HR, 24-12-2021, nr. 20/03278

In deze zaak heeft de man cassatieberoep ingesteld tegen zowel de beschikking in de hoofdzaak als tegen de beschikking van het hof op een verzoek ex art. 31/32 Rv (de herstelbeschikking).

De vrouw en de man hebben wijziging verzocht van bij de echtscheidingsbeschikking in 2017 vastgestelde door de vrouw te betalen kinder- en partneralimentatie. Het cassatieberoep tegen de beschikking in hoger beroep heeft alleen betrekking op het oordeel van het hof over de partneralimentatie. De vrouw verzocht in hoger beroep nihilstelling en limitering van de partneralimentatie, de man verhoging. Het hof heeft het verzoek van de vrouw tot nihilstelling toegewezen, daartoe overwegende dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is. De man klaagt in onderdeel 1 dat het hof verzuimd heeft een oordeel te geven over de door partijen aangevoerde wijzigingsgronden. Onderdeel 2 komt met diverse motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de man geen inzicht heeft gegeven in zijn vermogen. Het klaagt onder meer dat het oordeel onbegrijpelijk is gelet op producties die de man heeft overgelegd en dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom het geen (doorslaggevende) betekenis toekent aan een brief van de notaris van de man.

In het middel gericht tegen de herstelbeschikking klaagt de man dat het hof buiten het toepassingsbereik van art. 31 Rv is getreden door de motivering van de te verbeteren beschikking aan te vullen, hoewel het hof het door de man ingediende verzoek tot herstel heeft afgewezen.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Partijen zijn op 12 juli 1997 te [plaats 1] (Verenigde Staten van Amerika) op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

(ii) Partijen zijn de ouders van:- [kind 1] ( [kind 1] ), geboren [geboortedatum] 1998 te [plaats 2] en- [kind 2] ( [kind 2] ), geboren op [geboortedatum] 2001 te [plaats 2] .

(iii) Bij beschikking van 31 maart 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.2.

(iv) Het huwelijk van de man en de vrouw is op 4 juli 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.

In voornoemde beschikking van 31 maart 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland ten aanzien van de partneralimentatie bepaald dat de vrouw aan de man een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van € 15.081,- per maand dient te betalen, met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.De rechtbank overwoog daartoe, voor zover van belang, onder meer dat partijen sterk van mening verschillen over het inkomen dat de vrouw kan generen uit de (mede) door haar gedreven ondernemingen en dat de rechtbank zich maar tot beperkte hoogte een goed beeld kan vormen van de draagkracht van de vrouw. Partijen hebben te kennen gegeven over diverse punten betreffende de alimentatie advies in te winnen van [betrokkene 1] van het kantoor [A] . Met partijen is onder meer afgesproken dat de rechtbank in deze procedure een definitieve beslissing zal geven ten aanzien van de kinderalimentatie en de partneralimentatie. Partijen zijn daarnaast overeengekomen dat van deze vastgestelde kinder- en partneralimentatie, zo nodig, door de meest gerede partij met terugwerkende kracht (in een latere procedure) wijziging kan worden gevraagd, indien de bevindingen van [betrokkene 1] daartoe aanleiding zouden geven. De rechtbank heeft vervolgens de (kinder- en) partneralimentatie vastgesteld op basis van de haar op dat moment bekende gegevens. (rov. 3.10, 3.15, 3.28, 3.43).Ten aanzien van de aanvullende behoefte van de man overwoog de rechtbank dat het feit dat de man een WAO-uitkering ontvangt erop duidt dat aan zijn zijde sprake is van arbeidsongeschiktheid, zodat de rechtbank daar in het kader van deze procedure nog van uit zal gaan. De rechtbank wees de man er wel op dat van hem verlangd mag worden dat hij zich ten volle inspant om zoveel mogelijk zelf de kosten van zijn levensonderhoud te kunnen dragen, waarbij niet alleen gedacht dient te worden aan inkomsten uit arbeid, maar ook uit vermogen, nu de man naar verwachting in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aanspraak kan maken op een aanzienlijk bedrag aan vermogen. Bij een herbeoordeling van de partneralimentatie zal ook gekeken moeten worden in hoeverre hij dan inmiddels zelf in zijn levensonderhoud kan voorzien (rov. 3.43, 3.50 en 3.70).

Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 27 december 2018, heeft de vrouw, voor zover in cassatie van belang, verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:- de partneralimentatie per 1 januari 2019 vast te stellen op nihil, althans de partneralimentatie op te schorten voor onbepaalde tijd, althans de partneralimentatie vast te stellen op een bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk acht, met veroordeling van de man om binnen een week na afgifte van de beschikking de door hem te veel ontvangen partneralimentatie vanaf 1 januari 2019 tot aan de datum van de beschikking aan de vrouw terug te betalen gelet op het feit dat de vrouw deze onverschuldigd heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente voor iedere dag dat de man in verzuim is;- de onderhoudsverplichting van de vrouw jegens de man te limiteren tot 1 januari 2020, althans de onderhoudsverplichting per die datum vast te stellen op nihil, althans te limiteren tot een datum die de rechtbank redelijk en billijk acht.

De man heeft verweer gevoerd. Tevens heeft de man, voor zover van belang, verzocht de door de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage aan de man, overeenkomstig de draagkracht van de vrouw, met ingang van 4 juli 2017 op een hoger bedrag te bepalen dan in de beschikking van 31 maart 2017 is vastgesteld, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

Bij beschikking van 10 juli 2019 heeft de rechtbank onder meer de verzoeken van partijen met betrekking tot de partneralimentatie afgewezen (rov. 4.5). De rechtbank overwoog daartoe, samengevat, het volgende:

- Partijen hebben de rechtbank allebei niet volledig geïnformeerd over de feiten die van belang zijn voor de beslissing (4.5-4.6).

- Volgens de vrouw is sprake van gewijzigde omstandigheden. Enerzijds omdat volgens de vrouw rekening moet worden gehouden met een inkomensdaling van 50% aan haar kant. Anderzijds omdat de vrouw vindt dat niet langer van haar kan worden verlangd dat zij de man partneralimentatie betaalt, omdat de man weigert haar te informeren over met name de vraag in hoeverre hij zelf in zijn levensonderhoud kan voorzien (4.8). De vrouw heeft gelet op de gemotiveerde betwisting van de man onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een halvering van het inkomen ten opzichte van het inkomen waar in de echtscheidingsbeschikking is uitgegaan (4.10).

- Het verzoek van de man om verhoging van de in de echtscheidingsbeschikking vastgestelde partneralimentatie is onvoldoende bepaalbaar nu de man geen concreet bedrag verzoekt. Daarnaast kan van de man worden verwacht dat hij beter onderbouwt dat hij niet (deels) in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien door inkomen uit arbeid te genereren (4.11-4.13). De man heeft niet betwist dat hij vermogen heeft, maar laat niet zien hoeveel vermogen het betreft (4.14).

De man heeft bij beroepschrift ingekomen op 8 oktober 20193.hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer 200.267.236). De man verzocht het hof, voor zover in cassatie van belang, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en zo nodig onder verbetering van gronden, de bestreden beschikking te vernietigen en de door de vrouw aan de man te betalen partneralimentatie met ingang van 4 juli 2017 dan wel met ingang van een datum als het hof juist acht te bepalen op € 24.886,- per maand dan wel op een bedrag als het hof juist acht, niet lager dan de huidige alimentatie van € 15.613,- per maand, de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen.

