HR, 13-03-2018, nr. 16/01362

1. Het gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest 3 maart 2016 de verdachte vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde, en de verdachte ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde ter zake van ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van voorarrest.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van het ‘medeplegen’ van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat

“hij op 08 november 2013 te Zoetermeer, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 2 gram van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en 32,15 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5. De bewezenverklaring is in de aanvulling op het bestreden arrest gestaafd met de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 8 november 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL1551-2013169972-5.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 119-121):

Op 8 november 2013 was ik, verbalisant, in een woning aan de [a-straat 1] te Zoetermeer. In deze woning werd de verdachte [betrokkene 1] buiten heterdaad aangehouden op verdenking van artikel 2 onder B - C in verband met artikel 10 lid 3 en 4 van de Opiumwet. [betrokkene 1] lag in de slaapkamer in bed, naast hem lag [betrokkene 2]. In de woonkamer lagen op het moment van binnentreden van de aanhoudingseenheid twee personen, elk op een bank, te slapen. Deze twee personen gaven op te zijn [betrokkene 3] en [verdachte]. Ik, verbalisant, heb samen met politieagenten de woning in afwachting van een doorzoeking van de rechter-commissaris bevroren. Ik, verbalisant, zag dat op de salontafel in de woonkamer een gripzak stond. Ik zag dat in het doorzichtige gripzakje een grote hoeveelheid gevouwen witte papiertjes zaten die ik herkende als ponypackjes. Ambtshalve is mij bekend dat in dit soort ponypacks cocaïne wordt verpakt. Ik zag op het TV dressoir rechts naast de televisie zilverfolie liggen. Ik zag dat op deze folie brokken witte substantie lagen.

2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 november 2013 van de politie Haaglanden met nr. 2013 169 972.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 362-366):

Naar aanleiding van een verdenking van handel in verdovende middelen werden er op 8 november 2013 doorzoekingen verricht aan de [a-straat 1] te Zoetermeer. In een woonkamer en slaapkamer in de woning werden verdovende middelen aangetroffen en goederen die gebruikt worden bij de verwerking van verdovende middelen.

In de woonkamer op het TV dressoir werd een opengevouwen stuk zilverfolie aangetroffen met hierop witte harde brokken. Een monster van één van de brokken is aan een voorlopige test onderworpen. De cocaïnetest gaf een positief resultaat aan. Het gewicht van de witte harde brokken is circa 16,6 gram.

Afbeelding van het zilverfolie met witte brokken.

In de woonkamer op de salontafel werd een gripzak aangetroffen met hierin diverse kleine gripzakjes met witte en bruine substantie en diverse kleine en grote ponypacks (Noozpack Caribbean Pirates). De witte substanties uit de gripzakjes zijn aan een voorlopige test onderworpen. De cocaïnetest gaf een positief resultaat aan. De bruine substantie werd aan een heroïnetest onderworpen. De test gaf een positief resultaat aan.

De inhoud van de grote gripzak:

• 13 gripzakjes doorzichtig en groene sluitingen, met per stuk circa 0,1 gram harde witte brokken

• 4 gripzakjes kleur oranje, met circa 0,25 gram harde witte brokken per zakje

• 2 gripzakjes kleur blauw, met circa 0,5 gram harde witte brokken per zakje

• 3 gripzakjes doorzichtig, met circa 0,25 gram witte poeder per zakje

• 8 Snowseals met circa 0,25 gram witte poeder per ponypack

• 1 Noozpack met circa 0,25 gram witte poeder per ponypack

• 3 Snowseals met circa 0,5 gram witte poeder per ponypack

• 8 gripzakjes met bruine poeder, circa 0,25 gram per zakje.

Totaal gewicht circa 7,8 gram aan cocaïne.

Totaal gewicht circa 2 gram aan heroïne.

Afbeeldingen van de gripzakjes.

