HR, 26-04-2011, nr. 09/00107

Nadat de Hoge Raad deze zaak bij arrest van 18 maart 2008 naar het Hof te Arnhem heeft verwezen, is verdachte door dat Hof bij arrest van 18 december 2008 wegens ‘Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven’ veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,-, subsidiair tachtig dagen hechtenis.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Namens verdachte hebben mrs. R. de Bree en P.M. van Russen Groen, advocaten te Den Haag, zes middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak maakt onderdeel uit van de zogenaamde ‘KB Lux-affaire’. De verdachte is één van de vele Nederlandse ingezetenen die door de belastingdienst is geconfronteerd met gegevens betreffende ‘zwarte’ bankrekeningen bij de Kredietbank Luxembourg (hierna: KB Lux). De belastingdienst heeft de koppeling tussen die bankrekeningen en de Nederlandse belastingplichtigen gelegd aan de hand van microfiches die zij van de Belgische fiscale autoriteiten had gekregen.1. De gegevens van de desbetreffende microfiches bestaan uit namen en rekeningnummers van personen die een rekening hebben (gehad) bij KB Lux. Andere persoonsgegevens, zoals adressen of geboortedata, staan op die microfiches niet vermeld. Op twee van de microfiches komt de naam ‘[A]’ als rekeninghouder van de rekeningen met rekeningnummer [001] voor. Blijkens die microfiches zou ‘[A]’ op 31 januari 1994 twee rekeningen hebben gehad bij KB Lux; één met een saldo van 54,03 gulden en één met een saldo van 1.260.343,38 gulden.2. De verdachte, aan wie onder meer is tenlastegelegd dat hij zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1994 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,3. heeft altijd ontkend dat hij rekeninghouder bij KB Lux is (geweest).

De onderhavige zaak is al eerder aan de Hoge Raad voorgelegd; destijds door het openbaar ministerie, dat cassatieberoep had ingesteld tegen het arrest van het Hof Den Bosch waarbij verdachte integraal was vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde feiten. De motivering van de vrijspraak hield in dat, nu uit de twee microfiches enkel blijkt dat op 31 januari 1994 op rekeningen met nummer [001] met de tenaamstelling [A] een geldbedrag van 54,03 en 1.260.343,38 stond vermeld en uit het dossier verder niet was gebleken of op die rekeningen nog gelden aanwezig waren of rente is bijgeschreven ná 31 januari 1994, niet wettig en overtuigend bewezen kon worden geacht dat verdachte het aan hem tenlastegelegde heeft begaan. Daarbij heeft het Hof Den Bosch in het midden gelaten of de verdachte de persoon is geweest op wiens naam de rekeningen waren gesteld.

Dit oordeel is door het openbaar ministerie met succes in cassatie aangevochten. In zijn arrest van 18 maart 2008 oordeelde de Hoge Raad4. dat van algemene bekendheid is dat door een bank rente pleegt te worden uitgekeerd over een tegoed op een bankrekening. In dat licht is 's Hofs oordeel, dat erop neerkomt dat niet kan worden uitgegaan van rente-inkomsten in 1994 die in de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1994 hadden moeten worden betrokken, niet zonder meer begrijpelijk, aldus de Hoge Raad. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat het Hof in de gegeven omstandigheden niet in het midden had mogen laten of het de verdachte is geweest die destijds onder de tenaamstelling [A] een rekening met het nummer [001] aanhield bij KB Lux.

En toen kwam de zaak bij het Hof Arnhem. Dat Hof heeft verdachte geïdentificeerd als de rekeninghouder van de rekeningen met het rekeningnummer [001] bij KB Lux en veroordeeld wegens een onjuist gedane aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1994. De overwegingen die aan deze beslissing ten grondslag liggen, luiden — voor zover hier van belang — als volgt:5.