De vrouw heeft verweer gevoerd. Tevens heeft zij zelfstandig hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank bij beroepschrift ingekomen op 9 oktober 2019 (zaaknummer 200.267.377/01). De vrouw verzocht het hof om de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:

- De beschikking van 31 maart 2017 te wijzigen ten aanzien van de partneralimentatie en de onderhoudsverplichting van de vrouw te beëindigen met ingang van 1 januari 2020 althans met ingang van een datum die het hof juist acht, en

- De onderhoudsverplichting van de vrouw met ingang van 1 januari 2019 op nihil te stellen dan wel met ingang van 1 november 2019 dan wel met ingang van een datum als het hof redelijk en billijk acht.

In haar beroepschrift ingekomen op 9 oktober 2019 verzocht de vrouw tevens om het treffen van voorlopige voorzieningen (zaaknummer 200/267.377/02). Dit verzoek heeft het hof bij beschikking van 26 november 2019 afgewezen.

Bij verzoekschrift ingekomen op 18 mei 2020 heeft de vrouw opnieuw om het treffen van voorlopige voorzieningen verzocht (zaaknummer 200/267.377/03).

De man heeft bij afzonderlijke verweerschriften verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw in de hoofdzaak en in de tweede procedure voorlopige voorzieningen.

Op 17 juni 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden door middel van een beeldverbinding in beide hoger beroepen en het tweede verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Ten behoeve van deze mondelinge behandeling zijn op 15 juni 2020 namens beide partijen pleitnotities zijn ingediend.

Bij beschikking van 14 juli 2020 heeft het hof geoordeeld over de beide hoger beroepen en de het tweede verzoek voorlopige voorzieningen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende, met betrekking tot de partneralimentatie:

- de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 31 maart 2017 gewijzigd en de bijdrage van de vrouw in de kosten van levensonderhoud van de man met ingang van 1 januari 2019 op nihil gesteld;

- de man veroordeeld tot terugbetaling aan de vrouw van de met ingang van 1 januari 2019 ontvangen bijdrage in de kosten van zijn levensonderhoud;

- de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

- Bij het vaststellen van (partner)alimentatie dient eerst te worden bekeken of de onderhoudsgerechtigde behoefte heeft aan een bijdrage in zijn of haar levensonderhoud voordat wordt nagegaan of de onderhoudsplichtige beschikt over draagkracht voor een dergelijke bijdrage (rov. 5.3).

- De behoefte van de man bedraagt € 14.359,- netto per maand in 2020 (rov. 5.4).

- Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft overwogen dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en dat als partijen dit niet doen, de rechter daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Het hof citeert daarna rov. 4.12-4.14 uit de beschikking van de rechtbank, met betrekking tot de behoeftigheid van de man, waarin de rechtbank oordeelt dat van de man kan worden verwacht dat hij beter onderbouwt dat hij niet (deels) in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien (5.5).

- Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat het voor de man onmogelijk is om andere werkzaamheden te verrichten dan de werkzaamheden waarvoor hij is afgekeurd. Het had, zeker gelet op de overwegingen van de rechtbank hieromtrent, op de weg van de man gelegen een rapport van een keuringsarts dan wel een arbeidsdeskundige over te leggen. De man heeft ter mondelinge behandeling aangegeven niet te solliciteren. Ook is niet gebleken van enige inspanning om op zijn minst te onderzoeken welke mogelijkheden de man heeft om inkomen uit arbeid te verwerven (5.7).

- Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn vermogensopstelling en zijn stellingen, ondanks de overwegingen van de rechtbank op dit punt, op geen enkele manier nader met stukken heeft onderbouwd. Zo heeft de man nagelaten zijn (recente) aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over te leggen en heeft de man geen afschriften of overzichten overgelegd van zijn bankrekeningen (5.9).

- Tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw is niet gebleken dat de man geen vermogen ontvangt of kan ontvangen uit de nalatenschap van zijn moeder zoals door hem gesteld (5.10, 5.11).

- De man heeft niet aangetoond dat het voor hem op geen enkele wijze mogelijk is om inkomen uit arbeid te verwerven. Ook bestaat geen inzicht in het vermogen van de man, zodat het hof niet kan vaststellen hoeveel inkomsten uit vermogen de man heeft dan wel kan hebben of dat de man kan interen op zijn vermogen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is, zodat de partneralimentatie op nihil zal worden gesteld (5.12).

- Nu de man zijn behoeftigheid niet heeft aangetoond, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de draagkracht van de vrouw (5.13).

- Het hof ziet geen aanleiding de onderhoudsplicht van de vrouw met ingang van 1 januari 2020 te beëindigen (5.14).

- De vrouw heeft de van 1 januari 2019 tot juni 2020 verschuldigde partneralimentatie voldaan, hetgeen neerkomt op € 274.650,-. Nu de man ter mondelinge behandeling onweersproken heeft verklaard dat hij in ieder geval nog de beschikking heeft over € 700.000,- kan van hem worden verwacht dat hij de door de vrouw onverschuldigd betaalde partner-alimentatie terugbetaalt (5.15).

Bij brief van 16 juli 2020 heeft mr. Van Grondelle namens de man verzocht om verbetering dan wel aanvulling van de beschikking van 14 juli 2020 met toepassing van art. 31, resp. 32 Rv, omdat het hof er in rov. 5.8 en 5.9 aan voorbij is gegaan dat de man met overlegging van producties 29 t/m 44 wel inzage heeft gegeven in zijn vermogensopstelling, gedane aflossingen op de echtelijke woning en zijn recente belastingaangiften (inclusief aanslagen).

Bij brief van 21 juli 2020 heeft mr. Van der Schraaf namens de vrouw verzocht het verzoek van de man af te wijzen indien het hof van mening is dat de inhoud van voornoemde producties aanleiding is om het dictum te wijzigen, althans de beslissing te herzien. Indien de advocaat van de man verzoekt om de toevoeging in rov. 5.9 dat het hof kennis heeft genomen van de door de man ingediende producties 40 t/m 43, dan heeft de vrouw daartegen geen bezwaar.

Bij beslissing op verzoek ex artikel 31 ofwel 32 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 11 augustus 20204.heeft het hof het verzoek van de man afgewezen, overwegende, samengevat, dat geen sprake is van een kennelijke schrijffout en dat het hof niet verzuimd heeft te beslissen over een onderdeel. Het hof overwoog daartoe, samengevat, dat het hof kennis heeft genomen van de door de man in zijn brief van 16 juli 2020 genoemde producties.

De man heeft bij cassatieverzoekschrift van 14 oktober 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel de beschikking van 14 juli 2020 in het hoger beroep als tegen de herstelbeschikking van 11 augustus 2020. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatiemiddel gericht tegen de beschikking van 14 juli 2020 en tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep gericht tegen de herstelbeschikking van 11 augustus 2020. De man heeft verweer gevoerd tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid.

3. Bespreking van het cassatiemiddel tegen de beschikking van het hof van 14 juli 2020

Het eerste cassatiemiddel is gericht tegen de beschikking van het hof van 14 juli 2020, in het hoger beroep, en bestaat uit twee onderdelen. Beide onderdelen hebben betrekking op de beslissing van het hof over de partneralimentatie.