In de slaapkamer werd in een kast een rugzak aangetroffen. In deze rugtas zat onder andere een plastic zak met hierin 31 stuks Snowseals. De inhoud van de Snowseals betreft witte poeder. Een monster van één van de pakjes is aan een voorlopige test onderworpen. De cocaïnetest gaf een positieve resultaat aan. Het gewicht van het poeder in 1 Snowseal betreft circa 0,25 gram. Het totaal gewicht van de witte poeder is circa: 7,75 gram

Afbeelding van de snowseals.

3. Een proces-verbaal van de politie Haaglanden, team Forensische Opsporing/Narcotica met nr. PL1551 2013 169972—N, d.d. 14 november 2013.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 692-697):

Wij, verbalisanten, hebben de op 8 november 2013 in de [a-straat 1] te Zoetermeer aangetroffen en in beslag genomen, vermoedelijk drugs, onderzocht.

Vindplaats, ruimte 2, slaapkamer, kast, in rugzak;

- een deel van een plastic zak, met daarin een gripzak met rode rand, gevuld met een 31-tal toegevouwen papiertjes, klein model, opdruk snowseals, gevuld met een witte poeder substantie. Wij hebben van deze toegevouwen papiertjes een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7986NL.

Vindplaats, ruimte 1, woonkamer, tv-meubel, aluminiumfolie met daarin wit/beige brokken. Wij hebben hiervan een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7988NL.

Vindplaats, ruimte 1, woonkamer, salontafel, een gripzak met witte rand, met daarin:

- een 8 tal toegevouwen papiertjes, klein model, opdruk snowseals, gevuld met een witte poeder substantie. Wij hebben van deze toegevouwen papiertjes een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7989NL;

- 4 oranje gripzakjes, gevuld met een witte brokkelige substantie. Wij hebben van deze substantie een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7990NL;

- 6 gripzakjes met witte rand, gevuld met een witte brokkelige substantie. Wij hebben van deze substantie een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7991NL;

- 7 gripzakjes met groene rand gevuld met een witte brokkelige, substantie. Wij hebben van deze substantie een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7992NL;

- 3 toegevouwen papiertjes, groot model, opdruk Snowseals met daarin een witte poeder substantie. Wij hebben van deze toegevouwen papiertjes een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7993NL;

- 8 gripzakjes met groene rand gevuld met een bruine poeder substantie. Wij hebben van deze gripzakjes een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7994NL;

- 1 toegevouwen papiertje, klein model, opdruk een zijde "Caribbean Pirates", andere zijde "Nooz Pack", gevuld met een witte poeder substantie. Wij hebben dit toegevouwen papiertje in zijn geheel bemonsterd en voorzien van het SINnummer AAFF7995NL;

- 3 gripzakjes met witte rand met daarin een witte poeder substantie. Wij hebben deze gripzakjes in zijn geheel bemonsterd en voorzien van het SINnummer AAFF7996NL;

- 2 blauwe gripzakjes gevuld met een witte brokkelige substantie. Wij hebben van deze gripzakjes een monster gemaakt en voorzien van het SINnummer AAFF7997NL.

De monsters worden ter hand gesteld van een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag.

4. Een geschrift, zijnde een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut, opgesteld en ondertekend door Ing. A.G.A. Sprong, d.d. 6 december 2013. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 708-709):

Vraagstelling

Bevat het materiaal middelen die vermeld zijn op een van de lijsten van de Opiumwet of op de bijlage van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën en zo ja, welke?

Resultaten en conclusie

Heroïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

Cocaïne is vermeld op lijst I, behorende bij de Opiumwet.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 10 november 2013 van de politie Haaglanden met nr. 2013169972, met fotobijlagen.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 173-185):

Ik heb donderdagochtend nog schoongemaakt.

Ik toon jou nu foto: 8807. Jij vertelde dat je die donderdagochtend hier hebt schoongemaakt. Wat zie je daar liggen?

Ik zie folie, poeder en een telefoon. Het moet er na donderdagochtend zijn neergelegd.

Opmerking hof: de foto met nummer 8807 betreft het aangetroffen witte poeder in zilverfolie in de woonkamer.

Ik toon jou nu foto: 8814. Wat zie jij hierop?

