HR, 23-03-2004, nr. 01230/03P

Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 19 december 2002 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 113.285,99, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 633 dagen hechtenis.

Namens veroordeelde hebben mrs R.M. Heemskerk en J.W. Heemskerk, advocaten te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof zijn beslissing ten aanzien van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof de uitgangspunten van het Openbaar Ministerie tot de zijne heeft gemaakt, maar verzuimd heeft om uitdrukkelijk aan te geven waarom het wederrechtelijk verkregen voordeel hoger moet zijn dan gevorderd.

Het Hof heeft in zijn uitspraak onder het kopje "De redengeving van de op te leggen maatregel" het volgende overwogen:

Aldus heeft het Hof uitvoerig gemotiveerd aangegeven hoe het tot zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen.

Het Hof heeft daarbij inderdaad aangesloten bij de zienswijze van de Officier van Justitie inzake het in mindering brengen van de vorderingen. Dit betekent echter niet dat het Hof daarmee ook gehouden zou zijn om op eenzelfde bedrag uit te komen als het bedrag dat de A-G in hoger beroep heeft gevorderd. Het Hof maakt immers een zelfstandige schatting van het onrechtmatig verkregen voordeel, en, zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt, geen rechtsregel verzet zich ertegen dat het Hof daarbij tot een hoger bedrag komt dan door het Openbaar Ministerie gevorderd.1. Nadere motivering was in het verleden enkel geboden als de rechter meer dagen vervangende hechtenis oplegde dan het OM vorderde.(2)

Het Hof heeft daarbij, zoals ik hierboven reeds opmerkte, ook nog eens uitvoerig aangegeven hoe het tot zijn schatting is gekomen, waarna het Hof deze rekenmethode per zaak heeft toegepast.

Het middel faalt derhalve.

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een kennelijke misslag heeft gemaakt in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 33.

Met betrekking tot zaak 33 heeft het Hof in zijn uitspraak de volgende berekening opgenomen:

Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitdrukkelijk aangegeven de uitgangspunten van het BFO-rapport te hanteren, en dit -zich onder de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden bevindende- rapport vermeldt ten aanzien van zaak 33 het volgende p.6):

Voorts zou ook volgens 's Hofs eigen rekenmethode een totaalbedrag van fl. 2850,- aan kosten moeten worden afgetrokken van de verkregen fl. 27.500,-. Daarmee zou het wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomen op fl. 24.650,- (en niet fl. 24.640,-, waarop in de toelichting op het middel wordt uitgekomen). En de pondspondsgewijze verdeling leidt dan tot een wederrechtelijk verkregen voordeel voor veroordeelde van fl. 8.216,66.

Ik ga er derhalve van uit dat er inderdaad sprake is van een kennelijke misslag in de schatting van het Hof. Deze misslag zou door de Hoge Raad zelf kunnen worden hersteld, ware het niet dat nog een andere correctie nodig is.

In mijn optiek zit er immers nog een misslag in de schatting door het Hof. Het bedrag van fl. 1850,-, dat [persoon 3] van [betrokkene] heeft gekregen, bevat ook fl. 750,- ter betaling van een openstaande schuld. Het voldoen van een schuld betreft echter geen kosten, doch betreft de besteding van het voordeel, en maakt derhalve deel uit van het verkregen voordeel.3.

Hiervan uitgaand komt het wederrechtelijk verkregen voordeel in zaak 33 op fl. 27.500 - fl. 1100 = fl. 26.400; en het aandeel van veroordeelde op fl. 8800,- . De Hoge Raad zal het totaal te ontnemen bedrag met verbetering van deze vergissing kunnen vaststellen op fl. 250.116,16 ofwel op € 113.497,76.(4)

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof op onjuiste wijze de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering heeft gebracht op het geschatte wederrechtelijke verkregen voordeel, door niet het totale bedrag van de vorderingen in mindering te brengen op het totale voordeel, doch dat per afzonderlijke zaak te doen.