Beoordeling en motivering wijzigingsgronden partneralimentatie

Randnrs. 1-7 van onderdeel 1 bevatten vijf klachten die zich richten tegen de toewijzing van het verzoek van de vrouw tot nihilstelling van de partneralimentatie met ingang van 1 januari 2019. Genoemde randnummers klagen in de kern dat het hof er in zijn beschikking van 14 juli 2020 kennelijk aan voorbij is gegaan dat de onderhavige procedure een wijzigingsprocedure partneralimentatie betreft, aangezien het zonder een kenbaar oordeel te geven over de door elk der partijen aangevoerde wijzigingsgronden – die beide betrekking hebben op de draagkracht van de vrouw – het verzoek van de vrouw tot nihilstelling van de partneralimentatie heeft toegewezen op de grond dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is. Daarmee is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof heeft getoetst alsof het een procedure in hoger beroep tegen een eerste alimentatievaststelling door de rechtbank betrof.5.Ook heeft het hof zich niet gerealiseerd dat de door de rechtbank gegeven motivering voor de afwijzing van het wijzigingsverzoek van de man niet kan dienen om de voorwaarde terzijde te stellen dat in het door de vrouw ingediende wijzigingsverzoek eerst de door haar aan haar verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden moet komen vast te staan, alvorens de rechter de alimentatie met inachtneming van alle omstandigheden ten tijde van de te geven beschikking (waaronder de behoefte/behoeftigheid van de man) opnieuw kan vaststellen.6.

Randnrs. 1-7 van onderdeel 1 richten zich tegen rov. 5.3 en 5.5 en de daarop voortbouwende rov. 5.6-5.13.7.In rov. 5.3, 5.5, 5.12 en 5.13 overweegt het hof als volgt:

‘Partneralimentatie

5.3 Het hof overweegt dat bij het vaststellen van (partner)alimentatie eerst dient te worden bekeken of de onderhoudsgerechtigde behoefte heeft aan een bijdrage in zijn of haar levensonderhoud voordat wordt nagegaan of de onderhoudsplichtige beschikt over draagkracht voor een dergelijke bijdrage.

5.5 Het hof stelt voorop dat de rechtbank heeft overwogen dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als partijen dit niet doen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat beide partijen haar niet volledig hebben geïnformeerd, waardoor beide verzoeken moeten worden afgewezen.

Ten aanzien van de behoeftigheid van de man heeft de rechtbank in eerste aanleg het volgende overwogen:

“de rechtbank vindt dat van de man kan worden verwacht dat hij beter onderbouwt dat hij niet (deels) in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien.

(…)”

(…)

5.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de man niet heeft aangetoond dat het voor hem op geen enkele wijze mogelijk is om inkomen uit arbeid te verwerven en dat geen inzicht bestaat in het vermogen van de man, zodat het hof niet kan vaststellen hoeveel inkomsten uit vermogen de man heeft dan wel kan hebben of dat de man kan interen op zijn vermogen. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is, zodat de partneralimentatie op nihil zal worden gesteld.

5.13 Nu de man zijn behoeftigheid niet heeft aangetoond, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de draagkracht van de vrouw.’

In randnr. 1 klaagt de man dat de bestreden beschikking ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof nergens vermeldt dat het gaat om een wijzigingsprocedure van een eerder door de rechter vastgestelde alimentatie, welke grondslag de vrouw aan haar wijzigingsverzoek ten grondslag heeft gelegd en evenmin welke (door de vrouw aangevoerde) wijzigingsgrond het hof gegrond acht en op welke gronden. Het hof overweegt in rov. 5.13 juist expliciet dat het géén oordeel zal geven over de draagkracht van de vrouw, terwijl de door de vrouw aangevoerde wijzigingsgrond juist daarop zag. Het subonderdeel wijst op de uitspraak van Uw Raad van 4 februari 19838., waaraan ik hierna in het juridisch kader zal refereren.

In randnr. 2 wordt gesteld dat de vrouw haar wijzigingsverzoek uitsluitend gebaseerd heeft op een wijziging van omstandigheden in haar draagkracht en het feit dat de rechtbank in haar beschikking van 31 maart 2017 is uitgegaan van onjuiste gegevens omtrent haar draagkracht en de (woon)lasten van de man. De vrouw heeft aan haar wijzigingsverzoek niet ten grondslag gelegd dat de wijziging van omstandigheden is gelegen in de behoefte of behoeftigheid van de man. Het onderdeel klaagt dat als het hof die laatste grondslag wel in het wijzigingsverzoek van de vrouw zou hebben gelezen, dat onbegrijpelijk is zonder nadere, ontbrekende motivering.9.

In randnr. 3 klaagt de man dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt indien het ambtshalve heeft geoordeeld dat sprake is van een wijziging van omstandigheden met betrekking tot de behoefte of behoeftigheid van de man en/of het gebruik maken van onjuiste gegevens in de beschikking van 31 maart 2017 inzake de behoefte/behoeftigheid van de man, omdat op een wijzigingsgrond een beroep moet worden gedaan.10.Ook klaagt het onderdeel dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden is door het verzoek van de vrouw toe te wijzen op de grond dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is, zonder vast te stellen dat en aan welke wijzigingsgrond is voldaan. Het vervolg van subonderdeel 1.3 vormt een herhaling van subonderdeel 1.1.

Ik bespreek hierna het juridisch kader en beoordeel daarna de klachten.

Juridisch kader

Een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW), of wanneer zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW).11.De wettelijke maatstaven waarnaar art. 1:401 BW verwijst zijn de draagkracht en de behoefte.12.

Als een van de genoemde wijzigingsgronden zich voordoet, moet de rechter de alimentatieverplichting opnieuw vaststellen, met inachtneming van alle ten tijde van de beschikking relevante omstandigheden.13.De in art. 1:401 BW gegeven mogelijkheden een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud te wijzigen bij latere rechterlijke uitspraak, vormen zodoende een uitzondering op het gezag van gewijsde voor alimentatiebeslissingen.14.

De rechter mag een eerdere uitspraak slechts wijzigen op grond van een wijziging van omstandigheden, indien aannemelijk is dat na die uitspraak een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat zich in de draagkracht van de alimentatieplichtige en/of in de behoefte van de alimentatiegerechtigde ten opzichte van de toestand ten tijde van de eerdere uitspraak, een wijziging heeft voorgedaan die noopt tot wijziging van de uitkering in de zin als verzocht.15.Partijen moeten zich op de wijziging van omstandigheden beroepen. De rechter mag niet ambtshalve beoordelen of van een wijziging van omstandigheden sprake is.16.Ook het feit dat de rechter bij een eerdere vaststelling van alimentatie is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens moet door de verzoeker worden gesteld en aannemelijk gemaakt.17.

Indien de vraag of zich een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW heeft voorgedaan, onderwerp is van debat tussen partijen, dan moet de rechter in de motivering van de beslissing tot wijziging van de alimentatie inzicht geven in de gedachtegang die heeft geleid tot zijn oordeel dat voor toepassing van art. 1:401 lid 1 BW grond bestaat.18.Het ligt mijns inziens in de rede dat aan een beslissing tot wijziging van de alimentatie op de grond dat bij de eerdere rechterlijke uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan dezelfde motiveringseis kan worden gesteld.

Beoordeling van de klachten

Ten aanzien van de klacht in randnr. 1 van onderdeel 1 kan aan de man worden toegegeven dat het hof zich in de bestreden beschikking niet heeft uitgelaten over de vraag of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 en/of een wijziging op grond van art 401 lid 4 BW. Beide partijen hebben zich echter in deze procedure op een wijzigingsgrond beroepen. De vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden is geen onderwerp van debat geweest tussen partijen in de procedure bij de rechtbank en het hof. Geen van hen heeft gesteld dat er in het geheel geen grond bestaat voor wijziging van de partneralimentatie. De man heeft alleen expliciet de door de vrouw in hoger beroep aangevoerde aanvulling van de grondslag van haar wijzigingsverzoek met de grond dat de rechtbank in haar beschikking van 31 maart 2017 bij de gemaakte draagkrachtvergelijking is uitgegaan van onjuiste gegevens,19.betwist, maar geeft daarbij overigens wel weer aan dat er juist gronden zijn die nopen tot wijziging van de partneralimentatie naar boven.20.Uit de beschikking van het hof blijkt impliciet dat het hof is uitgegaan van een wijzigingsverzoek op grond van art. 1: 401 lid 1 BW. Nu deze grond geen onderwerp van debat is geweest, mocht het hof van de gestelde wijziging uitgaan. De klacht faalt.