De zes voorgestelde cassatiemiddelen keren zich alle tegen deze overwegingen, in het bijzonder tegen het oordeel van het Hof dat de tenaamstelling [A], als genoemd op de kopieën van de microfiches, betrekking heeft op verdachte. De moeilijkheid daarbij is dat de verschillende in de middelen vervatte deelklachten zich niet allemaal even goed van elkaar laten scheiden. De mijns inziens centrale vraag is of het Hof de kans dat verdachte niet de [naam van verdachte] is waarvan de microfiches spreken, dermate klein heeft kunnen achten dat het aan die kans in redelijkheid voorbij heeft kunnen gaan. Omdat de meeste middelen telkens betrekking hebben op een verschillend aspect van die centrale vraag, zou ik het ervoor willen houden dat de middelen ook die centrale vraag zelf aan de orde bedoelen te stellen en dat de klacht dus mede is dat het Hof de bedoelde kans niet als verwaarloosbaar klein terzijde heeft kunnen schuiven. Ik zal die klacht behandelen in samenhang met de bespreking van het vijfde middel. Dat maakt tegelijk dat ik bij de daaraan voorafgaande bespreking van deelklachten uitga van een beperkte lezing van de middelen. Ten slotte merk ik op dat de toegevoegde waarde van het (relatief summier toegelichte) zesde middel ten opzichte van het vijfde middel mij ontgaat. Enige klacht die niet al in het vijfde middel naar voren is gebracht, kan ik daarin niet ontdekken. Ik meen daarom dat van een cassatiemiddel dat aan de daaraan te stellen eisen voldoet, geen sprake is. Het middel dient daarom buiten bespreking te blijven.

Het eerste middel betoogt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het door de verdediging uitdrukkelijk ingenomen standpunt dat de uitkomst van de in casu uitgevoerde matching- (of: identificatie-) procedure niet betrouwbaar is. De verdediging heeft in dit verband ter zitting in hoger beroep van 5 december 2008 onder meer aangevoerd dat de achternaam van de echtgenote van verdachte niet [naam betrokkene 1], maar [D] is. Verder is naar voren gebracht dat bij de matchingprocedure ten onrechte is uitgegaan van de premisse dat de naam ‘[A]’ een echtpaar betreft. Ter ondersteuning van deze stelling heeft de verdediging een beroep gedaan op de volgende namens KB Lux gedane schriftelijke mededeling:

Uit de in paragraaf 7 geciteerde overwegingen van het Hof blijkt hoe de identificatie van de (op de microfiches genoemde) rekeninghouders bij KB Lux heeft plaatsgevonden. De informatie over de wijze waarop de verdachte is geïdentificeerd, heeft het Hof ontleend aan de — als bewijsmiddel gebezigde7. — bijlage AH/03 bij het procesverbaal met nummer 24297 (opgemaakt door FIOD-ECD Zuidoost/kantoor Eindhoven).8. Die bijlage betreft een proces-verbaal, dat is opgemaakt door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD/vestiging Haarlem en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar. Het desbetreffende proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende:

Anders dan het middel betoogt, is het Hof niet uitgegaan van de premisse dat de op de afdrukken van de microfiches vermelde namen ‘[A]’ betrekking hebben op een echtpaar. Het Hof heeft immers als uitgangspunt genomen dat de desbetreffende rekening bij KB Lux toebehoort ‘aan een persoon of personen waarop de combinatie van de namen [C], [achternaam verdachte] en [naam betrokkene 1] van toepassing is.’9. Uit het als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant 1], blijkt bovendien dat de op de (afdrukken van de) microfiches vermelde gegevens zijn gematcht met het BVR-bestand van de Belastingdienst, waarin ‘alle Nederlandse natuurlijke personen en rechtspersonen zijn opgenomen.’ Dit betekent dat een Nederlandse ingezetene met de dubbele naam [A] — als die zou bestaan — uit de match met het BVR-bestand had moeten komen. Dat is niet gebeurd. Wel kwam uit de match één echtpaar naar voren, te weten: [verdachte] gehuwd met [betrokkene 1]. Aldus is het Hof bij het onderzoek naar de identificatie van de rekeninghouder onder de tenaamstelling ‘[A]’ niet uitgegaan van de premisse dat het moest gaan om een echtpaar. Integendeel, het Hof heeft onder ogen gezien dat voornoemde namencombinatie ook betrekking kan hebben op andere dan huwelijkscombinaties. Die mogelijkheid heeft het Hof echter zeer klein geacht.

