HR, 05-06-2012, nr. 11/03444

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2012:BW7372

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

05-06-2012

Zaaknummer

11/03444

Conclusie

Mr. Hofstee

LJN

BW7372

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2012:BW7372, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 05‑06‑2012

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0227
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BW7372

ECLI:NL:HR:2012:BW7372, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 05‑06‑2012; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BW7372
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0227, Bekrachtiging/bevestiging

Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑12‑2011

Vindplaatsen

NJB 2012/1481

RvdW 2012/838

NJ 2012/369

Conclusie 05‑06‑2012

Mr. Hofstee

Partij(en)

Nr. 11/03444

Mr. Hofstee

Zitting: 20 maart 2012

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 29 juni 2011 wegens "Opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is" en "Opzettelijk brand stichten en een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is" veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.

2.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.

Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat de hoofdharen van verzoeker zijn blootgesteld aan een hittebron in samenhang met aangehaalde bewijsmiddelen en andere omstandigheden in sterke mate redengevend is voor het bewijs, mede vanwege het feit dat verzoeker hiervoor geen enkele andere, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven aangezien hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht. Door aldus te oordelen heeft het Hof - volgens de steller van het middel - een onjuiste maatstaf gehanteerd en in strijd gehandeld met art. 6 EVRM, althans ten onrechte niet gerespondeerd op het desbetreffende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging.

4.

Het proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"(...)

Op een vraag van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.

Ik wil geen verklaring afleggen. Ik wil zowel over de zaak als over mijn persoonlijke omstandigheden niets verklaren.

(...)

De voorzitter deelt mede dat in de redenering die de rechtbank heeft gevolgd het vreemd wordt gevonden dat verdachte geen verklaring heeft gegeven voor de haren op zijn hoofd die aan hitte leken te zijn blootgesteld.

De verdachte verklaart dat hij hier niet op wil antwoorden.(...)"

5.

Blijkens voornoemd proces-verbaal terechtzitting heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd en gepleit overeenkomstig de inhoud van de aan het Hof overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota. Daarin (p. 9-11) heeft de raadsman - voor zover hier relevant - het volgende aangevoerd:

"(...)

Met betrekking tot haaronderzoek NFI

Nadat cliënt op 30 april 2010 heeft meegewerkt aan het afstaan van haren voor onderzoek, is door het NFI onderzoek gedaan op een aantal bij cliënt afgenomen hoofdharen.

In [zijn] rapportage van 25 juni 2010 wordt vervolgens door het NFI de conclusie getrokken dat hypothese 1 zeer veel waarschijnlijker is dan hypothese 2, ofwel dat het waarschijnlijker is dat de bij cliënt afgenomen haren wèl zijn blootgesteld aan een hittebron, dan niet.

Niet alleen wordt geconstateerd dat 'slechts' de helft van de hoofdharen kenmerken van hittevorming vertoont, door het NFI kan tevens geen antwoord worden gegeven op [de] vraag wat de aard van [de] hittebron is en wanneer vervorming of verkleuring van de haren zou hebben plaatsgevonden, waardoor je kunt en moet afvragen welke bewijswaarde aan deze gegevens mag worden ontleend.

Temeer nu uit de door de verdediging over[ge]legde rapportage van ing. Ten Hove van het Nationaal Forensisch Adviesbureau zou kunnen blijken dat het problematisch is om verschroeide lichaamsharen altijd direct te linken aan brandstichting.

De verdediging realiseert zich hierbij overigens wel dat slechts sprake is van een uiterst marginaal onderzoek naar wetenschappelijk getinte literatuur ter zake, zodat harde conclusies hieruit moeilijk getrokken kunnen worden.

De verdediging stelt zich echter ook ter zake deze 'aanwijzing' op het standpunt dat de bewijswaarde gering is en niet als (ondersteunend) bewijsmiddel kan dienen.

Nadere opmerkingen ten aanzien van het voorhouden van onjuiste informatie aan cliënt met betrekking tot (het verschroeid zijn van) in de woning van cliënt aangetroffen haren (blz. 248 pv) zal ik overigens in dit verband achterwege laten.

Wel dient een nadere opmerking gemaakt te worden ter zake de exacte bewijsoverweging van de Rechtbank met betrekking tot het zwijgen van cliënt in relatie met het zojuist besproken haaronderzoek.

Zo legt de Rechtbank het zwijgrecht van cliënt ten nadele van hem uit, nu door cliënt geen enkele verklaring gegeven is waaruit zou kunnen blijken waarom er bij hem sprake is van deels verbrande haren, anders dan veroorzaakt door brand in de belwinkel.

Een soortgelijke overweging van de Rechtbank valt tevens terug te lezen in haar opmerkingen ter zake de onderzoeksgegevens rondom het rolluik, waar door de Rechtbank wordt gesteld dat zij in haar oordeel betrekt dat uit het dossier 'onvoldoende aanknopingspunten naar voren zijn gekomen voor het tegendeel', terwijl verdachte hieromtrent 'niets heeft willen verklaren'.

Er wordt dan gedoeld op het ontbreken van een verklaring zijdens cliënt ten aanzien van het hebben kunnen beschikken over de benodigde afstandsbediening voor het rolluik.

Anders dan de Rechtbank, meent de verdediging dat aan het zwijgen van cliënt in casu geen (voor hem) nadelige gevolgen mogen worden verbonden. In dit verband verwijs ik gemakshalve naar de door mij in eerste aanleg overgelegde notitie, waarin ik met verwijzing naar onder andere de uitspraak van het Europese Hof inzake Murray, ben ingegaan op het nemo tenetur-beginsel, zoals verwoord in art. 29 1e lid Sv.

Nog immer meen ik dat in casu geen sprake is van een zogenaamde 'formidable case' jegens cliënt, waarbij bepaalde onderzoeksgegevens in het dossier vragen om uitleg van cliënt.

Ik meen hiervoor ook ondersteuning te kunnen putten uit recente jurisprudentie, waarin blijk wordt gegeven van een kritische kijk.

In dit verband wordt verwezen naar de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 2 maart 2011 (NJFS 2011/121 of LJN BP9375), Rechtbank Arnhem van 9 februari 2011 (LJN BP3749, 'moord zonder lijk') en de uitspraak van het Europese Hof in de zaak van Krumphölz tegen Oostenrijk van 18 maart 2010.

In bovengenoemde zaken was steeds sprake van (meerdere) mogelijk belastende onderzoeksgegevens jegens de verdachte, maar werd steeds geoordeeld dat van een zogenaamde 'formidable case' c.q. een 'prima facie case' geen sprake was en uit het stilzwijgen van de verdachte dus geen conclusies in het kader van de bewijswaardering mochten worden getrokken.

Datzelfde zou in casu moeten gelden!

Conclusie

Resumerend meent de verdediging dan ook dat gelet op het vorenstaande, alsmede gelet op het feit dat de zojuist besproken onderzoeksgegevens, noch an sich, noch in onderling verband en samenhang bezien, voldoende wettig en overtuigend bewijs opleveren.(...)"

6.

Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"(...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

A.: Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van het hem ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is op diverse gronden - zoals in de pleitnota verwoord - aangevoerd dat de onderzoeksgegevens op zich noch in onderling verband en samenhang bezien voldoende wettig en overtuigend bewijs opleveren voor betrokkenheid van verdachte bij de ten laste gelegde brandstichting.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.: Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte het volgende.

i.: Uit het hierboven onder 6 opgenomen bewijsmiddel volgt dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen. Uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat hoofdharen van verdachte zijn blootgesteld aan een hittebron. Deze omstandigheid is in samenhang met de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen en de hieronder genoemde andere omstandigheden in sterke mate redengevend voor het bewijs, mede vanwege het feit dat de verdachte hiervoor geen enkele andere, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven aangezien hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht.

ii.

Voorts volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat de dader van de brandstichting gelopen kwam uit de richting van de Van Musschenbroekstraat, terwijl zeer waarschijnlijk is dat de dader de brandgang direct achter het blok woningen van de Van Musschenbroekstraat 27 tot en met 59 in is gevlucht. Verdachte woonde destijds op het adres [c-straat 1].

iii.