De klacht in randnr. 2 van onderdeel 1 slaagt mijns inziens evenmin. De vrouw heeft aan haar verzoek tot wijziging van de partneralimentatie in eerste aanleg in ieder geval ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, omdat haar inkomen met ingang van 1 januari 2019 zal halveren, de rechtbank in de beschikking van 31 maart 2017 ten onrechte is uitgegaan van een jaarlijkse bonusuitkering van 50.000 GBP,21.waardoor haar draagkracht lager is (en was) dan waar de rechtbank vanuit ging en dat dit zal blijken uit het rapport van [betrokkene 1] . Voorts is zij onder randnummers 13 tot en met 18 ingegaan op de behoefte van de man, waarin zij onder nr. 18 nog ingaat op het feit dat de moeder van de man onlangs is overleden en dat de man inmiddels voorschotten heeft gehad met betrekking tot de vermogensrechtelijke afwikkeling. Deze laatste twee opmerkingen kunnen moeilijk anders worden gezien dan als een beroep op wijziging van omstandigheden. In haar beroepschrift van 9 oktober 2019 heeft zij de grondslag van haar wijzigingsverzoek aangevuld, stellende dat de rechtbank in haar beschikking van 31 maart 2017 bij de gemaakte draagkrachtvergelijking is uitgegaan van onjuiste gegevens, namelijk van een te hoog netto besteedbaar inkomen van de vrouw en te hoge woonlasten aan de zijde van de man.22.In randnr. 76 van haar beroepschrift doet zij voorts een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Gelet op de inhoud van de processtukken acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof het wijzigingsverzoek van de vrouw zo heeft uitgelegd dat zij daaraan mede ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden omdat de man niet langer behoeftig is, of dat de rechtbank ook bij de beoordeling van de behoeftigheid van de man in de beschikking van 31 maart 2017 van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De vrouw heeft deze grond in haar inleidende verzoekschrift niet als ‘derde wijzigingsgrond’ genummerd,23.maar zij doet daar uitdrukkelijk een beroep op en door de man is hetgeen zij in het inleidend verzoekschrift over de behoefte en behoeftigheid van de man aanvoert ook als zodanig begrepen.24.In de rest van het debat tussen partijen heeft de behoeftigheid van de man een belangrijke rol gespeeld en daarin hebben partijen niet steeds onderscheid gemaakt tussen de vraag of daarin een wijzigingsgrond is gelegen en de vervolgvraag in het kader van het opnieuw vaststellen van de alimentatie of de man (nog) behoeftig is. In de gedingstukken zijn er zowel aanwijzingen voor te vinden dat de grondslag voor wijziging volgens de vrouw mede in de behoeftigheid van de man ligt en de man dat zo heeft begrepen,25.als voor een beperktere lezing van de gronden die ze voor haar wijzigingsverzoek heeft aangevoerd.26.

De klacht in randnr. 3 stuit eveneens af op hetgeen ik hiervoor bij de behandeling van de klachten in randnrs. 1 en 2 heb vermeld.

Randnr. 7 van onderdeel 1 bevat de voortbouwende klacht dat gegrondbevinding van een of meer klachten uit randnrs. 1-6 ook rov. 5.16 raakt, waarin het hof de voorlopige voorziening afwijst, alsmede het dictum.27.Nu voornoemde klachten niet slagen, slaagt deze voortbouwklacht evenmin.

Randnr. 8 bevat de voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding van een van de overige klachten in onderdeel 1, rov. 5.15 over de terugbetalingsverplichting, evenmin in stand kan blijven.28.Deze klacht faalt, nu de overige klachten van onderdeel 1 niet gegrond zijn. In rov. 5.15 oordeelt het hof dat de man de tussen 1 januari 2019 en juni 2020 onverschuldigd betaalde partneralimentatie terug moet betalen. Randnr. 8 van onderdeel 1 bevat tevens een zelfstandige klacht gericht tegen het oordeel van het hof over de terugbetalingsverplichting in rov. 5.15. Randnr. 8 van onderdeel 2 bevat eveneens een voortbouwende klacht gericht tegen rov. 5.15. Deze voortbouwende klacht slaagt wel, zie hierna in randnr. 3.40-3.41. Gelet op het slagen van voornoemde voortbouwende klacht, behoeft deze zelfstandige klacht hier geen behandeling.

Behoeftigheid en inzicht in vermogenspositie

Onderdeel 2 heeft betrekking op de overwegingen van het hof over de behoeftigheid van de man. Het behelst alleen klachten tegen het oordeel van het hof dat geen inzicht bestaat in het vermogen van de man zodat het hof niet kan vaststellen of de man inkomen kan verwerven met zijn vermogen, en/of in hoeverre van de man verwacht mag worden dat hij daarop inteert. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de man hooguit gedeeltelijk in zijn behoefte zal kunnen voorzien door inkomen te verwerven door middel van arbeid, zodat de overweging dat hij niet heeft aangetoond dat het voor hem op geen enkele wijze mogelijk is om inkomen uit arbeid te verwerven (rov. 5.12) niet zelfstandig dragend is voor het oordeel van het hof dat de man niet behoeftig is en de man dus belang heeft bij behandeling van de klachten gericht tegen de overwegingen van het hof over de mogelijkheid met zijn vermogen in zijn behoefte te voorzien. In randnr. 7 is een voorwaardelijke klacht opgenomen, voor het geval de bestreden beschikking wel zo moet worden gelezen dat de overweging dat de man niet heeft aangetoond dat hij op geen enkele wijze inkomen uit arbeid kan verwerven zelfstandig dragend is voor het oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is.

De lezing van de overwegingen van het hof die het onderdeel voorstaat en erop neerkomt dat de verdiencapaciteit van de man op twee pijlers berust: inkomen uit arbeid en vermogen, lijkt mij aannemelijk. Daarbij neem ik in aanmerking de behoefte van de man van € 14.539,- netto per maand in 2020 (rov. 5.4), de betekenis die het hof toekent aan de e-mail van dr. Jelle van der Kruijk in rov. 5.7 en het feit dat uit rov. 5.8 en 5.12 niet duidelijk blijkt dat de conclusie dat de man niet heeft aangetoond dat het voor hem op geen enkele wijze mogelijk is om inkomen uit arbeid te verwerven het oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is zelfstandig kan dragen. In rov. 5.12 – hiervoor reeds aangehaald – gebruikt het hof in de eerste zin het woord ‘en’ en verwijst het in de laatste zin naar ‘deze omstandigheden’ (meervoud). Ik citeer (de relevante onderdelen van) rov. 5.7, 5.8. Rov. 5.12 is hiervoor reeds aangehaald.

