de verklaring van [getuige 1] van 26 november 2002 - in de woorden van het hof - antwoorden bevat op nog openstaande vragen kan het niet anders of die vragen zijn in voor verdachte gunstige zin beantwoord. Als het hof een andere mening zou zijn toegedaan is een nadere toelichting onontbeerlijk. En dan wekt het in mijn ogen verbazing dat het hof, dat immers in de verklaring van [getuige 1] de antwoorden vindt op nog niet opgehelderde vragen, het telastegelegde heeft bewezenverklaard en aldus blijkt geen geloof te hebben gehecht aan de verklaring van [getuige 1] van 26 november 2002.

4.9.

Indien het hof bij voorbaat zou menen dat aan de verklaring van [getuige 1] geen geloof moet worden gehecht omdat hij een onbetrouwbare getuige is vergt zo een beslissing, die is genomen reeds voordat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, wel nadere uitleg. Als het hof die beslissing in het eindarrest zou hebben genomen en had besloten dat er daarom geen reden was het onderzoek ter terechtzitting te heropenen zou die beslissing eerder begrijpelijk zijn, omdat zij de uitkomst zou zijn van een afweging van alles wat het onderzoek ter terechtzitting zou hebben opgeleverd. Ik kan in het aangehaalde onderdeel van de overweging van het hof ook niet lezen dat het hof het horen van beide personen niet nodig oordeelde omdat het zich -zonder dat deze personen nader worden gehoord- voldoende voorgelicht achtte om reeds voor de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting te kunnen beslissen over de betrouwbaarheid van hun verklaringen.11. Dit zou zich nog kunnen voordoen wanneer het onderzoek ter terechtzitting reeds voldoende materiaal had opgeleverd waaraan de betrouwbaarheid van de getuige direct zou kunnen worden getoetst. Te denken is aan het geval waarin de verdediging op de zitting met een getuige op de proppen komt die uit het niets zal kunnen verklaren dat verdachte het niet heeft gedaan, terwijl er uitgebreid onderzoek is geweest, vele getuigen à charge ter terechtzitting zijn gehoord en DNA-dadersporen aan verdachte gekoppeld zijn kunnen worden. Overigens is het ook in dat soort gevallen aan te raden de beslissing over het horen van de gevraagde getuige eerst in het arrest te nemen, omdat hoe dan ook een zekere schijn van een vooruitlopen niet is te vermijden wanneer de beslissing over de betrouwbaarheid van de getuige al tijdens het onderzoek ter terechtzitting wordt genomen.12.

4.10.

Omdat het hier gaat om de door mij veronderstelde wens van de verdediging om de betrouwbaarheid van de gevraagde getuigen door het hof vast te laten stellen doet het er nauwelijks toe dat het hof heeft vastgesteld dat de verdediging geen nadere vragen heeft geopperd en dat het hof zelf geen nadere vragen heeft ter aanvulling van de informatie die zich reeds in het dossier bevindt. Het gaat er immers niet om dat wel duidelijk is wàt [getuige 1] en Suthers kunnen verklaren, maar of zij dat betrouwbaar kunnen verklaren.

Ik acht daarom de motivering van het hof voor de afwijzing van het verzoek deze personen als getuigen te horen onbegrijpelijk.13.

5.1.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het bewijsverweer dat de rechtspersonen [B], [C], [D] en [F] niet aan verdachte toebehoorden. Kennelijk is de bedoeling van de steller van het middel te betogen dat de bewijsconstructie onvoldoende de stelling van de verdediging weerlegt dat er wel degelijk van een geoorloofde constructie om commissiegelden aan [getuige 1] over te kunnen maken sprake was.