Volgens de eigenaar van bakkerij [D] en een personeelslid van de bakkerij leek de dader van de brandstichting op de beelden van de bewakingscamera's qua manier van lopen, lengte en postuur precies op verdachte.

iv.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen komt naar voren dat het niet anders kan zijn dan dat het rolluik van de winkel is geopend met de reguliere afstandsbediening. Verdachte woonde destijds bij zijn vader en moeder in huis. Een van deze afstandsbedieningen bevond zich altijd in een zak van de kleding of de tas van de moeder van verdachte. De andere afstandsbediening bevond zich in een afgesloten kastje in de woning waar ook verdachte woonde. Hieruit alsmede uit de omstandigheid dat de vader en moeder van verdachte thuis lagen te slapen ten tijde van de brandstichting, trekt het hof de conclusie dat de twee afstandsbedieningen in de woning aan de [c-straat 1] aanwezig waren voorafgaande aan de brand. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat verdachte op 26 april 2010 's avonds ook in die woning aanwezig was.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte voorafgaande aan de brandstichting de beschikking kan hebben gehad over de afstandsbediening. Er is geen aanwijzing dat een ander de beschikking had over de afstandsbediening.

Het hof verwerpt het verweer dat de ouders van verdachte de afstandsbedieningen feitelijk aan iedereen gegeven kunnen hebben, aangezien geen enkele aanwijzing naar voren is gebracht dat de ouders de afstandsbediening aan een derde hebben gegeven en dit evenmin anderszins aannemelijk is geworden.

v.: Anders dan de raadsman heeft betoogd, kan uit de verklaring van de vader van verdachte niet worden afgeleid dat verdachte beschikt over een alibi. Immers, de vader van verdachte heeft slechts verklaard te hebben gezien dat verdachte die avond naar bed is gegaan. Hij heeft niet vastgesteld dat verdachte thuis was kort vóór dan wel op het moment (rond 03.00-03.30 uur) waarop hij telefonisch ervan op de hoogte werd gesteld dat er brand woedde in de winkel.

vi.

Gelet op de eigen waarneming van het hof kan niet worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verdachte aan had nadat hij was aangehouden.

C.: Op grond van hetgeen onder i tot en met vi is overwogen en de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat verdachte de dader is van de onderhavige brandstichting en acht het hof het aan verdachte ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hierna te melden.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer.(...)"

7.

Het Hof heeft ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

"hij op 27 april 2010 in de gemeente 's-Hertogenbosch opzettelijk brand heeft gesticht en een ontploffing teweeg heeft gebracht, hebbende hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk in een pand/winkel ([a-straat 1]) benzine in brand gestoken (tengevolge waarvan een grote brand is ontstaan), terwijl daarvan levensgevaar voor anderen, te weten voor de zich in de bovenliggende woningen bevindende personen, en terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor voormeld pand en de belendende en bovenliggende percelen/woningen/winkels en de zich daarin bevindende goederen te duchten was".

8.

Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, zulks in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal te betrekken.1.

9.

Het zwijgen van de verdachte kan niet op enig moment een zelfstandig bewijsmiddel worden, waarmee een leemte in de bewijsvoering van een zwakke zaak kan worden aangevuld. Dat blijkt uit EHRM 8 februari 1996, LJN AC0232, NJ 1996/725 (Murray tegen het Verenigd Koninkrijk): "The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation "may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty".2. Er moet reeds voldoende bewijsmateriaal aanwezig zijn, wil de rechter voor het bewijs redengevende conclusies kunnen trekken uit het stilzwijgen van de verdachte omtrent een punt waar juist die verdachte opheldering over kan geven, zulks ter ondersteuning van het beschikbare bewijsmateriaal of andere gevolgtrekkingen van de rechter. Kortom, het moet in de terminologie van het EHRM gaan om een 'prima facie' zaak tegen de verdachte, dat wil zeggen van: "a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved." Zo achtte het EHRM in de Murray-case het in het licht van het overige bewijsmateriaal niet oneerlijk of onredelijk om conclusies te trekken uit de voortdurende weigering van de verdachte om een verklaring te geven voor zijn aanwezigheid in het huis waar een vrijheidsberoving plaatsvond (par. 54).

10.

Ik meen dat in de onderhavige zaak is voldaan aan de ondergrens die het EHRM stelt om aan verzoeker zijn zwijgen tegen te (kunnen) werpen. Er is immers voldoende (direct) bewijs aanwezig dat verzoeker als dader in verband brengt met de tenlastegelegde brandstichting. Naast de in het arrest onder (i) genoemde redengevende omstandigheid dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen en uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat hoofdharen van verzoeker zijn blootgesteld aan een hittebron, waarvoor verzoeker geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, noemt het Hof immers nog de volgende uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende omstandigheden - kort samengevat -: (ii): dat de dader van de brandstichting uit de richting van de Van Musschenbroekstraat kwam gelopen en zeer waarschijnlijk weer in die richting is gevlucht, terwijl verzoeker toen op het adres [c-straat 1] woonde; (iii): dat de dader van de brandstichting op de beelden van de bewakingscamera's volgens getuigen qua manier van lopen, lengte en postuur precies leek op verzoeker; (iv): dat verzoeker voorafgaande aan de brandstichting de beschikking kan hebben gehad over de reguliere afstandbediening(en), waarmee de dader van de brandstichting het rolluik van de winkel moet hebben geopend, terwijl er geen aanwijzing is dat een ander de beschikking over de afstandsbediening(en) had; v): dat verzoeker niet beschikt over een alibi, nu de vader van verzoeker niet heeft vastgesteld dat verzoeker thuis was kort vóór dan wel op het moment waarop de vader op de hoogte werd gesteld van de brandstichting; (vi): dat - gelet op de eigen waarneming van het Hof - niet kan worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verzoeker aan had nadat hij was aangehouden.

11.

Nu er in dit geval naar mijn mening sprake is van een 'prima facie' zaak tegen verzoeker, kon het Hof in zijn bewijsoverwegingen rekening houden met het feit dat verzoeker voor de onder (i) genoemde omstandigheid geen redelijke verklaring heeft gegeven. Door aldus te oordelen heeft het Hof geen onjuiste maatstaf gehanteerd, noch in strijd gehandeld met art. 6 EVRM. Bovendien heeft het Hof in zijn bewijsoverwegingen ruim voldaan aan zijn motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv. Het oordeel van het Hof dat verzoeker de dader is van de onderhavige brandstichting is daarom niet onbegrijpelijk en naar de eis der wet met voldoende redenen omkleed.

12.

Het eerste middel faalt.

13.

Het tweede middel klaagt dat het Hof in zijn hierboven onder punt 6 weergegeven arrest omtrent het bewijs onder (vi) heeft overwogen dat gelet op de eigen waarneming van het Hof niet kan worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verzoeker aan had nadat hij was aangehouden. Deze overweging houdt niet meer in dan dat het Hof op grond van zijn eigen waarneming niet kan uitsluiten en dus slechts voor mogelijk kan houden dat de dader van de brandstichting schoenen heeft gedragen als die verzoeker heeft aangehad ten tijde van de aanhouding. De omstandigheid dat de schoenen van de dader mogelijk dezelfde zijn geweest als die van verzoeker, is niet redengevend voor de bewezenverklaring, zodat deze - aldus de steller van het middel - onvoldoende met redenen is omkleed.

14.

Voor de beoordeling van het middel is het volgende tot het bewijs gebezigde bewijsmiddel 18 van belang, zoals dit is opgenomen in het bestreden arrest, inhoudend voor zover relevant:

"18.

De eigen waarneming van het hof van de in bewijsmiddel 6 genoemde en ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden dat:

-: de schoenen van de op de camerabeelden zichtbare man zijn voorzien van een wit Nike-logo;
-: de zich op de schoenen van de man bevindende witte vlakken, te weten: op de achterzijde van de schoenen en het vetervlak, ongeveer overeenkomen met de witte vlakken op de schoenen die verdachte droeg nadat hij was aangehouden, zoals deze zichtbaar zijn op de foto's die als bijlage zijn gevoegd bij het aanvullend proces-verbaal van politie (...)."

15.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat noch de eigen waarneming van het Hof dat de zich op de schoenen van de dader bevindende witte vlakken "ongeveer overeenkomen" met de witte vlakken op de schoenen die verzoeker droeg, noch de daarop betrekking hebbende bewijsoverweging, voor zover inhoudende dat "niet [kan] worden uitgesloten" dat de dader schoenen droeg als die verzoeker aan had, zonder nadere motivering niet redengevend is voor de bewezenverklaring. Deze enkele onvolkomenheid staat echter in het onderhavige geval, gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg. Hierbij verwijs ik naar de bespreking van het eerste middel, waar ik reeds heb geconcludeerd dat de bewezenverklaring voldoende met redenen is omkleed.

16.

Het tweede middel behoeft dus niet tot cassatie te leiden.

17.

Beide voorgestelde middelen falen en lenen zich voor afdoening met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

18.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

19.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 05‑06‑2012

Zie onder meer HR 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004, 464.