‘5.6 De man, opgeleid als arts, stelt dat het voor hem niet mogelijk is om inkomen uit arbeid te verwerven. (…)

5.7 Het hof overweegt als volgt. Uit de door de man overgelegde jaaropgave 2018 en betalingsspecificatie van 14 januari 2019 van het UWV (productie 9-10 bij brief van mr. Van Grondelle van 28 mei 2019 in eerste aanleg) blijkt dat de man een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt. Uit deze stukken blijkt evenwel niet dat het voor de man onmogelijk is om andere werkzaamheden te verrichten dan de werkzaamheden waarvoor hij is afgekeurd. Weliswaar heeft de man een e-mail van dr. [D] , neuroloog/opleider neuroloog, van 23 augustus 2019 (productie 24 bij het beroepschrift van de man) overgelegd waaruit blijkt dat bij de man sprake is van degeneratief lijden (…) klinisch te correleren, maar uit deze e-mail volgt niet dat de man niet in staat is om in het geheel niet te werken. Het had, zeker gelet op de overwegingen van de rechtbank hieromtrent, op de weg van de man gelegen een rapport van een keuringsarts dan wel een arbeidsdeskundige over te leggen. De man heeft niet onderbouwd dat, zoals hij heeft gesteld, een keuringsarts niet beschikt over voldoende kennis om de klachten van de man te beoordelen.

Ter mondelinge behandeling heeft de man verklaard niet te solliciteren. Evenmin is gebleken van enige andere inspanning om op zijn minst te onderzoeken welke mogelijkheden de man heeft om inkomen uit arbeid te verwerven.

5.8 Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn vermogensopstelling. (…)’

Ook los van het vorenstaande en indien de bestreden beschikking zo gelezen moet worden dat het oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij geen inkomen uit arbeid kan verwerven wel zelfstandig dragend is voor het oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij behoeftig is, is het niet mogelijk uit te sluiten dat de man belang heeft bij de klachten van dit onderdeel. Alimentatiezaken dienen na verwijzing aan de hand van de actuele situatie beoordeeld te worden, vanwege de mogelijkheid op grond van art. 1:401 BW wijziging van de eerder bij rechterlijke uitspraak vastgestelde alimentatie te vragen. Na verwijzing kunnen – met inachtneming van de eisen van de goede procesorde – ook nieuwe feiten worden aangevoerd met betrekking tot in cassatie niet bestreden beslissingen.29.

Gelet op het vorenstaande behoeft de voorwaardelijke klacht in randnr. 7 geen behandeling.

Randnrs. 1-3 van onderdeel 2 hebben betrekking op rov. 5.8 en 5.9. In deze rechtsoverwegingen overweegt het hof als volgt:

‘5.8 Het hof is voorts van oordeel dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn vermogensopstelling. Ter mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat hij 1,5 miljoen euro van de vrouw heeft ontvangen als voorschot in de afwikkeling van de echtscheiding. De man heeft verklaard dat hij van dit bedrag twee ton heeft moeten gebruiken voor de kosten van de echtscheidingsprocedure en dat hij vijf ton heeft afgelost op de voormalige echtelijke woning. Op dit moment heeft de man, zoals de man heeft verklaard, nog zeven ton tot zijn beschikking.

5.9 Het hof stelt vast dat de man zijn stellingen, ondanks de overwegingen van de rechtbank op dit punt, op geen enkele manier nader met stukken heeft onderbouwd. Zo heeft de man nagelaten zijn (recente) aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over te leggen en heeft de man geen afschriften of overzichten overgelegd van zijn bankrekeningen, hetgeen wel van hem mocht worden verwacht, temeer nu de vrouw de stellingen van de man dat hij nog slechts de helft van het door hem ontvangen voorschot over heeft, gemotiveerd betwist. Het hof heeft nu geen inzicht in (de hoogte van) het vermogen van de man en kan daarom niet beoordelen of de man inkomen uit vermogen kan verwerven dan wel dat van de man kan worden verwacht dat hij op (een deel van) dit vermogen inteert. Bovendien kan de man niet gevolgd worden in zijn stelling dat de door hem afgeloste vijf ton niet langer tot zijn vermogen behoort. Dit geld behoort nog steeds tot het vermogen van de man, maar is alleen niet direct opeisbaar.’

Het onderdeel klaagt in randnr. 3, samengevat, dat het oordeel van het hof in rov. 5.8, dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn vermogensopstelling, en in rov. 5.9, het oordeel van het hof dat de man heeft nagelaten zijn (recente) aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over te leggen en dat de man geen afschriften heeft overgelegd van zijn bankrekeningen, zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is, gelet op de navolgende producties die bij verweerschrift d.d. 5 juni 2020 in de procedure voorlopige voorzieningen zijn overgelegd en nadien in de hoofdprocedures zijn ingebracht:

- productie 38: bewijs extra aflossingen maart 2020/specificatie ING van de actuele woonlasten en jaaroverzicht ING 2019;

- productie 40: aangiften Inkomstenbelasting van de man 2018 en 2019;

- productie 41: vermogensoverzicht van de man op 1 juni 2020;

- productie 42: voorlopige aanslagen IB 2019 (inkomstenbelasting en Zvw-bijdrage) + betaling voorlopige aanslagen IB 2018 (inkomstenbelasting en Zvw-bijdrage) + betaling definitieve aanslagen IB 2017 van de man (inkomstenbelasting en Zvw-bijdrage).30.

Moeilijk kan immers worden volgehouden dat de als producties 40 en 42 ingediende stukken ten tijde van een zitting op 17 juni 2020 geen recente aangiften en aanslagen zijn. Hiermee is ook het hierop voortbouwende oordeel van het hof in rov. 5.9, te weten dat het geen inzicht heeft in de hoogte van het vermogen van de man en daarom ook niet kan beoordelen of de man inkomen uit dit vermogen kan verwerven dan wel van hem kan worden verwacht dat hij op (een deel van) dit vermogen inteert, niet voorzien van een toereikende motivering.

Op p. 13-19 van het cassatieverzoekschrift betoogt de man dat voornoemde producties ook tot de gedingstukken in de hoofdprocedures behoren. De man wijst daartoe onder meer op het feit dat hij de producties in het geding heeft gebracht bij verweerschrift van 5 juni 2020 tegen het tweede verzoek van de vrouw tot het treffen van voorlopige voorzieningen (zaaknummer 200.267.377/03), ter onderbouwing van zijn verweer tegen stellingen van de vrouw over de inkomens- en vermogenspositie van de man.31.Aan partijen is medegedeeld dat bij de mondelinge behandeling op 17 juni 2020 de twee hoofdprocedures en het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen zijdens de vrouw zouden worden behandeld. Beide partijen zijn daar, blijkens de door hun beider advocaten op 9 juni 2020 aan het hof verstuurde brieven ook vanuit gegaan.32.Bij brief van 9 juni 2020, waarbij de man ook de producties 45 t/m 48 inbracht ten behoeve van de mondelinge behandeling, heeft de man ook in de hoofdzaken een beroep gedaan op de bij verweerschrift van 5 juni 2020 in de tweede procedure voorlopige voorzieningen ingediende producties 29 t/m 44. In de brief van 9 juni 2020 heeft de advocaat van de man aan het hof onder meer geschreven:

‘Tegelijk met het verweerschrift op het tweede verzoek voorlopige voorzieningen van de vrouw zijn door de man producties overgelegd (nummers 29 t/m 44) waarop de man ook in de beide hoofdzaken een beroep wil doen.

Desgevraagd liet de griffie mij weten dat het niet nodig is om deze producties ten behoeve van de beide hoofdprocedures nogmaals op te sturen omdat alle drie [de] kwesties tegelijkertijd zullen worden behandeld op 17 juni a.s.

Mocht evenwel separate toezending ten behoeve van de hoofdprocedure alsnog gewenst zijn, hoor ik dat graag zodat ik aan dat verzoek kan voldoen.’33.