De vraag is of dat oordeel van het Hof begrijpelijk is. Vaststaat dat de namen [achternaam verdachte] en [naam betrokkene 1] niet veel voorkomende namen zijn. De verdediging heeft het over respectievelijk 199 en 129 vermeldingen in de Telefoongids op internet.10. Hoewel er van deze aantallen heel wat combinaties te vormen zijn — combinaties die op één na geen ‘hit’ opleveren uit een match met het BVR-bestand — acht het Hof de kans dat de op de microfiche aangetroffen tenaamstelling [A] niet ziet op verdachte en zijn echtgenote kennelijk zeer klein. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het hier gaat om niet zomaar ‘een [achternaam verdachte]’ en ‘een [naam betrokkene 1]’, maar om een ‘[achternaam verdachte]’ en een ‘[naam betrokkene 1]’ die een zodanige relatie met elkaar hebben dat ze gezamenlijk bankrekeningen hebben en waarbij geldt dat degene die als [achternaam verdachte] is geregistreerd ook de in Nederland weinig voorkomende voornaam [C] draagt. Dat verdachtes roepnaam [C] is, wordt bevestigd door een van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.11. Verder blijkt uit de overwegingen van het Hof dat verdachte grootaandeelhouder is in [B] B.V.; een omstandigheid die aansluit bij het financiële plaatje van degene(n) die onder de naam ‘[A] ’ een rekening bij KB Lux aanhoudt/aanhouden. (Ik breng nog maar eens in herinnering dat er ruim 1,2 miljoen gulden12. op de KB Lux-rekening stond.)

De kans dat het bij de onderhavige tenaamstelling zou gaan om een andere combinatie van een [achternaam verdachte] en een [naam betrokkene 1] heeft het Hof mijns inziens op grond van het voorgaande inderdaad zeer klein kunnen achten. Het zou bij die eventuele andere combinatie moeten gaan om een combinatie van personen die niet met elkaar zijn gehuwd.13. Ik heb mij afgevraagd om welke onderlinge relaties het daarbij zou kunnen gaan. Gedacht kan worden aan relaties die het daglicht niet kunnen velen, zoals buitenechtelijke relaties en criminele relaties. Dergelijke relaties komen bij matching met het BVR-bestand uiteraard niet boven water. Tegelijk geldt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat personen die dergelijke relaties aangaan er een gezamenlijke bankrekening van meer dan een miljoen gulden op nahouden. Een aannemelijke reden is daarvoor moeilijk te bedenken, terwijl een dergelijke gezamenlijke rekening, juist omdat de relatie het daglicht niet kan velen, om een groot onderling vertrouwen vraagt. Elkaar ingeval van misbruik van de rekening voor de rechter dagen, zal er niet bijzijn. Gedacht kan voorts worden aan legale samenwerkingsvormen met een zakelijk karakter. Daarbij geldt echter dat een gezamenlijke bankrekening van meer dan een miljoen gulden weinig zakelijk voorkomt. De vraag is namelijk waarom een gezamenlijke onderneming waarin zoveel geld omgaat, niet in de vorm van een rechtspersoon wordt gedreven. Wat overblijft zijn andere persoonlijke relaties dan huwelijksrelaties en buitenechtelijke relaties. Daarbij kan gedacht worden aan zogenaamde latrelaties en aan samenwonende partners. Bij latrelaties is, juist omdat daarbij nog zoveel gescheiden is, een gezamenlijke rekening met daarop meer dan een miljoen gulden niet goed voorstelbaar. Bij samenwonen is dat echter anders. De mogelijkheid dat samenwonenden er een gezamenlijke bankrekening met een respectabel saldo op na te houden, zou ik niet op voorhand louter theoretisch willen noemen. Samenwonen wordt, naar ik meen te mogen begrijpen, in het BVR-bestand niet geregistreerd. Ik merk daarbij op dat dat bestand — dat volgens het onder 10. geciteerde proces-verbaal gevoed wordt door de GBA — fiscaal partnerschap evenmin lijkt te registreren (waarbij ik aanteken dat fiscaal partnerschap geen vast gegeven is; samenwonenden moeten daarvoor bij elke belastingaangifte opnieuw kiezen).