Vgl. ook EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05 (Krumpholz tegen Oostenrijk).

Uitspraak 05‑06‑2012

Inhoudsindicatie

1. Beroep op zwijgrecht i.h.k.v. bewijsvoering. 2. Redengevendheid van de tot het bewijs gebezigde eigen waarneming Hof. Ad 1. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN ZD0733. De klacht steunt op de opvatting dat een omstandigheid als in voornoemd arrest bedoeld eerst dan door de rechter in de bewijsvoering mag worden betrokken indien sprake is van een 'formidable case’, waarmee beoogd is te zeggen dat pas conclusies uit het stilzwijgen van verdachte mogen worden getrokken op de voorwaarde dat “de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van verdachte", en dat de rechter expliciet moet vaststellen dat aan die voorwaarde is voldaan. Die opvatting vindt echter geen steun in hetgeen is vooropgesteld en evenmin in de op dit thema betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM (vgl. bijv. het overzicht daarvan in EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05, Krumpholz tegen Oostenrijk). Ad 2. Het middel faalt omdat aan de in het middel gewraakte eigen waarneming van het Hof, in samenhang gelezen met hetgeen het Hof daaraan in zijn nadere overweging als conclusie heeft verbonden, niet elke redengevende kracht m.b.t. het daderschap van verdachte en daarmee de bewezenverklaring kan worden ontzegd.

Partij(en)

5 juni 2012

Strafkamer

nr. S 11/03444

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 29 juni 2011, nummer 20/003995-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 27 april 2010 in de gemeente 's-Hertogenbosch opzettelijk brand heeft gesticht en een ontploffing teweeg heeft gebracht, hebbende hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk in een pand/winkel ([a-straat 1]) benzine in brand gestoken (tengevolge waarvan een grotere brand is ontstaan), terwijl daarvan levensgevaar voor anderen, te weten voor de zich in de bovenliggende woningen bevindende personen, en terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor voormeld pand en de belendende en bovenliggende percelen/woningen/winkels en de zich daarin bevindende goederen te duchten was."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

Het proces-verbaal bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op 27 april 2010 omstreeks 03.14 uur gingen wij in opdracht van de meldkamer naar de [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch, alwaar glasgerinkel gehoord was en (de melding hield ook in) dat er ook rook uit de winkel zou komen.

Kort hierop kwamen wij ter plaatse. Wij zagen dat de winkel flink in brand stond en dat er hevige rookontwikkeling ontstond.

In overleg met de officier van dienst is besloten de woningen boven de winkels te ontruimen.

Wij hebben vervolgens de bewoners in veiligheid gebracht.

2.

Het proces-verbaal sporenonderzoek - brandonderzoek van verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Het pand [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch was een telefoonwinkel. Deze winkel maakte deel uit van een winkelcentrum. Het winkelcentrum bestond uit twee appartementencomplexen met op de begane grond winkels en daarboven drie woonlagen met portiekflats.

Rechts naast het pand no. [1] was een supermarkt met de naam "[A]" gevestigd. Links naast het pand no. [1] was een herenkapsalon met de naam "[B]" gevestigd.

Rondom het winkelcentrum, op de openbare weg, waren door de gemeente bewakingscamera's geplaatst.

Tijdens het ingestelde onderzoek werd door ons het navolgende bevonden en waargenomen.

De ruit van de winkel en de ruit van de toegangsdeur waren kapot. Tussen de glasscherven die voor de winkel op het trottoir lagen werd een stuk steen (stuk trottoirtegel) aangetroffen dat voor een deel was beroet.

Het rolhek achter de ruit was voor ongeveer de helft gesloten.

De vlammen waren via de kapotte ruiten naar buiten geslagen en hadden vervolgens de luifel voor de winkel aangestraald waardoor er ook brand onder en tussen de luifel was ontstaan (secundair). Hierdoor was de brand ook overgeslagen naar de naastgelegen panden tengevolge waarvan er ook schade aan de naastgelegen panden was ontstaan.

Bij het onderzoek naar de oorzaak van de brand werd gebruik gemaakt van drie speurhonden brandversnellende middelen van het Korps Landelijke Politie Diensten. Door de speurhonden werd op drie plaatsen in de winkel de aanwezigheid van vluchtige brandbare koolwaterstoffen die ook wel voorkomen in brandversnellende middelen aangetoond. Op de plaatsen die door de speurhonden werden aangewezen, werd vervolgens een meting verricht met een gasdetector. Met deze gasdetector werd de aanwezigheid van vluchtige brandbare koolwaterstoffen gedetecteerd. Vervolgens werden op deze plaatsen brandmonsters veiliggesteld en in beslag genomen. Het waren de volgende drie plaatsen:

-: onderzijde kastje rechtsachter in de winkel, spoornummer AACW9702NL;
-: boekje op de vloer, midden achter, in de winkel, spoornummer AACW9703NL;
-: op vloer, linksachter in winkel bij elektra kachel, spoornummer AACW9704NL.
Uit onder andere video opnamen van de bewakingscamera's die op de openbare weg stonden, de detectie van vluchtige brandbare koolwaterstoffen door de speurhonden brandversnellende middelen en de gasdetectie apparatuur kan worden opgemaakt dat de brand in de winkel is ontstaan door het al dan niet opzettelijk achterlaten of inbrengen van vuur, in welke vorm dan ook.
Door de brand is gemeen gevaar voor goederen en/of personen ontstaan. (Winkel op de begane grond van een appartementencomplex waarbij de bewoners van de bovenliggende appartementen, in verband met de gevaarzetting, moesten worden geëvacueerd).

3. De incident-rapportage regionale brandweer Brabant-Noord, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Naam locatie: [C]

Straatnaam: [a-straat 1]

Gemeente: 's-Hertogenbosch

Tijdstip aanname: 27-04-2010 03:14:30

Meldingsclassificatie BRW: Brand/Binnenbrand/ Kantoor/winkel

03:31:52 693: 1ste ts op de vuurhaard, 2de op de ontruiming

04:42:48 HOVD-B: 12 woningen worden opgevangen in de verzorgingscontainer

4. Het deskundigenrapport d.d. 13 juli 2010 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op 30 juni 2010 heeft het NFI het onderzoeksmateriaal ontvangen voor onderzoek naar de aanwezigheid van vluchtige stoffen, ter beoordeling of deze van een ontbrandbare vloeistof afkomstig zijn.

Overzicht van te onderzoeken materiaal

SIN Omschrijving FO

AACW9702NL Brandmonster

AACW9703NL Brandmonster

AACW9704NL Brandmonster

Conclusie brandonderzoek vluchtige stoffen

SIN Conclusie

AACW9702NL Er zijn vluchtige stoffen aangetoond die afkomstig zijn van motorbenzine

AACW9703NL Er zijn vluchtige stoffen aangetoond die afkomstig zijn van motorbenzine

AACW9704NL Er zijn vluchtige stoffen aangetoond die afkomstig zijn van motorbenzine

5. De verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik bewoon een appartement gelegen aan [b-straat 1] te 's-Hertogenbosch. Dit appartement is gelegen boven de winkels aan de [a-straat] te 's-Hertogenbosch. Boven deze winkels liggen drie etages met appartementen. Op iedere etage zijn acht appartementen.

Op 27 april 2010 omstreeks 03.14 uur bevond ik mij in mijn woning. Ik bevond mij in mijn slaapkamer en ik sliep.

Op voornoemde datum en tijdstip werd er meerdere keren gebeld via de in mijn appartement aanwezige intercom. Ik hoorde via een megafoon dat de appartementen waarvan ik er een bewoon in verband met brand ontruimd moesten worden.

Ik rook een sterke brandlucht. Ik hoorde ook de bel van de voordeur. Toen ik deze opende stond mijn buurman bij mij aan de deur. Ik zag toen dat er rookontwikkeling was in het trappenhuis van mijn appartement. Ik ben toen naar beneden gelopen.

Ik zag dat de brand op de [a-straat 1] was. Dat was een telefoonwinkel.

Door deze brand is er rookschade ontstaan aan de inboedel van mijn woning oa: kleding, gordijnen, dekbedden, vloerkleed en gestoffeerde stoelen.

6. Het proces-verbaal bevindingen van verbalisant [verbalisant 5], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

In de wijk Boschveld is een winkelcentrum gelegen. Dit winkelcentrum wordt begrensd door de straten Copernicuslaan, Christiaan Huygensweg, 's-Gravesandestraat en de Celsiusstraat. Rondom dit winkelcentrum zijn 13 beveiligingscamera's opgehangen.