De brief van de man van 9 juni 2020 is vermeld in rov. 2.5 van de bestreden beschikking als gedingstuk waaruit het verloop van alle drie de procedures blijkt als volgt: ‘een journaalbericht van mr. Van Grondelle van 9 juni 2020 met producties 45-48.’34.Uit het proces-verbaal van de zitting en de aanbiedingsbrieven van het hof aan de advocaat van de man blijkt dat het hof zowel de twee hoofdzaken als het tweede verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening als behandeld heeft aangemerkt.35.

Ik merk op dat in beide procesdossiers het bericht van het hof ontbreekt waarin het partijen zou hebben medegedeeld dat op 17 juni 2020 de mondelinge behandeling in alle drie de zaken zal plaatsvinden. Voor het overige volgt uit de hiervoor weergegeven gang van zaken mijns inziens inderdaad dat het ervoor moet worden gehouden dat het hof van oordeel is dat de producties 29 t/m 44 ook tot de processtukken in de hoofdzaak behoren, hoewel mogelijk is dat het hof ze in feite bij behandeling van de hoofdzaak over het hoofd heeft gezien.

Dan kom ik toe aan verdere beoordeling van de motiveringsklacht in randnr. 3 van onderdeel 2. Daarvoor is van belang dat de vaststelling en de weging van de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Een beslissing over alimentatie dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd, dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.36.

Ook uitgaande van deze motiveringsmaatstaf zijn de overwegingen van het hof in rov. 5.9 dat de man zijn stellingen ‘op geen enkele manier met stukken heeft onderbouwd’, dat hij ‘heeft nagelaten (recente) aangiften en aanslagen inkomstenbelasting over te leggen’ en ‘geen afschriften of overzichten’ [cursiveringen A-G] heeft overgelegd van zijn bankrekeningen, gelet op de overlegde producties 40-42 onbegrijpelijk. Daardoor zijn ook de overweging aan het begin van rov. 5.8, dat het hof van oordeel is dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn vermogensopstelling, en het oordeel in rov. 5.9 dat het hof geen inzicht heeft in (de hoogte) van het vermogen van de man en daarom niet kan beoordelen of de man inkomen uit het vermogen kan verwerven dan wel dat van de man kan worden verwacht dat hij op (een deel van) dit vermogen inteert, niet toereikend gemotiveerd. De klacht in randnr. 3 slaagt derhalve.

In randnr. 1 van onderdeel 2 stelt de man dat het hof de hiervoor genoemde producties 29 t/m 44 over het hoofd heeft gezien. Aangezien de motiveringsklacht in randnr. 3 slaagt, behoeft niet te worden vastgesteld of het hof deze producties wel of niet heeft gelezen. Voor zover in randnr. 1 een rechts- of motiveringsklacht te lezen is, behoeft die geen behandeling.

In randnr. 2 formuleert de man een klacht, uitgaande van de alternatieve lezing van het oordeel van het hof dat het hof zou hebben geoordeeld dat de producties 29 t/m 44 geen deel uitmaken van de gedingstukken in de hoofdprocedure. Deze alternatieve lezing is mijns inziens onjuist, nu daarvoor geen aanknopingspunten te vinden zijn in de bestreden beschikking noch in de processtukken, terwijl het hof wel voornoemde brief van 9 juni 2020 van de advocaat van de man, alsmede een – een dag later – ingediende brief van de advocaat van de vrouw met producties, in rov. 2.5 als stukken vermeldt waaruit het verloop van de procedure in alle zaken blijkt. Hierop stuit deze klacht af.

Aan het slot van randnr. 3 klaagt de man dat de overweging in rov. 5.9, dat de man niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat de door hem afgeloste vijf ton niet langer tot zijn vermogen behoort, omdat dit geld, aldus het hof, nog steeds tot het vermogen van de man behoort, maar alleen niet direct opeisbaar is, onbegrijpelijk is. Volgens de man ziet het hof eraan voorbij dat de aflossing heeft plaatsgevonden op een gezamenlijke hypothecaire schuld van partijen en is ten tweede ‘vermogen’ in de zin van de afgenomen gezamenlijke schuld geen ‘vermogen’ dat kan worden belegd en waaruit dan inkomen kan worden genoten en evenmin vermogen waarop kan worden ingeteerd.

Deze klacht faalt omdat zij ziet op een overweging ten overvloede (‘Bovendien’). Ik merk wel op dat de man terecht klaagt dat de aflossing heeft plaatsgevonden op een gezamenlijke hypothecaire schuld van partijen.37.De overweging dat het geld nog steeds tot het vermogen van de man behoort, maar niet direct opeisbaar is, vind ik voor het overige evenwel niet onbegrijpelijk. Op de gezamenlijke echtelijke woning rust na de aflossing een hypotheek die strekt tot zekerheid van de voldoening van een lager bedrag. Na verkoop van de aan beide partijen toebehorende echtelijke woning38.zou de man over (de helft) van het vermogen kunnen beschikken.

Behoeftigheid en vermogen uit nalatenschap moeder

Randnr. 4 en 5 van onderdeel 2 richten zich tegen rov. 5.10 en 5.11. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

‘5.10 Ten slotte is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet gebleken dat de man geen vermogen ontvangt of kan ontvangen uit de nalatenschap van zijn moeder zoals door hem gesteld. De man meent dat sprake is van stemmingmakerij en doet een beroep op een e-mailbericht van mr. [E], notaris, van 13 december 2018 (productie 5 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) waarin het volgende is te lezen:

“Geachte [de man] ,

Naar aanleiding van uw e-mail de dato 11 december jl. met betrekking tot uw verkrijging uit de nalatenschap van uw moeder bericht ik u als volgt:

Het uitgangspunt van het testament van uw moeder is dat het belang van de langstlevende voorop staat, waarbij uw vader de mogelijkheid heeft de nalatenschap naar zijn wensen te verdelen. Uw vader heeft derhalve thans de bevoegdheid om te beslissen of en zo ja wat u op dit moment uit de nalatenschap van uw moeder verkrijgt.”

In een brief van 24 mei 2019 van dezelfde notaris, maar dan gericht aan de advocaat van de man, staat het volgende:

“ [betrokkene 2] , moeder van [de man] is op 6 oktober 2018 overleden. [betrokkene 2] , hierna te noemen “de overledene” heeft naast haar echtgenoot, hierna te noemen “vader”, haar zoon, hierna te noemen "zoon” als erfgenaam in haar nalatenschap achtergelaten.

In het testament van de moeder is een zogenaamde flexibele langstlevende regeling opgenomen, waarbij het volledige vermogen van de nalatenschap naar de langstlevende gaat, tenzij de echtgenoot daarvan zou willen afwijken.

De echtgenoot heeft aangegeven hiervan niet te willen afwijken.

Opdracht is gegeven de nalatenschap als volgt af te wikkelen. De zoon krijgt alleen een vordering op vader. Deze vordering zal normaal gesproken pas opeisbaar zijn op het moment dat vader is overleden. Tevens is de vordering opeisbaar in bijzondere gevallen, waar in het testament genoemd zijn:

- wanneer de echtgenoot in staat van faillissement is verklaard;

- wanneer de echtgenoot surséance van betaling is verleend;

- als ten aanzien van de echtgenoot de Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard;

- als de echtgenoot in aanmerking komt voor financiële steun van overheidswege omdat de inkomsten van de echtgenoot niet (meer) toereikend zijn voor de voorziening in de kosten van levensonderhoud en de echtgenoot voordat deze aanspraak kan maken op deze steun, moet gaan interen op het vermogen;

- als de echtgenoot blijvend wordt opgenomen in een instelling als bedoeld in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten of aan hem een Persoons Gebonden Budget wordt toegekend;

- als de echtgenoot hertrouwt of een geregistreerd partnerschap aangaat tenzij daarbij huwelijksvoorwaarden of partnerschapsvoorwaarden worden gemaakt en in stand gehouden. Deze voorwaarden moeten ten minste inhouden de uitsluiting van elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap zonder toevoeging van enig verrekenbeding;

- als de echtgenoot het vrije beheer over zijn vermogen verliest.