Een niet louter theoretische kans is niet hetzelfde als een grote of een aanmerkelijke kans. In dit verband verdient opmerking dat de kans dat een samenwonend stel een gezamenlijke bankrekening heeft met een saldo van meer dan een miljoen gulden kleiner is dan de kans dat een echtpaar dat heeft. In 1995 waren er in Nederland ruim 6.5 keer zoveel echtparen dan samenwonenden.14. Samenwonen gaat bovendien vaak aan een huwelijk vooraf. Een meerderheid van de samenwonenden gaat uiteindelijk trouwen.15. Het aantal gesettelde stellen — die er reeds zo warmpjes bij zitten dat ze meer dan een miljoen gulden op de bank kunnen wegzetten — zal onder samenwonenden daarom relatief kleiner zijn dan onder echtparen. De kans dat zich onder die gesettelde stellen een tweede [naam verdachte] bevindt die ook nog eens samenwoont met een [naam betrokkene 1] moet uiterst klein worden geacht. Dit vooral vanwege de al gememoreerde zeldzaamheid van deze combinatie van namen. Alleen al de kans dat er een tweede [naam verdachte] is, is klein. Volgens de op internet te raadplegen Nederlandse Voornamenbank van het Meertensinstituut waren er in 2006 in Nederland 310 personen van het mannelijke geslacht die [C] als (eerste of volgende) voornaam hadden.16. In 2007 waren er volgens de Nederlandse Familienamenbank van hetzelfde Meertensinstituut in 2007 314.000 verschillende achternamen. Met één [C] zijn de [achternaam verdachte]s dus al ruim bedeeld. Nu is het natuurlijk niet zo dat voornamen at random over families worden verdeeld. In sommige families zullen bepaalde voornamen door met name vernoeming vaker voorkomen dan in andere. Daar staat tegenover dat de verdachte de Duitse nationaliteit heeft en dus een vreemde eend is in de Nederlandse [achternaam verdachte]sbijt. Dat hij [C] heet, zegt met andere woorden niet veel over de frequentie waarmee de naam [C] voorkomt bij [achternaam verdachte]s met de Nederlandse nationaliteit.17. Volgens de al genoemde Familienamenbank waren er in 2007 in Nederland 622 personen met de achternaam [achternaam verdachte].18. Dat levert ongeveer 250 volwassen mannen met de naam [achternaam verdachte] op.19. Als van die 250 mannen er vijf zijn die ‘[C]’ als voornaam hebben, is dat ver boven het landelijk gemiddelde van één ‘[C]’ per 51612 inwoners (uitgaande van zestien miljoen inwoners). Maar zelfs als van dat onwaarschijnlijk hoge aantal van vijf wordt uitgegaan, is de kans dat twee van die vijf mannen een paar hebben gevormd met een vrouw of een man met de achternaam [naam betrokkene 1] bijzonder klein.20.21. Dat die twee mannen dan ook nog eens allebei samen met hun partner miljonair zijn, zou wel zeer toevallig zijn.

Ik meen dan ook dat het Hof heeft kunnen oordelen dat de mogelijkheid dat er in 1995 in Nederland een tweede [naam verdachte] was, die samenwoonde met een [naam betrokkene 1] en die met die [naam betrokkene 1] een gezamenlijke bankrekening bij KB Lux had met een saldo van meer dan een miljoen gulden — een mogelijkheid die door de matchingsprocedure niet lijkt te worden uitgesloten — zeer klein is. Aan die conclusie kan mijns inziens niet afdoen dat, zoals de verdediging aanvoerde, de echtgenote van verdachte niet ‘[naam betrokkene 1]’ heet, maar ‘[D]’. Een voor de hand liggende verklaring van dit verschil is immers dat om praktische redenen voor een verkorte schrijfwijze is gekozen. Dat het Hof niet uitdrukkelijk op dit argument van de verdediging is ingegaan, doet aan de begrijpelijkheid van zijn oordeel dan ook niet af.