5.3. Bewijsmiddel 2 bevat de verklaring van [betrokkene 2]. Deze verklaring houdt kort gezegd het volgende in. Verdachte heeft [betrokkene 2] verzocht een zgn. 'cost plus' onderneming op te richten en te beheren. Deze onderneming was [B]. Volgens verdachte diende deze onderneming voor het doorgeven van commissie aan een derde. De betalingen van [medeverdachte] ([A]) aan [B] werden gedaan op facturen waarvan de gegevens overgenomen werden van facturen van [medeverdachte] aan [H]. De helft van de commissie die op die facturen stond moest worden overgenomen op de facturen van [B] aan [medeverdachte]. Het geld dat [B] zo van [medeverdachte] ontving moest weer worden doorbetaald aan [C]. [C] zond aan [B] facturen voor de bedragen die [B] eerst van [medeverdachte] had ontvangen. En [C] betaalde weer op factuur dezelfde bedragen door aan [D] op de Antillen. Iedere schakel in de facturen- en geldketen stond onder controle van verdachte. [Betrokkene 2] kreeg alleen instructies van verdachte.

Verdachte zelf heeft - kort samengevat - het volgende verklaard (bewijsmiddel 1). Verdachte is directeur van [medeverdachte] oftewel [A]. [Medeverdachte] betaalde aan [B], [B] weer aan [C]. Verdachte verklaart vervolgens:

"Het klopt dat de gelden vervolgens van [C] naar [D] N.V., verder te noemen [D], op de Nederlandse Antillen gingen. De eigenaar van [D] was [G] N.V., verder te noemen [G], en dat was weer van mij. Ik heb [D] verkocht aan mijn zoon.

[D] viel onder [G], waarvan ik directeur was. [Betrokkene 1] heeft op 25 augustus 1995 een volmacht, een power of attorney, van [G] gekregen. [Betrokkene 1] legde verantwoordelijkheid af aan mij. Ook na 22 september 1995 deed hij dat.

Door de power of attorney behield ik de verantwoordelijkheid en kon ik beschikken over de aandelen. [Betrokkene 1] was directeur van onder meer [D] en in die hoedanigheid handelde hij. Op basis van de power of attorney kon ik aanwijzingen geven.

De vennootschap [F] N.V., verder te noemen [F], is door [betrokkene 1] opgericht. Ik denk dat dat is gebeurd in 1997. Ik heb mijn huis verkocht aan [F] in februari 1997.

De gelden zijn naar Curacao in een vennootschap gegaan. Die 1,9 miljoen euro is in [D] gebleven. Ik was de economisch belanghebbende van [F]."

5.4. Met name uit de verklaring van verdachte heeft het hof kunnen afleiden dat de gehele constructie de bedoeling had om geld dat viel onder de Nederlandse belastingwetgeving via een aantal rechtspersonen door te sluizen naar een vennootschap op de Antillen waarover verdachte volledige zeggenschap had. De facturenstroom moest verhullen dat verdachte eigenlijk geld aan [medeverdachte] onttrok.

5.5. In HR NJ 1996, 752, waarnaar de steller van het middel verwijst, deed zich een andere situatie voor. Als verweer was gevoerd dat tegenover inkomsten uit verzwegen vermogen de rente van een lening stond. Dat was volgens het hof niet relevant. Het oordeel van het hof was volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Als het verweer juist zou zijn zou immers het handelen van verdachte niet tot gevolg kunnen hebben dat te weinig belasting werd geheven. Dan zou een met de bewezenverklaring onverenigbare, niet door de bewijsmiddelen weerlegde mogelijkheid open blijven. Maar in de onderhavige zaak heeft het hof de versie van de verdediging niet in het midden gelaten maar blijkens de bewijsvoering juist verworpen. Van een Meer- en Vaartgat waarop de steller van het middel kennelijk doelt is dan ook geen sprake.

5.6. Wat de steller onder nr. 8 en 11 en volgende op blz. 7 betoogt kan ik niet goed doorgronden. Ik maak uit bijvoorbeeld bewijsmiddel 22 op dat als inkomen een lager bedrag is aangegeven dan als inkomen is vastgesteld waardoor te weinig belasting is geheven. Voor de bewijsmiddelen 24 en 27 geldt mut. mut. hetzelfde. Uit de als bewijsmiddel 1 genummerde verklaring van verdachte is op te maken dat het betalen van de bedragen op de facturen van [B] gevolgen heeft voor de aangifte vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting en omzetbelasting. De opstellingen in de bewijsmiddelen 22, 24 en 27 maken die gevolgen zichtbaar.