Op 27 april 2010 heeft een brandstichting plaatsgevonden in de telefoonwinkel [C], gevestigd aan de [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch. Naar aanleiding van deze brandstichting ben ik naar de Regionale toezichtruimte te Eindhoven gegaan waar de beelden worden opgeslagen.

Op deze beelden zag ik dat omstreeks 03.09 uur een manspersoon uit de richting van de Van Musschenbroekstraat kwam gelopen. Ik zag dat deze man in zijn rechterhand een witkleurige jerrycan had. Te zien is dat de man een bivakmuts op zijn hoofd draagt en vermoedelijk zwarte handschoenen aan heeft.

Op de beelden is te zien dat de manspersoon op de hoek van de Copernicuslaan met de Christiaan Huygensweg stil staat. De man zet de jerrycan op de grond en kijkt rond.

Vervolgens, omstreeks 03.12 uur, loopt de man met de jerrycan in zijn rechterhand richting de telefoonwinkel [C]. De man zet de jerrycan voor een groot raam van de telefoonwinkel neer. Te zien is dat hij in zijn linkerhand een steen heeft. Deze steen wordt door hem met kracht door de ruit geworpen. Vervolgens trapt de man met een van zijn benen diverse malen tegen de ingegooide ruit. Nadat de ruit nagenoeg geheel vernield is, pakt de man de jerrycan op. Hij stapt met jerrycan in de hand de winkel in.

Omstreeks 03.14 uur is een hevige explosie zichtbaar. Grote vlammen slaan met kracht uit de winkel en blazen een deel van de ruit het aldaar gelegen fietspad op.

Direct op de explosie komt dezelfde manspersoon de winkel uit, door dezelfde ruit. Te zien is dat zijn kleding in brand staat. De man struikelt en verliest een klein, donkerkleurig voorwerp. De man slaat de vlammen op zijn onderlichaam en bovenlichaam snel uit. Vervolgens is te zien dat zijn hoofd blijft branden. De man tracht middels snelle, slaande bewegingen ook deze vlammen uit te krijgen. Ondertussen rent de man weg. Korte tijd later komt de manspersoon terug richting de winkel. De man pakt het kleine, donkerkleurige voorwerp op en rent weer weg.

De vluchtroute van de man is:

-: vanaf het pand richting Copernicuslaan;
-: rechtsaf richting onderdoorgang;
-: onder de onderdoorgang door;
-: over het Van Coehoornplein richting de 's-Gravesandestraat.
In de 's-Gravesandestraat rent de dader het aldaar gelegen speeltuintje in en komt niet meer uit deze speeltuin gelopen. Zeer waarschijnlijk is de man de brandgang in gevlucht die van deze speeltuin richting de Celsiusstraat loopt. Deze brandgang is direct gelegen achter het blok woningen van de Van Musschenbroekstraat 27 tot en met 59. Het is mij ambtshalve bekend dat de eigenaar van de telefoonwinkel woonachtig is op het adres [c-straat 1].

7. Het proces-verbaal bevindingen van verbalisant [verbalisant 5], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op de Christiaan Huygensweg te 's-Hertogenbosch sprak ik op 14 juni 2010 met de eigenaar en een personeelslid van bakkerij [D], gelegen in het winkelcentrum. Wij kregen het over de brand die enige tijd geleden had gewoed in de telefoonwinkel van [betrokkene 2].

Ik hoorde dat [betrokkene 3], de eigenaar van [D], tegen mij zei dat hij de beelden van de bewakingscamera's op de televisie had gezien. Hij zei mij dat hij meteen aan de zoon van de eigenaar moest denken toen hij deze beelden zag. [Betrokkene 3] zei dat deze jongen, [verdachte], iedere dag voorbij de bakkerij kwam gelopen. Hij zei dat de dader op de beelden qua manier van lopen, lengte en postuur precies op de zoon van [betrokkene 2] leek. Ik hoorde dat een personeelslid van [D] het verhaal van [betrokkene 3] beaamde.

8. De verklaring van [betrokkene 2] (hof: de vader van de verdachte), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

V: Hoe heet de winkel?

A: [C]

V: Waar zit die winkel?

A: [a-straat 1] hier in Den Bosch.

V: Hoe werd de winkel afgesloten?

A: Wij hebben in de winkel een alarmsysteem en een rolluik. Wij schakelden bij het weggaan ons alarmsysteem in. Vervolgens loop je weg door de deur. Dan druk ik op een knopje van een afstandsbediening en gaat het rolluik naar beneden. Dan sluit ik de deur met de sleutel. Het rolluik zit aan de binnenkant in de winkel dus.

V: Wie heeft de winkel op 26 april 2010 afgesloten en hoe is dit gegaan?

A: Dat ben ik zelf geweest en ik deed dat op dezelfde manier als ik net vertelde.

V: Hoeveel afstandsbedieningen zijn er van het rolluik?

A: Twee, eentje gebruiken we als reserve.

V: Waar worden normaal gesproken die afstandsbedieningen van het rolluik bewaard?

A: Eentje altijd in een zak van de kleding of de tas van mijn vrouw. De andere afstandsbediening, de reserve, bewaren we thuis. Die ligt in een kast waarvan ik alleen de sleutel heb. Niemand kan in die kast. Ik heb die sleutel altijd in mijn jaszak. Ik heb de sleutel altijd bij me. Als ik slaap zit de sleutel nog in mijn jaszak en leg mijn kleren, dus ook mijn jas met daarin de sleutel, naast mijn bed.

V: U kreeg een telefoontje van een brand in de zaak. Hoe is het vervolgens gegaan met betrekking tot uw sleutels?

A: De sleutel van mijn kast, de kast waarin de reserve afstandsbediening lag, had ik op dat moment bij me. Die zat gewoon in mijn jaszak waar die altijd zit.

Het was ergens rond 03:00 uur a 03:30 uur. Ik had eerder de avond gezien dat [verdachte] naar bed was gegaan. Ik heb, nadat ik was gebeld over de brand niemand wakker gemaakt. [Verdachte] heb ik niet wakker gemaakt .Ik ben niet bij hem op de kamer geweest.

Ik ben samen met mijn vrouw naar de winkel gerend.

9. De aangifte van [betrokkene 2] (hof: de vader van de verdachte), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

De schade schat ik op 30.000,- euro of meer. In de winkel waren verschillende telefoons aanwezig en verschillende bijartikelen.

10. De brief, afkomstig van DEKRA Experts B.V., voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Betreft: schade door brand [a-straat] te 's-Hertogenbosch

Betreft:Schadedatum: 27 april 2010

Betrokkene: [C]

Schadeadres: [a-straat 1] Den Bosch

Wij behandelen onder andere de schade die als gevolg van de brand werd geleden door supermarkt [A], gevestigd aan de [a-straat 2], 's-Hertogenbosch. Deze schade wordt door ons geraamd op EUR 150.000,00.

11. De brief, afkomstig van DEKRA Experts B.V., voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Betreft: schade door brand [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch

Betreft::betreft onderzoek brandstichting bij [C] aan de [a-straat 1]

Schadedatum: 27 april 2010

Benadeelde: [B]

Schadeadres: [a-straat 3] 's-Hertogenbosch

Wij behandelen de schade die werd geleden door "[B]". De schade wordt door ons geraamd op EUR 35.000,00.

12. Het proces-verbaal Onderzoek lichaam verdachte [verdachte] van verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Door ons werd op 30 april 2010 een onderzoek ingesteld aan het lichaam van de verdachte [verdachte].

Tijdens het onderzoek zagen wij dat de uiteinden van meerdere hoofdharen van de verdachte [verdachte] lichter gekleurd (bruin) waren dan de rest van zijn hoofdharen (zwart). Deze lichtergekleurde haren bevonden zich in een gebied vanaf enkele centimeters boven het linkeroor tot enkele centimeters hoger en over een breedte van ongeveer 10 centimeter. Door ons werden enkele hoofdharen afgeknipt voor eventueel nader onderzoek. Deze haren werden door ons SIN genummerd

[SIN AABU9814NL].

13. Het proces-verbaal Kennisgeving van inbeslagneming van verbalisant [verbalisant 8], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Verdachte

Achternaam: [achternaam verdachte]

Voornamen: [voornaam verdachte]

Beslag

onder de verdachte.

Object: Schoeisel

Aantal: 2

Merk/type: Nike Air Max

Bijzonderheden: Zwart/rood/witte schoenen.

14. Het proces-verbaal Visueel vergelijkend onderzoek schoenen van verbalisant [verbalisant 6], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Van de verdachte [verdachte] werden de schoenen, die hij droeg nadat hij was aangehouden, voor nader onderzoek in beslag genomen.