Dat is mijn slaapkamer. Die zwarte tas is van [betrokkene 1]. Daar zat zijn kleding in.

Ik toon jou foto 8818. Op deze foto herken jij de rugzak van [betrokkene 1]?

Ja daar zat eerst zijn sportkleding in. Ik heb de zwarte tas van [betrokkene 1] opgeruimd. Ik heb de tas toen in één van mijn vakken in mijn kast gelegd.

Nu we je deze foto's hebben laten zien, geef jij aan dat de verdovende middelen die zijn aangetroffen, er donderdagochtend nog niet lagen.

Ja, die zwarte tas wel maar daar lagen kleren in. Dat zilverpapier lag er niet en het zakje op de salontafel lag er ook niet.

6. Een verhoor van getuige bij de raadsheer-commissaris d.d. 20 juli 2015. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

U zegt mij dat het gaat over de periode rondom mijn aanhouding op 18 november 2013. U vraagt mij of ik [verdachte] ken. Ja, in die periode heb ik hem leren kennen. Ik noemde hem altijd "aardappel". Dat was zijn bijnaam. U vraagt mij wie er op 8 november 2013 bij mij thuis (het hof begrijpt: in de woning aan de [a-straat 1] te Zoetermeer) waren. Mijn ex [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). Mijn ex- vriend was in de slaapkamer en [betrokkene 3] en [verdachte] sliepen op de bank. Ik werd in de nacht wakker, omdat mijn ex en zijn vrienden binnenkwamen. De volgende ochtend heb ik het een en ander aan drugs op de salontafel zien liggen.

7. Een verhoor van verdachte bij de rechter-commissaris d.d. 11 november 2013. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Ik was vanaf 02:00 uur met [betrokkene 1] in de woning. Het was te laat om terug te gaan naar huis. Ik ken [betrokkene 1] vrij goed. Ik ken [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]) via [betrokkene 1]. Ik slaap af en toe op de [a-straat 1]. Als het laat wordt dan blijf ik daar slapen. Toen ik wakker werd lagen de drugs op tafel.”

Aan deze opgave van bewijsmiddelen heeft het hof de volgende bewijsoverweging toegevoegd:

“Uit de bewijsmiddelen kan de volgende gang van zaken worden opgemaakt. [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) heeft haar woning op donderdag 7 november 2013 schoongemaakt. Zij heeft een zwarte rugzak – met daarin sportkleding – van haar (toenmalige) vriend [betrokkene 1] opgeruimd en in haar kast gelegd. Er lagen toen geen harddrugs in de woonkamer of in de zwarte rugzak van [betrokkene 1]. In de zeer vroege ochtend van vrijdag 8 november 2013 komen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en verdachte gezamenlijk aan in de woning van [betrokkene 2], waarna [betrokkene 3] en verdachte in de woonkamer gaan slapen en [betrokkene 1] in de slaapkamer bij [betrokkene 2]. 's Ochtends treft de politie harddrugs aan in de woonkamer op de salontafel en het tv-meubel alsmede in de slaapkamer in de zwarte tas van [betrokkene 1]. Aldus gaat het hof ervan uit dat [betrokkene 1], [betrokkene 3] en verdachte op 8 november 2013 zeer vroeg in de ochtend gezamenlijk met de harddrugs zijn aangekomen in de woning van [betrokkene 2], waarna een deel van de harddrugs in de woonkamer is gelegd en een ander deel is opgeborgen in de zwarte rugzak in de slaapkamer. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake geweest van gezamenlijke machtsuitoefening over de (later) aangetroffen verdovende middelen en is verdachte als medepleger van het voorhanden hebben van die verdovende middelen aan te merken.”

6. De bewijsmiddelen wijzen (in cassatie onbetwist) uit dat er op 8 november 2013 bij het binnentreden door de politie in de woning van [betrokkene 2] te Zoetermeer op drie locaties en in uiteenlopende verpakkingen hoeveelheden verdovende middelen aanwezig waren, te weten:

(1). in de woonkamer op de salontafel in totaal 7,8 gram cocaïne en 2 gram heroïne;

(2). in de woonkamer op het tv-dressoir in totaal 16,6 gram cocaïne;

(3). in een rugzak in een kast in de slaapkamer in totaal 7,75 gram cocaïne.