Over deze vordering wordt aan de zoon, zolang de vordering niet opeisbaar is geen rente uitgekeerd.

Er komt dus nu geen vermogen uit de nalatenschap bij zoon. De heffing voor de inkomstenbelasting in box 3 over het volledige vermogen van de nalatenschap zal bij deze afwikkeling alleen bij vader liggen en in het geheel niet bij zoon.”

5.11 Het hof overweegt als volgt. De vrouw stelt dat de nalatenschap een omvang heeft van vijf miljoen euro. De man betwist dit, maar geeft geen inzage in de omvang. De vrouw betwist niet dat sprake is van een langstlevende testament, maar zij stelt dat niet is gebleken dat de man geen (opeisbare) erfrechtelijke vordering op de nalatenschap kan instellen. Met de vrouw is het hof, mede in het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen over het gebrek aan inzicht in de vermogensopstelling van de man, dat, nu de man het testament van zijn moeder niet heeft overgelegd en geen inzage geeft in de omvang, niet is vast te stellen of de man een vordering op de nalatenschap kan doen gelden en zo ja, tot welke hoogte. Evenmin is duidelijk of de man tot executeur is benoemd en uit dien hoofde recht heeft op een vergoeding. Het hof kan dus ook ten aanzien van de nalatenschap van de moeder van de man niet de omvang van een aanspraak van de man op de nalatenschap vaststellen en ook niet beoordelen welk inkomen de man uit dit deel van het vermogen de man kan verwerven dan wel of van de man kan worden verwacht dat hij op zijn vermogen inteert.’

In randnr. 5 klaagt de man dat uit de bewoordingen ‘mede in het licht van hetgeen reeds hiervoor is overwogen over het gebrek aan inzicht in de vermogensopstelling van de man’ in rov. 5.11 blijkt dat rov. 5.8 en 5.9 mede dragend zijn voor het oordeel van het hof dat niet is vast te stellen of de man een vordering op de nalatenschap van zijn moeder kan doen gelden en zo ja, tot welke hoogte. De man wijst erop dat hij wel een overzicht van zijn vermogen per 1 juni 2020 heeft overgelegd, als productie 40, en dat voornoemd oordeel daarom onbegrijpelijk is.

Deze klacht slaagt. Ik wijs op hetgeen ik hiervoor bij de behandeling van de klacht in randnr. 3 van onderdeel 2 heb opgemerkt. Het slagen van die klacht raakt ook rov. 5.11.

Daarnaast klaagt de man in randnr. 4, samengevat, ten eerste dat onbegrijpelijk is dat het hof niet kan vaststellen of de man een vordering op de nalatenschap kan doen gelden en zo ja, tot welke hoogte, omdat de man het testament van zijn moeder niet wil overleggen. De man voert daartoe aan dat het feit dat de man het testament van zijn moeder niet heeft overgelegd, geen argument kan vormen voor de conclusie van het hof dat de man onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de nalatenschap van zijn moeder, nu de vrouw niet heeft betwist dat sprake is van een langstlevende testament (zie rov. 5.11) en een langstlevende testament waaruit niettemin opeisbare vorderingen voor een ander dan de langstlevende kunnen voortvloeien, alleen een zogenaamd flexibel langstlevende testament kan zijn. Dat daarvan in dit geval sprake is, is door de man erkend en door de notaris verklaard. Overlegging van het testament kan daar verder niets aan afdoen of toevoegen en uit het testament kan ook niet blijken of de langstlevende van zijn afwijkingsmogelijkheid gebruik heeft gemaakt.

Deze klacht slaagt m.i. niet. De klacht ziet eraan voorbij dat een ‘flexibel langstlevende testament’, ook gelet op de testeervrijheid, geen vaste inhoud heeft. De benaming ‘flexibel langstlevende testament’ wordt over het algemeen gebruikt voor een testament waarbij in ieder geval de langstlevende erfgenaam is, maar zij kan zowel betrekking hebben op testamenten waarin de erflater aan de langstlevende keuzemogelijkheden biedt, als op een testament waarin de erflater aan de kinderen keuzemogelijkheden biedt, bijvoorbeeld in de vorm van een keuzelegaat ten behoeve van hen.39.Hoewel op zich juist is dat uit zo’n testament zelf niet blijkt of en hoe van de geboden keuzemogelijkheden gebruik is gemaakt, blijkt daar wel uit welke mogelijkheden aan welke erfgenamen of legatarissen geboden zijn. Verder dient de overweging van het hof, dat het niet kan vaststellen of de man een vordering op de nalatenschap kan doen gelden en zo ja, van welke omvang, omdat de man het testament van zijn moeder niet heeft overgelegd, mijns inziens mede begrepen te worden in het licht van de stelling van de vrouw dat het feit dat de moeder van de man een langstlevende testament heeft gemaakt, niet uitsluit dat zij bijvoorbeeld tevens een legaat ten behoeve van de man heeft gemaakt. Deze stelling heeft de man niet expliciet betwist. Tevens heeft de vrouw opgemerkt dat de woorden ‘normaal gesproken’ in de in rov. 5.10 aangehaalde brief van de notaris vragen oproepen over de opeisbaarheid.40.Deze klacht faalt zodoende.

Ten tweede klaagt de man in randnr. 4 dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft waarom het – kennelijk – van oordeel is dat geen (doorslaggevende) betekenis kan worden toegekend aan de in rov. 5.10 aangehaalde verklaring van de notaris van 24 mei 2019. De notaris heeft onomwonden en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar verklaard dat sprake is van een flexibel langstlevende testament, waarbij het volledige vermogen naar de langstlevende gaat, tenzij de langstlevende daarvan zou willen afwijken. De notaris schrijft ook dat de langstlevende in dit geval heeft verklaard een dergelijke afwijking niet te willen, dat het volledige vermogen naar de vader gaat, er geen vermogen uit de nalatenschap bij de zoon komt en de heffing voor de inkomstenbelasting in box 3 over het volledige vermogen van de nalatenschap bij deze afwikkeling alleen bij de vader zal liggen en niet bij de zoon.

In rov. 5.11 ligt mijns inziens besloten dat het hof de brief van de notaris van 24 mei 2019 aan de advocaat van de man niet duidelijk en overtuigend genoeg acht tegenover de stelling van de vrouw ‘dat niet is gebleken dat de man geen (opeisbare) erfrechtelijke vordering op de nalatenschap kan instellen.’ Het hof kan op basis van de brief van de notaris niet vaststellen ‘of de man een vordering op de nalatenschap kan doen gelden en zo ja, tot welke hoogte.’ Het gaat, naar het zich laat aanzien, in het bijzonder om de volgende bewoordingen in de brief:

‘De zoon krijgt alleen een vordering op vader. Deze vordering zal normaal gesproken pas opeisbaar zijn op het moment dat vader is overleden.’(…) ‘Er komt dus nu geen vermogen uit de nalatenschap bij de zoon.’