15. Het deskundigenrapport d.d. 25 juni 2010 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Overzicht te onderzoeken materiaal

Identiteitszegel Omschrijving

AABU9814NL een bemonstering geknipt hoofdhaar van verdachte [verdachte]

De bemonstering geknipte hoofdharen [AABU9814NL] betreft een groot aantal hoofdhaardelen. Bij ongeveer de helft van deze hoofdhaardelen is microscopisch bij de toppen een verbreding, blaasvorming en/of een (zwart)kleuring waargenomen.

Wanneer een haar sterk wordt verhit dan veranderen de morfologische kenmerken. De haar wordt o.a. breder, er vormen zich blaasjes en de haar verkleurt. Deze kenmerken zijn waargenomen bij een groot deel van de hoofdhaartoppen van de bemonstering geknipte hoofdharen [AABU9814NL] van de verdachte [verdachte]. Er zijn ook hoofdhaartoppen in deze bemonstering van [verdachte] die deze kenmerken niet hebben. Dit kan verklaard worden doordat deze hoofdhaartoppen zich bevonden onder andere haren en daarom niet zijn verhit. De morfologische 'hitte-kenmerken' komen niet van nature voor bij een haarpalet van een persoon. Bovendien worden deze kenmerken niet verwacht bij normaal gebruik van een föhn of stijltang.

De bevindingen van het morfologisch haaronderzoek zijn zeer veel waarschijnlijker wanneer de hoofdhaardelen [AABU9814NL] blootgesteld zijn aan een hittebron dan wanneer de hoofdhaardelen [AABU9814NL] niet zijn blootgesteld aan een hittebron.

16. Het rapport van I-TEK BV, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Perceel [a-straat 1] te 's-Hertogenbosch was een winkelpand, dat was gesitueerd op de begane grond en dat deel uitmaakte van een winkelcentrum. Het geheel maakt deel uit van een rij aan elkaar vastgebouwde winkels, die alle op de begane grond waren gesitueerd. Boven de winkels waren appartementen gesitueerd.

De winkelruimte was als gevolg van de brand geheel uitgebrand. Het overige gedeelte van dit deel van het pand had ernstige rook- en roetschade opgelopen. De naastgelegen panden en de appartementen boven de winkel hadden eveneens ernstige rook- en roetschade opgelopen.

In de winkel was achter de etalageruit en de toegangsdeur een stalen rolhek aangebracht (geweest). Deze had bestaan uit ronde horizontaal aangebrachte stalen stangen, die middels korte verticaal aangebrachte ronde stangen met elkaar waren verbonden.

Het rolhek werd in de deels geopende stand aangetroffen. Vanaf de vloer gemeten bevond de onderzijde van het rolhek zich op een hoogte van ongeveer 1,5 meter vanaf de vloer.

Het rolhek was in het midden enigszins doorgezakt, maar vertoonde ogenschijnlijk geen sporen van geweld, dan wel sporen die er op zouden kunnen duiden dat men het rolhek op de een of andere wijze door middel van mechanisch geweld had geopend.

In de geleiders en op een aantal plaatsen op de zijkanten van het rolhek werden aftekeningen aangetroffen, die ten opzichte van elkaar correspondeerden. Aan de hand van de mate en wijze van deze aantastingen van de zijkanten van het rolhek en de bijbehorende geleiders, alsmede aan de hand van de aangetroffen aftekeningen op het rolhek en de geleiders werd vastgesteld, dat het rolhek ten tijde van de brand in de stand heeft gestaan, zoals deze bij het onderzoek werd aangetroffen.

Op 6 mei 2010 werd een nader onderzoek aan het rolhek ingesteld. Bij dit onderzoek was tevens aanwezig [betrokkene 4], werkzaam bij [E] B.V.. [Betrokkene 4] had het betreffende rolhek geleverd en geïnstalleerd.

Door [betrokkene 4] werd voorafgaande aan het onderzoek medegedeeld, dat het rolhek ca. 120 kg woog en dat het technisch niet mogelijk was, dat één persoon het rolhek omhoog kon schuiven. Het rolhek kon hooguit 30 tot 40 cm omhoog worden geschoven en loopt dan aan de bovenzijde vast in de kast. Als men vervolgens het hek loslaat zal deze weer naar beneden zakken.

Nadat de beschermkast aan de bovenzijde van het rolhek was verwijderd, werd zichtbaar dat het rolhek op een normale manier om de as was gedraaid. Er werden geen bijzonderheden/onvolkomenheden aangetroffen die er op zouden kunnen duiden, dat men het rolluik anders dan met de reguliere afstandbediening had geopend.

Met betrekking tot de aangetroffen stand van het rolhek deelde [betrokkene 4] mede, dat wanneer het rolhek was gesloten en middels de knop op de afstandsbediening werd geopend, het rolhek normaliter geheel zal worden opgerold. Indien men echter tijdens het oprollen van het hek de knop bediend waarmee het rolhek kan worden gesloten, dan stopt het oprollen en zal het hek stil blijven staan. Door vervolgens nogmaals één van de knoppen te bedienen, zal het hek verder open gaan, dan wel sluiten.

17. De verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 oktober 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Het klopt dat ik aan de [c-straat 1] woon.

18. De eigen waarneming van het hof van de in bewijsmiddel 6 genoemde en ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden dat:

-

de schoenen van de op de camerabeelden zichtbare man zijn voorzien van een wit Nike-logo;

-

de zich op de schoenen van de man bevindende witte vlakken, te weten: op de achterzijde van de schoenen en het vetervlak, ongeveer overeenkomen met de witte vlakken op de schoenen die verdachte droeg nadat hij was aangehouden, zoals deze zichtbaar zijn op de foto's die als bijlage zijn gevoegd bij het aanvullend proces-verbaal van politie, onderzoek Bizon, d.d. 15 september 2010, opgemaakt door [verbalisant 8], brigadier van politie."

2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

A.

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van het hem ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is op diverse gronden - zoals in de pleitnota verwoord - aangevoerd dat de onderzoeksgegevens op zich noch in onderling verband en samenhang bezien voldoende wettig en overtuigend bewijs opleveren voor betrokkenheid van verdachte bij de ten laste gelegde brandstichting.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt met betrekking tot de betrokkenheid van verdachte het volgende.

i.

Uit het hierboven onder 6 opgenomen bewijsmiddel volgt dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen.

Uit het haaronderzoek van het NFI volgt dat hoofdharen van verdachte zijn blootgesteld aan een hittebron. Deze omstandigheid is in samenhang met de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen en de hieronder genoemde andere omstandigheden in sterke mate redengevend voor het bewijs, mede vanwege het feit dat de verdachte hiervoor geen enkele andere, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven aangezien hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht.

ii.

iii.

iv.

v.: Anders dan de raadsman heeft betoogd, kan uit de verklaring van de vader van verdachte niet worden afgeleid dat verdachte beschikt over een alibi. Immers, de vader van verdachte heeft slechts verklaard te hebben gezien dat verdachte die avond naar bed is gegaan. Hij heeft niet vastgesteld dat verdachte thuis was kort vóór dan wel op het moment (rond 03.00-03.30 uur) waarop hij telefonisch ervan op de hoogte werd gesteld dat er brand woedde in de winkel.
vi.
Gelet op de eigen waarneming van het hof kan niet worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verdachte aan had nadat hij was aangehouden.

C.

Op grond van hetgeen onder i tot en met vi is overwogen en de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat verdachte de dader is van de onderhavige brandstichting en acht het hof het aan verdachte ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hierna te melden.

Bijgevolg verwerpt het hof het verweer."

3.

Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel behelst de klacht dat het Hof art. 6 EVRM heeft geschonden door bij de bewijsvoering te betrekken dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor redengevende feiten en omstandigheden maar zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen.

3.2.

De klacht heeft betrekking op 's Hofs hiervoor onder 2.3 weergegeven overwegingen onder B sub i.

3.3.1.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 houdt onder meer het volgende in:

"(...)

Op een vraag van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.

Ik wil geen verklaring afleggen. Ik wil zowel over de zaak als over mijn persoonlijke omstandigheden niets verklaren.

(...)

De verdachte verklaart dat hij hier niet op wil antwoorden. (...)"

3.3.2.

Blijkens de aan het hiervoor genoemde proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Met betrekking tot haaronderzoek NFI

Nadat cliënt op 30 april 2010 heeft meegewerkt aan het afstaan van haren voor onderzoek, is door het NFI onderzoek gedaan op een aantal bij cliënt afgenomen hoofdharen.