Op het moment van binnentreden lagen [betrokkene 2] en haar (toenmalige) partner [betrokkene 1] in de slaapkamer op bed te slapen, en lagen [betrokkene 3] en de verdachte ([verdachte]) ieder op een bank te slapen in de woonkamer.

7. In cassatie wordt bestreden dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] en van de verdachte kan worden afgeleid (ik citeer het hof en onderstreep de gewraakte vaststelling) “dat [betrokkene 1], [betrokkene 3] en verdachte op 8 november 2013 zeer vroeg in de ochtend gezamenlijk met de harddrugs zijn aangekomen in de woning van [betrokkene 2], waarna een deel van de harddrugs in de woonkamer is gelegd en een ander deel is opgeborgen in de zwarte rugzak in de slaapkamer.” Uit deze (aangevochten) vaststelling heeft het hof vervolgens opgemaakt dat van de zijde van de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 1] “van een gezamenlijke machtsuitoefening sprake is geweest” over de (later) aangetroffen verdovende middelen, als gevolg waarvan de verdachte als medepleger van het aanwezig hebben van die verdovende middelen is aan te merken. Deze nadere gevolgtrekking én de kwalificatie van medeplegen worden in cassatie eveneens bestreden.

8. In lijn met een ter terechtzitting gevoerd verweer1.en onder verwijzing naar HR 30 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:2008 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR2016:1320 betoogt de steller van het middel dat de bewijsvoering onvoldoende houvast geeft aan de conclusie dat de verdachte als medepleger van het voorhanden hebben van de aangetroffen verdovende middelen kan hebben te gelden. De steller van het middel wijst er in dit verband tevens op dat de verdachte ter terechtzitting heeft verklaard geen weet te hebben gehad van de aanwezigheid van de harddrugs op het logeeradres waar hij lag te slapen op het moment dat de politie de woning binnentrad.2.

9. Meer in het algemeen eerst het volgende. Voor het opzettelijk ‘aanwezig hebben’ van verdovende middelen als bedoeld in artikel 2, onder C, Opiumwet, is niet beslissend aan wie die middelen (in eigendom) toebehoren.3.Enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen is niet vereist.4.Voldoende is dat de verboden middelen zich in de ‘machtssfeer’ van de verdachte bevinden,5.waartoe in elk geval noodzakelijk is dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop.

10. De vraag is vervolgens welke andere eisen aan het bewijs van het hier bedoelde opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen (moeten) worden gesteld ingeval het medeplegen ervan bewezen is verklaard. Mijn ambtgenoot Knigge betoogde in zijn conclusie voor HR 30 augustus 2016 “dat ‘meerplegerschap’ niet zonder meer voldoende is om medeplegen aan te nemen. Het enkele feit dat meer personen ieder voor zich de gehele delictsomschrijving vervullen, maakt hen dus niet tot medeplegers. Nodig daarvoor is een nauwe en bewuste samenwerking. Toegespitst op het opzettelijk aanwezig hebben van drugs betekent dit dat, als twee personen onafhankelijk van elkaar weten dat een derde (of één van hun tweeën) drugs in hun gezamenlijke woning verbergt, beiden zijn aan te merken als plegers van het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen, maar niet als medeplegers van dat feit. Voor dat laatste lijkt een vorm van gezamenlijke machtsuitoefening te zijn vereist.”6.Gelet op de hiermee harmoniërende bewoordingen, vermoed ik dat het gerechtshof in het bestreden arrest bij deze beschouwingen heeft willen aanhaken.