Niet vergeten mag worden dat ook zeer kleine kansen zich in de praktijk realiseren. De kans dat een persoon met de naam [naam verdachte] trouwt met een [naam betrokkene 1] is op zich al erg klein. Toch heeft die kans zich verwerkelijkt. Geheel uit te sluiten valt dan ook niet dat de veel kleinere kans dat twee [naam verdachte]s iets hebben met een [naam betrokkene 1] zich heeft gerealiseerd. Ik heb mij daarom afgevraagd of aanvullend onderzoek niet meer zekerheid had kunnen verschaffen. Op het eerste gezicht wekt het bevreemding dat de FIOD niet heeft onderzocht hoeveel van de [achternaam verdachte]s in het BVR-bestand ‘[C]’ als voornaam hadden. Het probleem zal zijn geweest dat het BVR-bestand, anders dan de GBA, geen voornamen bevat, maar alleen de voorletters vermeldt. Dat zal ook de verklaring zijn voor het feit dat de voornamen van de verdachte in casu via de Kamer van Koophandel zijn achterhaald. Wat mij echter wel een kleine moeite lijkt te zijn geweest, is onderzoeken wie van de [achternaam verdachte]s in het BVR-bestand op hetzelfde adres woonden als de [naam betrokkene 1] in dat bestand. Indien dat tot een positief resultaat had geleid, had daarop doorgerechercheerd kunnen worden. Het valt achteraf te betreuren dat dergelijk aanvullend onderzoek achterwege is gebleven.22. Dergelijk onderzoek had in het vervolgtraject veel kosten en moeite kunnen besparen. Aan de hiervoor al bereikte conclusie dat de kans zeer klein is dat in deze zaak sprake is van een ‘mismatch’, doet dit echter niet af.

Daarmee is — voeg ik er voor alle duidelijkheid aan toe — nog niet gezegd dat het Hof die kans als verwaarloosbaar klein terzijde heeft kunnen schuiven. Dat is een kwestie die, zoals onder punt 8 is uiteengezet, bij de bespreking van het vijfde middel aan de orde komt.

Het Hof heeft niet geoordeeld dat de matchingsprocedure 100 % zekerheid verschaft. Het Hof heeft wel geoordeeld dat de kans dat het resultaat onjuist is, zeer klein is. In die zin kan worden gesproken van een betrouwbaar resultaat. Het (door mij beperkt opgevatte) middel keert zich daartegen vergeefs.

Het tweede middel klaagt dat het door het Hof gebezigde bewijs niet voldoet aan de door art. 344 lid 1 onder 5 gestelde eis, omdat de gebezigde bewijsmiddelen geen zelfstandig karakter hebben, maar slechts voortbouwen op de eveneens tot het bewijs gebezigde afdrukken van de microfiches.

In hoger beroep heeft de verdediging vrijspraak bepleit, omdat er niet zou zijn voldaan aan het bewijsminimum van art. 344 lid 1 aanhef en onder 5 Sv. Het Hof heeft dit verweer verworpen. Volgens het Hof worden de afdrukken van de microfiches voldoende bevestigd door andere bewijsmiddelen. Het Hof heeft daarbij de door hem ter ondersteuning van de bewezenverklaring gebezigde bewijsmiddelen benoemd. Zo noemde het Hof in dat verband naast de afschriften van de microfiches onder meer de door verdachte over het jaar 1994 gedane aangifte inkomstenbelasting en het proces-verbaal waarin belastingambtenaar [verbalisant 1] de identificatieprocedure heeft beschreven.

Het middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de (afdrukken van de) microfiches waarop de naam ‘[A]’ staat vermeld, niet voor het bewijs gebezigd. De vaststelling dat deze naam op de microfiches voorkwam, heeft het Hof gebaseerd op het hiervoor (onder punt 10) vermelde proces-verbaal van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Hetzelfde geldt voor de op die microfiches voorkomende saldi.23. Er is dus, technisch gesproken, geen sprake van het gebruik van geschriften in de zin van art. 344, eerste lid onder 5 Sv. Als een verbalisant het nummerbord van de auto van de wegrijdende verdachte noteert en daarvan melding maakt in een ambtsedig proces-verbaal, is, hoewel een nummerbord moet worden aangemerkt als een ‘ander geschrift’, van het gebruik van dat geschrift als bewijsmiddel geen sprake. Dat is in casu mijns inziens niet anders. Dat het Hof dit zelf anders lijkt te hebben gezien, doet daaraan niet af.