De verdediging stelt zich echter ook ter zake deze 'aanwijzing' op het standpunt dat de bewijswaarde gering is en niet als (ondersteunend) bewijsmiddel kan dienen.

Wel dient een nadere opmerking gemaakt te worden ter zake de exacte bewijsoverweging van de Rechtbank met betrekking tot het zwijgen van cliënt in relatie met het zojuist besproken haaronderzoek.

Er wordt dan gedoeld op het ontbreken van een verklaring zijdens cliënt ten aanzien van het hebben kunnen beschikken over de benodigde afstandsbediening voor het rolluik.

Nog immer meen ik dat in casu geen sprake is van een zogenaamde 'formidable case' jegens cliënt, waarbij bepaalde onderzoeksgegevens in het dossier vragen om uitleg van cliënt.

Ik meen hiervoor ook ondersteuning te kunnen putten uit recente jurisprudentie, waarin blijk wordt gegeven van een kritische kijk.

Datzelfde zou in casu moeten gelden!

Conclusie

3.4.

Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, LJN ZD0733, NJ 1997/584).

3.5.

De klacht steunt - in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer - op de opvatting dat een omstandigheid als hiervoor onder 3.4 bedoeld eerst dan door de rechter in de bewijsvoering mag worden betrokken indien sprake is van een 'formidable case', waarmee blijkens de toelichting op het middel beoogd is te zeggen dat pas conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte mogen worden getrokken op de voorwaarde dat "de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte", en dat de rechter expliciet moet vaststellen dat aan die voorwaarde is voldaan. Die opvatting vindt echter geen steun in hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld en evenmin in de op dit thema betrekking hebbende rechtspraak van het EHRM (vgl. bijvoorbeeld het overzicht daarvan in EHRM 18 maart 2010, nr. 13201/05 (Krumpholz tegen Oostenrijk)).

3.6.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4.

Beoordeling van het tweede middel

4.1.

Het middel klaagt dat de tot het bewijs gebezigde eigen waarneming van het Hof niet redengevend is voor de bewezenverklaring.

4.2.

Het middel faalt omdat aan de in het middel gewraakte eigen waarneming van het Hof, in samenhang gelezen met hetgeen het Hof daaraan in zijn nadere overweging onder B sub vi als conclusie heeft verbonden, niet elke redengevende kracht met betrekking tot het daderschap van de verdachte en daarmee de bewezenverklaring kan worden ontzegd.

5.

Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 5 juni 2012.

Beroepschrift 23‑12‑2011

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen,

Ondergetekende, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], verblijvende in P.I. Grave, ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 29 juni 2011, en alle door het Hof ter terechtzitting genomen beslissingen.

In genoemd arrest heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 jaren.

Als gronden van cassatie heeft ondergetekende de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de artt. 6 EVRM, alsmede 359 en 415 Sv., en wel om het navolgende;

Ter terechtzitting in hoger beroep is onder meer door de raadsman van verdachte het verweer gevoerd dat verdachte een beroep gedaan heeft op zijn zwijgrecht en dat uit de omstandigheid dat verdachte geen verklaring heeft willen geven voor de omstandigheid dat uit het onderzoek van NFI volgt dat hoofdharen van verdachte zijn blootgesteld aan een hittebron niet ten bezware van verdachte mag worden gebruikt nu zulks in strijd is met het nemo tenetur — beginsel, zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Krumphölz, nu er geen sprake is van een ‘formidable case’ en een ‘prima facie case’.

In het arrest heeft het Hof evenwel overwogen dat de omstandigheid dat uit haar onderzoek van het NFI volgt dat hoofdharen van verdachte zijn blootgesteld aan een hittebron in samenhang met een aantal andere aangehaalde bewijsmiddelen en in het arrest aangegeven omstandigheden in sterke mate redengevend is voor het bewijs, mede vanwege het feit dat verdachte hiervoor geen enkele andere, die redengevend ontzenuwende verklaring heeft gegeven aangezien hij zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht, zodat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en in strijd heeft gehandeld met artikel 6 EVRM, althans heeft het Hof ten onrechte niet gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.

Het arrest en/of de bewezenverklaring is/zijn derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.1

Aan verdachte is ten laste gelegd, dat:

‘hij op of omstreeks 27 april 2010 in de gemeente 's‑Hertogenbosch, althans in het arrondissement 's‑Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk brand heeft gesticht en/of een ontploffing teweeg heeft gebracht, hebbende hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk door middel van open vuur in een pand/winkel ([a-straat] [1]) benzine, althans een licht ontvlambare en/of brandbare vloeistof en/of brandbaar materiaal in brand gestoken (tengevolge waarvan een grotere brand is ontstaan), terwijl daarvan levensgevaar voor een ander of anderen, te weten voor de zich in de belendende en/of bovenliggende percelen/woningen bevindende personen en/of terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor voormeld pand en/of de belendende en/of bovenliggende percelen/woningen/winkels en de zich daarin bevindende inboedel en/of goederen te duchten was.’

1.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 5 oktober 2010 is onder meer gerelateerd dat aldaar door mr. B. Kurvers, advocaat te 's‑Hertogenbosch, de raadsman die de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep als raadsman heeft bijgestaan, het woord heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota.

In deze pleitnota is onder meer vermeld:

[‘Notitie inzake [verdachte] M.B.T. Conclusie(s) ten aanzien van het bewijs naar aanleiding van gebruik zwijgrecht

Mocht door de officier van justitie gesteld worden dat cliënt in casu iets ‘zou hebben uit te leggen’, dan merk ik hierbij op dat de verdediging het met deze stelling niet eens is.

Het uitgangspunt, neergelegd in artikel 29 eerste lid Sv, is dat een verdachte zich mag beroepen op zijn zwijgrecht en het zwijgen niet tegen hem gebruikt mag worden (zie ook artikel 14, lid 3 sub g IVBP).

De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leven (leggen —RJB—) of een bepaalde vraag weigert te beantwoorden kan op zichzelf niet tot het bewijs bijdragen (zie o.a. NJ 1999, 139).

Dat dit (nemo tenetur)-beginsel niet absoluut is, kan blijken uit o.a. het Murray-arrest (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, alsmede HR 15 juni 2004, NJ 2004, 464 en HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584).

Deze zaken verschillen echter zo van de feiten en omstandigheden in onderhavige casus dat het niet past het (gedeeltelijk) zwijgen van cliënt voor hem negatief uit te leggen, dat wil zeggen voor het bewijs te gebruiken.

Ook niet, nu cliënt geen verklaring wenst af te leggen over de bij hem afgenomen (verbrande) haren.

In bovengenoemde zaken was er steeds sprake van een ‘stevige zaak’ tegen de verdachte, bijvoorbeeld omdat de ‘verdachte’ door 6 getuigen voor 100% was herkend (casus: NJ 1997, 584).

Ten aanzien van het Murray-arrest merkt de verdediging nog op dat ook die casus op zeer veel punten afwijkt van onderhavige kwestie.

Verdachte Murray wilde geen uitleg geven hoe het kon dat hij door een politieman in de woning was gezien, waar op dat moment een gijzeling plaatsvond.

Daarnaast was er een herkenning van een informant van politie welke Murray op de plaats delict had gezien en hem had aangewezen als één van de personen welke een rol had gespeeld in de vrijheidsberoving.

In het licht van deze omstandigheden kon het zwijgen op gestelde vragen in het nadeel van verdachte Murray worden uitgelegd.

Er was sprake van een zogenaamde ‘Formidable case against him’.

In casu ontbreken echter (meer van) dergelijke harde aanwijzingen.

Bovendien kan dit arrest niet worden losgezien van de specifieke Noord-Ierse bepalingen in het Wetboek van Strafrecht waarin de verdachten er op wordt gewezen dat zwijgen in hun nadeel mag worden uitgelegd.

Het Hof blijft ook, na Murray, vinden dat het onacceptabel is indien het bewijs in hoofdzaak op het zwijgen van de verdachte zou steunen.

De verdediging stelt dan ook dat cliënt in casu mag zwijgen — hij ontkent overigens ook gewoon — gezien het ontbreken van de / een omstandigheid dat er in onderhavige kwestie meer dan voldoende ander bewijs aanwezig is dat betrokkenheid van cliënt bij dit feit aannemelijk maakt.

Er is geen sprake, zoals uitgebreid uiteengezet in mijn pleidooi, van een ‘stevige zaak’ (‘formidable case’) jegens cliënt.

Kortom; vrijspraak is en blijft gepast, bij ontbreken van wettig en overtuigend bewijs.’]