11. Wat – ingeval meer personen ieder voor zich de gehele delictsomschrijving vervullen – onder een vorm van ‘gezamenlijke machtsuitoefening’ moet worden verstaan blijft nochtans in het ongewisse. Een nauwe en bewuste samenwerking bij de machtsuitoefening over verdovende middelen zal in ieder geval vergen dat de (mede)dader zich niet alleen bewust is van de aanwezigheid van de verdovende middelen waartoe hij in een zekere machtsrelatie staat, maar ook (1) dat zulks voor de andere mededaders ieder voor zich eveneens geldt, én (2) dat de mededaders zich over en weer bewust zijn van die bewustheid bij de ander(en). Het medeplegen van opzettelijk aanwezig hebben vereist dus ten minste (de vaststelling van) een ‘tezamen afweten’ van de aanwezigheid van de verdovende middelen. Indien de mededaders daarover niets (willen) verklaren kan dergelijke wetenschap eventueel met toepassing van algemene ervaringsregels uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid.

12. Bovendien is dus nog vereist dat de ‘macht’ over de aanwezige verdovende middelen ‘tezamen wordt uitgeoefend’. Daarbij ligt het accent op de samenwerking en dient de bijdrage van de verdachte aan deze machtsuitoefening van voldoende gewicht te zijn alvorens hem als medepleger te kunnen aanmerken.7.Vanwege het abstracte en m.i. ook weinig begrenzende karakter van het begrip ‘macht’ en van de mogelijke uitoefening daarvan over verdovende middelen, vrees ik voor de rechtspraktijk dat algemene regels niet vallen te geven en dat het eventuele bestaan van die machtsrelatie een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval vergt.

13. Mede daardoor kan reeds nu ambtshalve worden vastgesteld dat ’s hofs bewijsoordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt echter met name over de begrijpelijkheid van dat bewijsoordeel en over de begrijpelijkheid van de motivering ervan.

14. Naar mijn inzicht heeft het hof uit de bewijsmiddelen (slechts) kunnen afleiden dat de verdachte in de vroege ochtend van 8 november 2013 tegelijkertijd met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] is gearriveerd in de woning van [betrokkene 2] te Zoetermeer. Niet eerder dan vanaf dat moment waren in die woning de verdovende middelen aanwezig die later die dag door de binnentredende opsporingsambtenaren openlijk zijn aangetroffen op de salontafel en op het tv-dressoir, en opgeborgen in een rugzak in een kast in de slaapkamer. De drie mannen hebben zich op enig moment in de woning te ruste gelegd. Andere omstandigheden dan deze heeft het hof niet rechtstreeks vastgesteld.

15. In ’s hofs oordeel echter dat de verdachte, [betrokkene 3] en [betrokkene 1] “gezamenlijk met de harddrugs” de woning hebben betreden ligt kennelijk besloten dat de verdachte (naar ’s hofs oordeel) bij aankomst in de woning in elk geval wetenschap had van de aanwezigheid van de verdovende middelen. Dit oordeel kan m.i. niet worden afgeleid uit de door het hof vastgestelde feiten, aangezien onvoldoende kan worden uitgesloten dat slechts [betrokkene 3] en/of [betrokkene 1] bij binnenkomst in het bezit waren van verdovende middelen en de verdachte met dat bezit onbekend was. Bovendien mag niet zonder meer worden aangenomen dat de (slapende) verdachte zich van die openlijke aanwezigheid van verdovende middelen aldaar bewust is geweest.

16. Overigens, ook indien de verdachte wél op de hoogte zou zijn geweest van de (deels openlijke) aanwezigheid van verdovende middelen in de woning waarin hij als logé de nacht doorbracht, valt niet in te zien op grond van welke vaststellingen mag worden aangenomen dat de verdachte aan het opzettelijk aanwezig hebben van deze verdovende middelen een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd om zulks te kwalificeren als het medeplegen daarvan. Het gedeeltelijk openlijke karakter van die aanwezigheid brengt m.i. nog niet vanzelf mee dat die verdovende middelen zich in de machtssfeer van de – aldaar logerende – verdachte bevonden.8.

17. Kortom, de door het hof vastgestelde omstandigheden zijn naar mijn inzicht niet zonder meer redengevend voor het bewijs van het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van de in de bewezenverklaring omschreven verdovende middelen.

18. Het middel slaagt.

19. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

n.d.

AG