5.7. De steller van het middel voert nog aan dat het hof een zodanige selectie heeft gemaakt uit onderdelen van de verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd dat sprake is van een denaturering van die verklaring. Het middel blijft evenwel in gebreke precies aan te wijzen om welke passages het gaat.

Vergelijking van de verklaring zoals in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in appel opgetekend en de verklaring zoals voor het bewijs is gebruikt leert mij echter dat het hof nauwgezet de afgelegde verklaring heeft gevolgd, met weglating van die delen die het hof kennelijk ongeloofwaardig heeft geoordeeld en welke onderdelen inhielden dat de gehele betalingsconstructie ten goede diende te komen van [getuige 1]. Een dergelijke splitsing van een verklaring is geoorloofd.14. Dat het hof ook voor het bewijs heeft gebezigd de door verdachte uitgesproken zin "Deze facturen hebben een contractuele basis" lijkt mij op een vergissing te berusten. Deze zin is immers, zacht gezegd, niet redengevend voor het bewijs.

5.8. Wat onder nr. 22 en 23 wordt aangevoerd is mij niet helemaal duidelijk. Ik vermoed dat de steller van het middel bedoelt dat de bewezenverklaring tot uitdrukking moest brengen dat verdachte directeur van [medeverdachte] was en daarom ingevolge de belastingwet verplicht was bij wijze van aangifte juiste inlichtingen te verschaffen.

Ik merk al direct op dat dit bezwaar niet opgaat voor de bewezenverklaring van het doen van een onjuiste op eigen naam gestelde aangifte inkomstenbelasting. Voor beide andere belastingdelicten geldt dat telkens is telastegelegd en bewezenverklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander bij de belastingwet voorziene aangiftes heeft ondertekend en bij de belastingdienst heeft ingeleverd. De eis dat de telastelegging moet uitdrukken dat verdachte de belastingplichtige was of anderszins degene was die de aangifte moest doen vindt geen steun in het recht. Artikel 68 lid 1 onder a (oud) AWR stelt geen nadere eisen dan dat het een bij de belastingwet voorziene aangifte betreft en dat brengt de tenlastelegging in alle onderdelen tot uitdrukking.

Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

6.1.

Het vierde middel klaagt erover dat het hof een verkeerde maatstaf heeft toegepast bij de oplegging van de vervangende hechtenis en voorts dat het hof gelet op de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep door de Advocaat-Generaal gevorderde vervangende hechtenis gehouden was nader te motiveren waarom het aanzienlijk meer dagen vervangende hechtenis heeft opgelegd dan gevorderd.

6.2.

In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar en een geldboete van fl. 250.000,- subsidiair 250 dagen hechtenis. De Advocaat-Generaal heeft in hoger beroep een gevangenisstraf voor de duur van een jaar en een geldboete van € 113.445,05, subsidiair 250 dagen hechtenis, gevorderd. Het hof heeft de hiervoor onder 1 vermelde straf opgelegd.

6.3.

De opvatting van de steller van het middel dat het hof in een geval als het onderhavige gehouden was nader te motiveren waarom het een hogere vervangende hechtenis heeft opgelegd dan gevorderd vindt geen steun in het recht. Het bepalen van een langere vervangende hechtenis bij niet betaling van een geldboete dan is gevorderd, is immers niet het opleggen van een zwaardere straf in de zin van art. 359 lid 7 Sv.15. Voorts biedt de wet geen steun aan de opvatting dat een hof moet motiveren waarom het een hogere vervangende hechtenis oplegt dan de rechtbank heeft gedaan.

7.

Op grond van hetgeen ik heb opgemerkt naar aanleiding van het eerste middel ben ik van oordeel dat het bestreden arrest behoort te worden vernietigd. Subsidiair, te weten wanneer de Hoge Raad deze conclusie tot vernietiging niet zou volgen, meen ik dat het derde middel gegrond is en dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal dienen te verlagen.