1.3

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 juni 2011 is onder meer gerelateerd:

‘Op een vraag van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt.

Ik wil geen verklaring afleggen. Ik wil zowel over de zaak als over mijn persoonlijke omstandigheden niets verklaren.

( )

De verdachte verklaart dat hij hier niet op wil antwoorden.

( )’

1.4

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is voorts gerelateerd dat aldaar door mr. B. Kurvers het woord overeenkomstig de verdediging is gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen.

In deze pleitaantekeningen is onder meer gerelateerd:

‘•: Nadat cliënt op 30 april 2010 heeft meegewerkt aan het afstaan van haren voor onderzoek, is door het NFI onderzoek gedaan op een aantal bij cliënt afgenomen hoofdharen.
In haar rapportage van 25 juni 2010 wordt vervolgens door het NFI de conclusie getrokken dat hypothese 1 zeer veel waarschijnlijker is dan hypothese 2, ofwel dat het waarschijnlijker is dat de bij cliënt afgenomen haren wèl zijn blootgesteld aan een hittebron, dan niet.
•: Niet alleen wordt geconstateerd: dat ‘slechts’ de helft van de hoofdharen kenmerken van hittevorming vertoont, door het NFI kan tevens geen antwoord worden gegeven op vraag wat de aard van hittebron is en wanneer vervorming of verkleuring van de haren zou hebben plaatsgevonden, waardoor je kunt en moet afvragen welke bewijswaarde aan deze gegevens mag worden ontleend.
•: Temeer nu uit de door de verdediging overlegde rapportage van Ing. Ten Hove van het Nationaal Forensich Adviesbureau zou kunnen blijken dat het problematisch is om verschroeide lichaamsharen altijd direct te linken aan brandstichting.
De verdediging realiseert zich hierbij overigens wel dat slechts sprake is van een uiterst marginaal onderzoek naar wetenschappelijk getinte literatuur ter zake, zodat harde conclusies hieruit moeilijk getrokken kunnen worden.
•: De verdediging stelt zich echter ook ter zake deze ‘aanwijzing’ op het standpunt dat de bewijswaarde gering is en niet als (ondersteunend) bewijsmiddel kan dienen.
•: Nadere opmerkingen ten aanzien van het voorhouden van onjuiste informatie aan cliënt met betrekking tot (het verschroeid zijn van) in de woning van cliënt aangetroffen haren (blz. 248 pv) zal ik overigens in dit verband achterwege laten.
•: Wel dient een nadere opmerking gemaakt te worden ter zake de exacte bewijsoverweging van de Rechtbank met betrekking tot het zwijgen van cliënt in relatie met het zojuist besproken haaronderzoek.
Zo legt de Rechtbank het zwijgrecht van cliënt ten nadele van hem uit, nu door cliënt geen enkele verklaring gegeven is waaruit zou kunnen blijken waarom er bij hem sprake is van deels verbrande haren, anders dan veroorzaakt door brand in de belwinkel.
•: Een soortgelijke overweging van de Rechtbank valt tevens terug te lezen in haar opmerkingen ter zake de onderzoeksgegevens rondom het rolluik, waar door de Rechtbank wordt gesteld dat zij in haar oordeel betrekt dat uit het dossier ‘onvoldoende aanknopingspunten naar voren zijn gekomen voor het tegendeel’, terwijl verdachte hieromtrent ‘niets heeft willen verklaren’.
Er wordt dan gedoeld op het ontbreken van een verklaring zijdens cliënt ten aanzien van het hebben kunnen beschikken over de benodigde afstandsbediening voor het rolluik,
•: Anders dan de Rechtbank, meent de verdediging dat aan het zwijgen van cliënt in casu geen (voor hem) nadelige gevolgen mogen worden verbonden.
In dit verband verwijs ik gemakshalve naar de door mij in eerste aanleg overgelegde notitie, waarin ik met verwijzing naar onder andere de uitspraak van het Europese Hof inzake Murray, ben ingegaan op het nemo tenetur — beginsel, zoals verwoord in art. 29 1^e lid Sv.
Nog immer meen ik dat in casu geen sprake is van een zogenaamde ‘formidable case’ jegens cliënt, waarbij bepaalde onderzoeksgegeven in het dossier vragen om uitleg van cliënt.
Ik meen hiervoor ook ondersteuning te kunnen putten uit recente jurisprudentie, waarin blijk wordt gegeven van een kritische kijk.
In dit verband wordt verwezen naar de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam van 2 maart 2011 (NJFS 2011/121 of LJN BP9375), Rechtbank Arnhem van 9 februari 2011 (LJN BP3749, ‘moord zonder lijk’) en de uitspraak van het Europese Hof in de zaak van Krumphölz tegen Oostenrijk van 18 maart 2010.
•: In bovengenoemde zaken was steeds sprake van (meerdere) mogelijk belastende onderzoeksgegevens jegens de verdachte, maar werd steeds geoordeeld dat van een zogenaamde ‘formidable case’ c.q. een ‘prima facie case’ geen sprake was en uit het stilzwijgen van de verdachte dus geen conclusies in het kader van de bewijswaardering mochten worden getrokken.
Datzelfde zou in casu moeten gelden!’

1.5

In het arrest heeft het Hof bewezen verklaard, dat:

‘hij op 27 april 2010 in de gemeente 's‑Hertogenbosch opzettelijk brand heeft gesticht en een ontploffing teweeg heeft gebracht, hebbende hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk in een pand/winkel ([a-straat] [1]) benzine in brand gestoken (tengevolge waarvan een grotere brand is ontstaan), terwijl daarvan levensgevaar voor anderen, te weten voor de zich in de bovenliggende woningen bevindende personen en terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor voormeld pand en de belendende en bovenliggende percelen/woningen/winkels en de zich daarin bevindende goederen te duchten was.’

1.6

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het Hof een aantal bewijsmiddelen opgenomen, waarin onder meer volgt dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen.

Voorts heeft het Hof als bewijsmiddel (12) gebezigd een proces-verbaal, waarin onder meer verbalisanten relateren dat bij onderzoek aan het lichaam van verdachte hebben geconstateerd dat de uiteinden van meerdere hoofdharen lichter waren gekleurd dan de rest van de hoofdharen en dat enkele hoofdharen voor nader onderzoek zijn afgeknipt.

Voorts heeft het Hof als bewijsmiddel (15) gebezigd een deskundigenrapport van het NFI, waarin onder meer wordt gesteld dat bij de helft van de hoofdharen van verdachte kenmerken zijn aangetroffen welke kenmerken optreden bij verhitting. In het bewijsmiddel wordt voorts gesteld dat de bevinding van het morfologische haaronderzoek zeer veel waarschijnlijker zijn wanneer hoofdhaardelen blootgesteld zijn aan een hittebron dan wanneer deze niet zijn blootgesteld aan een hittebron.

1.7

In het arrest heeft het Hof voorts nog overwogen:

‘Uit het hierboven onder 6 opgenomen bewijsmiddel volgt dat de dader van de brandstichting enige tijd met een brandende bivakmuts heeft rondgelopen.

1.8

Het Europese Hof heeft onder meer in de Murray-zaak overwogen:

‘The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused ‘calls’ for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation ‘may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty.’

In Nederland is deze uitspraak wel uitgelegd dat de rechter het zwijgen van een verdachte in zijn overwegingen mag betrekken indien zich een omstandigheid voordoet die redengevend is voor het bewijs (H.R. 3 juni 1997, NJ 1997, 584, alsmede H.R. 15 juni 2004, NJ 2004, 464).

1.9

De uitleg van de Murray-uitspraak heeft als gevolg dat in feite de omstandigheid dat een verdachte zich op zijn zwijgrecht beroept, al als een extra bewijsmiddel kan worden gebruikt, waarbij te zeer over het hoofd wordt gezien dat het Europese Hof in de Murray-zaak expliciet heeft gewezen op de omstandigheid dat er in die zaak sprake is geweest van een ‘prima facie case’.

Hieruit moet worden afgeleid dat het Hof zich op het standpunt stelt dat de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte; pas dan mogen eventueel conclusies uit het stilzwijgen van verdachte worden getrokken omtrent een punt waar juist die verdachte een specifieke toelichting kan geven (zie in dit verband C.O.M. Jörg voor H.R. 16 maart 2010, LJN BL0762).

Dit heeft het Europese Hof nog eens verduidelijkt in de uitspraak in de Krumphölz-zaak.

In deze zaak verwijst het Europese Hof naar de uitspraak in de Murray-zaak, maar ook naar andere zaken.