Voor het geval daarover anders mocht worden geoordeeld, het volgende. Deze categorie bescheiden kan slechts als bewijsmiddel gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Eén ander bewijsmiddel kan daarbij voldoende zijn en dat andere bewijsmiddel mag bovendien een ‘ander geschrift’ zijn.24. Aan het verband met de inhoud van (dat) andere bewijsmiddel(en), dat art. 344, eerste lid onder 5 Sv verlangt, stelt de Hoge Raad geen hoge eisen. Het gaat er om dat het andere bewijsmiddel of de andere bewijsmiddelen op enigerlei wijze kan/kunnen bevestigen wat in het ‘andere geschift’ in de zin van art. 344, eerste lid onder 5, Sv is neergelegd. Het is dus niet zo dat de volledige inhoud van het ‘andere geschrift’ steun moet vinden in dat andere bewijs.25. Evenmin is het zo dat dat andere bewijs informatie moet geven over de herkomst en oorsprong van het ‘ander geschrift’.26.

Het middel betoogt — primair — dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zelfstandigheid missen, omdat zij, naar ik begrijp, een ‘zelfstandige bron’ zouden missen en slechts zouden voortbouwen op de (afdrukken van de) microfiches, waardoor het andere bewijs niet als steunbewijs in de zin van art. 344, eerste lid onder 5, Sv kan gelden en — subsidiair — dat het andere bewijs de inhoud van het andere geschrift (lees: de afdrukken van de microfiches) moet bevestigen wil voldaan zijn aan het door art. 344, eerste lid onder 5, Sv vereiste verband en dat van zo'n bevestiging hier geen sprake is. Zowel de primaire als de subsidiaire opvatting vinden geen steun in het recht. Dat de overige bewijsmiddelen een zelfstandige bron zouden missen, ontbeert feitelijke grondslag. En dat art. 344, eerste lid onder 5, Sv geen dubbele bevestiging vereist, bleek al uit de hiervoor besproken uitleg die de Hoge Raad aan het door art. 344, eerste lid onder 5, Sv vereiste verband geeft.

Het tweede middel faalt hoe dan ook.

Het derde middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het gegeven dat verdachte Duits staatsburger is, niet afdoet aan het feit dat de op de afdrukken van de microfiches voorkomende tenaamstelling ‘[A]’ betrekking heeft op verdachte.

Namens de verdachte was in hoger beroep aangevoerd dat de namen die staan vermeld op de (door de Belgische fiscale autoriteiten aan de Nederlandse belastingdienst gezonden) afdrukken van microfiches namen zijn van Nederlanders. Nu verdachte Duitser is, zou de op die afdrukken voorkomende naam [A] geen betrekking op hem kunnen hebben. Ter ondersteuning van de stelling dat de Belgische fiscale autoriteiten een onderverdeling per nationaliteit zouden hebben gemaakt, deed de verdediging een beroep op — het door mij gecursiveerde gedeelte van — de brief waarbij de Belgische fiscale autoriteiten de afdrukken van de microfiches aan de Nederlandse belastingdienst hebben gezonden.27. In die brief — die dateert van 27 oktober 2000 — staat onder meer het volgende:

Het Hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer, als gezegd, verworpen. Daartoe overwoog het Hof het volgende:

Daar waar het Hof overweegt dat de Belgische belastinginspectie in een onderhoud met de FIOD heeft aangegeven dat de vermelding op de overzichten verband houdt met het woonland van de rekeninghouder, heeft het Hof — in voetnoot 11 — verwezen naar een proces-verbaal dat op 10 januari 2003 is opgemaakt door [verbalisant 2], ambtenaar van de belastingdienst, werkzaam bij de FIOD-ECD/kantoor Haarlem, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar. In dat proces-verbaal wordt onder meer de eerdergenoemde brief van 27 oktober 2000 grotendeels geciteerd, inclusief de zinsnede onder het kopje ‘Algemeen’ waarin staat dat de gegevens op de toegezonden microfiches betrekking hebben op de inwoners van Nederland. Verder staat in voornoemd proces-verbaal dat de vermelding van het land op de overzichten volgens de Belgische belastinginspectie (BBI) verband houdt met het woonland van de rekeninghouder.28. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het Hof het verweer van de verdediging — kort samengevat inhoudende dat de naam [A] geen betrekking kan hebben op verdachte omdat hij Duits staatsburger is — heeft verworpen. Tot nadere motivering van dat oordeel was het Hof niet gehouden.