Bij de beoordeling van deze klacht is van belang dat de rechter op grond van art. 152 lid 2 Rv grote vrijheid toekomt bij de bewijswaardering.41.Een bewijsoordeel is voorts van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.42.Dat het hof in dit geval geen doorslaggevende betekenis toekent aan de brief van de notaris acht ik niet onbegrijpelijk, hoewel in de brief inderdaad staat ‘Er komt dus nu geen vermogen uit de nalatenschap bij zoon’. De notaris heeft niet expliciet verklaard dat de vordering die de man verkrijgt, nu niet opeisbaar is. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat uit de zinsnede dat de vordering ‘normaal gesproken’ pas opeisbaar zal zijn op het moment dat vader is overleden, zou kunnen volgen dat de situatie van de man juist anders dan gebruikelijk is.43.Verder lijkt het hof niet alleen van belang te achten of de man op dit moment een opeisbare vordering heeft op zijn vader in verband met de nalatenschap van zijn moeder, maar ook of hij vermogen ‘kan ontvangen’ in algemene zin (rov. 5.10) en of hij aanspraak maakt op een nog niet-opeisbare vordering (zie rov. 5.11, waar ‘opeisbare’ tussen haakjes staat). Daarover heeft de man in cassatie niet geklaagd. Ten slotte laat het hof in zijn oordeel over de waardering van de overgelegde brief meewegen hetgeen het daarvoor heeft overwogen over het gebrek aan inzicht in de vermogensopstelling van de man. Hiermee heeft het hof mijns inziens, hoewel summier en deels impliciet, wel voldoende laten blijken waarom het op basis van de brief van de notaris de stellingen van de man niet volgt.44.De klacht faalt derhalve. Daarmee behoeven de voortbouwende klachten aan het slot van randnr. 4 geen behandeling. Ten aanzien van het meewegen van het gebrek aan inzicht in de vermogenspositie verwijs ik wel naar randnr. 3.33-3.34, waar ik de klacht in randnr. 5 van onderdeel 2 bespreek en gegrond acht.

Randnrs. 6 en 8 bevatten de voortbouwende klacht dat gegrondbevinding van een of meerdere van de in het onderdeel geformuleerde klachten maakt dat ook het oordeel van het hof in rov. 5.12, dat geen inzicht bestaat in het vermogen van de man, zodat het hof niet kan vaststellen hoeveel inkomsten de man uit vermogen heeft dan wel kan hebben of dat de man kan interen op zijn vermogen, niet in stand kan blijven, alsmede de daarop voortbouwende oordelen in rov. 5.13, 5.15 en het dictum in de beide hoofdzaken niet in stand kan blijven.

Nu de klachten in randnrs. 3 en 5 van onderdeel 2 slagen, slaagt ook deze klacht.

4. Bespreking van het cassatiemiddel tegen de herstelbeschikking van 11 augustus 2020

Het tweede middel is gericht tegen de herstelbeschikking van het hof van 11 augustus 2020. Het middel bevat één klacht, inhoudende dat het hof, hoewel het het verzoek tot herstel terecht heeft afgewezen, buiten het toepassingsbereik van art. 31 Rv is getreden doordat het wel de motivering van de beschikking waarvan herstel werd verzocht, heeft aangepast. Het hof heeft in de herstelbeschikking namelijk overwogen dat het de producties genoemd in de brief van 16 juli 2020 (producties 29 t/m 44) van de advocaat van de man heeft gewogen en beoordeeld. Dat het hof die producties heeft gewogen en beoordeeld valt niet te lezen in de beschikking van 14 juli 2020.

Art. 31 lid 4 Rv bepaalt dat tegen de beslissing tot verbetering van een kennelijke fout of de weigering daarvan geen voorziening openstaat. Naar vaste rechtspraak is een cassatieberoep desondanks ontvankelijk indien wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van artikel 31 Rv is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.45.Het cassatieverzoekschrift bevat een klacht van deze strekking, zodat het cassatieberoep tegen de herstelbeschikking ontvankelijk is.

Het hof heeft in de beschikking van 11 augustus 2020 als volgt overwogen:

‘(…) het hof is van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijke schrijffout en is bovendien van oordeel dat [is] niet is verzuimd te beslissen over een onderdeel, zoals door de man is gesteld, zodat het verzoek moet worden afgewezen. Het hof overweegt hiertoe dat het hof kennis heeft genomen van de door de man in zijn brief van 16 juli 2020 genoemde producties. Het is vervolgens aan het hof om deze producties te wegen en beoordelen. Dat dit heeft geleid tot een ander oordeel dan door de man werd beoogd, maakt niet dat sprake is van een kennelijke schrijffout dan wel dat is verzuimd te beslissen. Indien en voor zover de man al zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een kennelijke schrijffout dan wel dat het hof heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel, hetgeen nadrukkelijk niet het geval is, dan leent het verzoek van de man zich niet voor eenvoudig herstel, zodat het verzoek ook om deze reden moet worden afgewezen. (…)’ [onderstreping A-G]

In de onderstreepte overwegingen geeft het hof inderdaad aan dat het de betreffende producties gewogen en beoordeeld heeft en ligt besloten dat het zijn oordeel in rov. 5.8 en 5.9, waarnaar de man in zijn brief van 16 juli 2020 verwijst, mede heeft gebaseerd op deze producties. Bij de bespreking van de klacht in randnr. 3 van onderdeel 2 hierboven kwam ik echter tot de slotsom dat de genoemde rechtsoverwegingen in het licht van deze producties onbegrijpelijk zijn. Het tweede middel neemt mijns inziens daarom terecht tot uitgangspunt dat de onderstreepte passages in de herstelbeschikking inhoudelijk een aanvulling vormen op de motivering die het hof in zijn beschikking van 14 juli 2020 heeft gegeven. Het hof is daarmee buiten het toepassingsbereik van art. 31 (en 32) Rv getreden. Op grond van art. 31 Rv mag de rechter alleen zijn vonnis, arrest of beschikking verbeteren als sprake is van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent.46.Voor het aanvullen van de motivering biedt een herstelbeschikking – buiten het geval dat sprake is van een kennelijke fout – geen grond.47.Buiten het toepassingsbereik van de art. 31 en 32 Rv kan de rechter niet zelf de rechtskracht of inhoud van zijn uitspraak aantasten. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat die aantasting is voorbehouden aan de hogere rechter, aan wie door aanwending van een rechtsmiddel kan worden gevraagd een uitspraak uit de vorige instantie te vernietigen.48.In cassatie is niet bestreden dat van een kennelijke fout in de beschikking van 14 juli 2020 geen sprake is. Het hof had zich dan ook van de genoemde aanvulling van de motivering cq. van het herstel van zijn verzuim dienen te onthouden.

Desalniettemin kan de in het middel geformuleerde klacht niet tot cassatie leiden. Gegrondbevinding van de klacht kan immers niet tot een ander dictum leiden, aangezien het hof het verzoek tot herstel van de beschikking van 14 juli 2020 heeft afgewezen.

Ten overvloede merk ik op dat de afwijzing van een verzoek tot verbetering geen effect sorteert voor de beschikking waarvan verbetering of aanvulling werd verzocht. Die laatste beschikking blijft in stand en behoudt haar kracht. De beslissing met bijbehorende motivering zoals deze in de beschikking waarvan herstel is verzocht, moet geacht worden de overwegingen en beslissingen in te houden waartoe de rechter op het tijdstip van zijn uitspraak was gekomen.49.Een aanvullende motivering in een (afwijzende) herstelbeschikking kan daar geen verandering in brengen.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van 14 juli 2020 en tot verwijzing en tot verwerping van het cassatieberoep tegen de (herstel)beschikking van 11 augustus 2020.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G