Zo stelt het Europese Hof onder meer:

‘30.: The Court considers that the right to silence and the privilege against self-incrimination as guaranteed by Article 6 § 1 and the presumption of innocence enshrined in Article 6 § 2 are closely linked, and it will therefore examine both aspects together (see, for instance, John Murray, cited above, §§ 57–58).
31.: Although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (see John Murray, cited above, § 45).
32.: While the Court has accepted that the drawing of adverse inferences from an accused's silence does not in itself infringe Article 6, the question of a possible violation has to be determined in the light of all the circumstances of the case, having particular regard to the situations where inferences may be drawn, the weight attached to them by the national courts in their assessment of the evidence before them and the degree of compulsion inherent in the situation (ibid., § 47). The John Murray judgment concerned the application of a law which allowed the drawing of inferences from the accused's silence, where the prosecution had established a case against him which clearly called for an explanation. Considering, on the facts of the case, that the evidence adduced at the trial constituted a formidable case against the applicant, the Court found that the drawing of such inferences, which was moreover subject to important procedural safeguards, did not violate Article 6 §§ 1 and 2 in the circumstances of the case (ibid., §§ 48–58).
33.: Furthermore, the Court has held that the drawing of inferences from an accused's silence may also be permissible in a system like the Austrian one where the courts freely evaluate the evidence before them, provided that the evidence is such that. the only common-sense inference to be drawn is that the accused has no answer to the case against him (see Telfner v. Austria, no. 33501/96, § 17, 20 March 2001).’

1.10

In de betreffende uitspraak stelt het Hof uiteindelijk:

‘The Court cannot find that in such a situation the only common-sense conclusion was that the applicant himself had been the driver. By requiring the applicant to provide an explanation although it had not been able to establish a convincing prima facie case against him, the Independent Administrative Panel shifted the burden of proof from the prosecution to the defence (see, Telfner, cited above, § 18).’

1.11

Soortgelijke overwegingen zijn ook al te vinden in de uitspraak van het Hof in de Natunen-zaak (EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04; aangehaald in COM Knigge voor H.R. 26 april 2011, LJN BP0058):

‘Article 6 § 2 requires, inter alia, that when carrying out their duties, the members of a court should not start with the preconceived idea that the accused has committed the offence charged; the burden of proof is on the prosecution, and any doubt should benefit the accused. Thus, the presumption of innocence will be infringed where the burden of proof is shifted from the prosecution to the defence.

( )

In requiring the applicant to provide an explanation although they had not been able to establish a convincing prima facie case against him, the courts shifted the burden of proof from the prosecution to the defence.’

1.12

Het Europese Hof verwijst met andere woorden niet alleen naar een ‘prima facie case’, maar juist expliciet naar een ‘convincing prima facie case’, waaruit nog eens duidelijk blijkt dat er sprake moet zijn van ander overtuigend bewijsmateriaal hetgeen de bewezenverklaring al kan dragen.

In lijn met hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld, heeft het Hof Amsterdam dan ook inmiddels aangegeven dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof blijkt dat het zwijgen van de verdachte op enig moment geen zelfstandig bewijsmiddel kan worden waarmee een lacune in een, wat de bewijsvoering betreft, overigens zwakke zaak kan worden opgevuld; in die zaak heeft het Hof vermeld dat er geen direct bewijs aanwezig was dat de verdachte in verband kon worden gebracht met het betreffende misdrijf zodat het Hof de verdachte niet kon tegenwerpen dat hij geen verklaring heeft afgelegd (Hof Amsterdam 12 januari 2011, LJN BP1003).

1.13

Gelet op het hierbovenstaande heeft het Hof dan ook een onjuiste maatstaf aangelegd nu het Hof niet heeft vastgesteld dat er voldoende direct bewijs aanwezig is waaruit volgt dat verdachte het betreffende misdrijf heeft begaan, althans heeft het Hof ten onrechte niet gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, waarin expliciet een interpretatie naar voren wordt gebracht van de uitspraak van het Europese Hof.

Het arrest en/of de bewezenverklaring is/zijn derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Ten onrechte heeft het Hof onder meer overwogen dat het gelet op de eigen waarneming van het Hof niet kan worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen heeft gedragen als die verdachte aan had nadat hij was aangehouden, hetgeen in onderling verband een samenhang met andere feiten en omstandigheden beschouwd tot de conclusie leidt dat verdachte de dader is van de onderhavige brandstichting.

De bewezenverklaring is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

2.1

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij (kort zakelijk weergegeven) op 27 april 2010 in de gemeente 's‑Hertogenbosch opzettelijk brand heeft gesticht en een ontploffing teweeg heeft gebracht in een pand/winkel aan de [a-straat] [1].

2.2

Ter terechtzitting in hoger beroep is onder meer gerelateerd dat de raadsman van verdachte het woord overeenkomstig de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen.

In deze pleitaantekeningen is onder meer vermeld:

‘Met betrekking tot schoenen

In tegenstelling tot het Openbaar Ministerie en de Rechtbank meent de verdediging dat geen enkele bewijswaarde mag worden ontleend aan de bevindingen omtrent de schoenen van de vermeende dader.

Uit de opgenomen en uitgekeken camerabeelden zou blijken dat de dader, zoals verwoord door verbalisant [verbalisant 6] in zijn proces-verbaal van 27 april 2010 (blz. 86 ev pv) sportschoenen zou hebben gedragen met de kleur wit daarin.

Als vervolgens bij de aanhouding en zoeking in de woning van cliënt op 29 april 2010 rood/zwart/witte Nike-air Max schoenen in beslag worden genomen ( ), wordt vervolgens op 2 mei 2010 aanvullend ter zake gerapporteerd door verbalisant [verbalisant 7] ( ).

Volgens deze verbalisant zouden de in beslag genomen schoenen visueel qua vlakverdeling (plaats, vorm en kleur) overeenkomen met de schoenen van de dader.

Op vragen van de verdediging tijdens een getuigenverhoor op 23 september 2010 bij de rechter-commissaris herhaalt verbalisant nogmaals dat inderdaad de kleuren van beide schoenen gelijkend (o.a. qua de kleur rood) zouden zijn.

Uit de camerabeelden blijkt echter — zie ook het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg — dat de schoenen van de vermeende dader en de onder cliënt in beslag genomen schoenen op essentiële punten verschillen.

Zo lijkt van de kleur rood in de schoenen van de dader geen sprake te zijn, terwijl voorts onvoldoende blijkt van eerder genoemde overeenkomsten tussen beide schoenen.

Niet alleen lijkt er derhalve onjuist te zijn geverbaliseerd; in het kader van de bewijswaardering mogen en kunnen deze gegevens geen rol spelen, noch an sich, noch in onderlinge samenhang bezien.

Dit geldt ook met betrekking tot de vaststelling omtrent de vermoedelijke lengte van de dader ( ).’

2.3

In het arrest heeft het Hof het ten laste gelegde grotendeels bewezen verklaard.

2.4

Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het Hof onder meer overwogen:

‘Gelet op de eigen waarneming van het hof kan niet worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen droeg als die verdachte aan had nadat hij was aangehouden.’

2.5

In het arrest heeft het Hof voorts nog overwogen:

‘C.

2.6

Uit het arrest kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat het Hof ten behoeve van de bewezenverklaring mede als bewijsmiddel heeft gebezigd een eigen waarneming, op grond waarvan het Hof concludeert dat het niet kan worden uitgesloten dat de dader van de brandstichting schoenen heeft gedragen als die verdachte aan had nadat hij was aangehouden.

Het Hof heeft met andere woorden niet als eigen waarneming gebezigd de omstandigheid dat de dader van de brandstichting schoenen heeft gedragen als die verdachte aan heeft gehad nadat hij was aangehouden, maar heeft in feite slechts voor het bewijs gebezigd een eigen waarneming, op grond waarvan het Hof het niet uitsluit en dus het slechts voor mogelijk acht dat de dader van de brandstichting schoenen heeft gedragen als die verdachte heeft aangehad ten tijde van de aanhouding.

De omstandigheid dat de schoenen mogelijk dezelfde zijn geweest als de schoenen die de dader heeft gedragen, draagt niets bij aan het bewijs en is derhalve niet geschikt om als bewijsmiddel te kunnen gebruiken; het gaat er om wat gebeurd is en niet wat er gebeurd kan zijn (aldus vrijwel letterlijk J.M. Reijntjes in zijn noot onder H.R. 2 november 2010, NJ 2011, 451).

Gelet op het hierbovenstaande is de bewezenverklaring dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Spijkenisse, 23 december 2011

Advocaat