In de toelichting op het middel wordt ter staving van deze klacht verwezen naar het proefschrift van Borgers, De ontnemingsmaatregel5.. Borgers pleit, verwijzend naar het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, voor toepassing van art. 36e lid 6 Sr op basis van gecumuleerde bedragen.

Daar staan echter andere benaderingen tegenover. Van der Neut pleit juist voor een koppeling tussen het strafbare feit, het door dat specifieke feit behaalde voordeel en de door dat specifieke feit veroorzaakte schade6..

Keulen sluit zich bij Van der Neut aan. Keulen wijst er op dat voor- en nadeelsbedrag niet gelijk hoeven te zijn en dat vaak het recht van de gedupeerde derde het voordeel van de dader zal overstijgen. De grondslag voor art. 36e lid 6 Sr ligt in de wens van de wetgever een dubbele ontneming van hetzelfde voordeel te voorkomen; eemaal door de maatregel van art. 36e Sr en eenmaal door de schadevergoedingsactie van de gedupeerde. In een 'totaalbenadering' zou het bedrag waarmee de vordering van de derde het voordeel uit het feit waardoor de schade is veroorzaakt overstijgt evenwel niet worden afgetrokken van 'hetzelfde' voordeel maar van voordeel dat uit andere strafbare feiten is verkregen. Aldus kunnen andere benadeelden in hun verhaalsmogelijkheden worden gedupeerd. Het voordeel dat verdachte heeft bekomen uit twee delicten kan zijn afgenomen ten behoeve van één van de gedupeerden, met als gevolg dat een ander slachtoffer moet toezien dat de eerste er met 'zijn' voordeel vandoorgaat. Keulen concludeert dat aftrek slechts kan plaatsvinden tot - maximaal - het bedrag waarop het met het nadeelsbedrag corresponderende voordeel is meegenomen.7.

De wetsgeschiedenis is op dit punt niet helder. Vóór het standpunt van Van der Neut en Keulen lijkt de pleiten dat de memorie van toelichting de bespreking van de positie van de derde als volgt begint:

Ook de Hoge Raad lijkt een tamelijk strikte relatie tussen feit, het daarmee behaalde voordeel en de daarmee toegebrachte schade voor te staan. In een uitspraak van 11 april 2000 overweegt de Hoge Raad immers:

Dit is ook de benadering van het Hof geweest. Per zaak heeft het Hof de vastgestelde schade afgetrokken van het met die schade corresponderende voordeel. Die methode is geenszins onbegrijpelijk. Zeker niet, waar anders eventuele toekomstige vorderingen tekort gedaan zouden kunnen worden, indien het in één te individualiseren zaak behaalde voordeel ten goede zou komen aan reeds onherroepelijk vastgestelde vorderingen in andere zaken.

Overigens wil dit niet zeggen dat de benadering van de Rechtbank onjuist was. Met name zal een andere werkwijze niet mogelijk zijn indien het voordeel niet per delict kan worden aangewezen, maar indien het voordeel wordt geschat door middel van een vermogensvergelijking. Denk aan het geval waarin iemand is veroordeeld voor een groot aantal oplichtingen en duidelijk is dat hij geen andere legale bron van inkomsten had. Wanneer beide benaderingen mogelijk zijn lijkt mij de keuze van de verrekeningsmethode voorbehouden aan de feitenrechter. Dit betekent dat die keuze in cassatie enkel kan worden aangetast wanneer deze onbegrijpelijk zou zijn. Zoals ik echter al aangaf is 's Hofs keuze niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt derhalve.

Ambtshalve wijs ik nog op het volgende. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing. De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak dienen te vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.10.

Deze conclusie ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor wat betreft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dit voordeel zal vaststellen op € 113.497,76, en voor zover in het arrest vervangende hechtenis is bepaald, met verwerping van het beroep voor het overige.