Dat het Hof in het kader van zijn omschrijving van de voorgeschiedenis van deze zaak onder het kopje ‘feiten die niet worden betwist’ heeft overwogen dat de afdrukken van de microfiches gegevens bevatten van circa 20.000 bankrekeningen van circa 10.200 ‘Nederlandse rekeninghouders’ bij KB Lux, die in 1994 bij KB Lux werden aangehouden, doet aan het voorgaande niet af. In het licht van het hiervoor genoemde door het Hof gebezigde bewijs (inclusief de hiervoor genoemde brief van 27 oktober 2000, althans voor zover die is geciteerd in het proces-verbaal van [verbalisant 2]) is duidelijk dat het Hof met ‘Nederlandse rekeninghouders’ het oog heeft gehad op in Nederland woonachtige rekeninghouders bij KB Lux.

Het vierde middel richt zich tegen de overweging van het Hof dat de saldi van de op de microfiches genoemde rekeningen van [A] zijn uitgedrukt in guldens. Deze omstandigheid zou geen steun vinden in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

De door het vierde middel aangevallen overweging maakt onderdeel uit van 's Hofs reactie op het verweer dat de gegevens op de microfiches geen betrekking kunnen hebben op verdachte, omdat hij Duits staatsburger is. Hiervoor, bij mijn bespreking van het derde middel, kwam al aan de orde dat het Hof in het kader van zijn reactie op dit verweer heeft verwezen naar het proces-verbaal van [verbalisant 2].29. In dat proces-verbaal staat onder meer vermeld dat de afdrukken van de microfiches gegevens van ca. 20.000 bankrekeningen van ca. 10.200 Nederlandse rekeninghouders bij de KB Lux bevatten met een totaalsaldo per 31-01-1994 van circa 1,3 miljard Nederlandse gulden.30. Ook uit een ander door het Hof gebezigd bewijsmiddel blijkt dat de saldi op de rekeningen zijn gespecificeerd in guldens. Zo heeft het Hof — daar waar het onder het kopje ‘identificatie verdachte’ overwoog dat op de rekeningen met het rekeningnummer [001] op 31 januari 1994 een totaalsaldo van 1.260.397 gulden stond — (in voetnoot 9) verwezen naar ‘bijlage AH/01 van het proces-verbaal, genummerd 24297, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]’. Dat proces-verbaal vermeldt het volgende onder het kopje ‘8. Geschatte omvang van de fraude’:

De klacht faalt dus. Terzijde merk ik op dat een blik over de papieren muur leert dat er weinig reden is om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen verbalisant [verbalisant 1] relateert. Dat het om guldens gaat, blijkt namelijk ook uit de afdrukken van de microfiches gelezen in combinatie met de daarop in de eerdergenoemde brief van 27 oktober 2000 gegeven toelichting. De twee afdrukken van de microfiches waarop de naam ‘[A]’ voorkomt, zijn onderverdeeld in kolommen. Boven één van die kolommen staat ‘NL’. Daaronder staat de code ‘040’. Die code staat blijkens bijlage B4 bij de brief van 27 oktober 2000 voor ‘gulden’. De saldi op de rekening van rekeninghouder ‘[A]’ zijn dus gespecificeerd in guldens.

De middelen V en VI keren zich tegen de verwerping van het verweer dat verdachte geen tegenbewijs heeft kunnen leveren en in het bijzonder tegen 's Hofs overweging dat — kort samengevat — het voor verdachte mogelijk was geweest om met een geldig legitimatiebewijs naar de KB Lux te gaan en die bank te verzoeken bepaalde beschikkingshandelingen ten aanzien van het op de microfiches genoemde rekeningnummer te verrichten. Middel VI mist daarbij toegevoegde waarde en dient daarom buiten bespreking te blijven (zie hiervoor, onder 8).

Het Hof heeft het bedoelde verweer als volgt verworpen.

Ik stel voorop dat de opvatting die aan het gevoerde verweer ten grondslag lijkt te liggen, mij niet juist voorkomt. Het is niet zo dat een veroordeling is uitgesloten als de verdachte zijn onschuld niet heeft kunnen aantonen. Het is dikwijls de overtuigende kracht van het bewijs die maakt dat de verdachte niet in staat is daar iets tegen in te brengen. Als bijvoorbeeld een door een contra-expertise bevestigde DNA-test uitwijst dat het DNA van de verdachte matcht met DNA-sporen die op het lichaam van het vermoorde slachtoffer zijn aangetroffen, is het voor de verdachte in de meeste gevallen onmogelijk om aan te tonen dat hij niet de dader is. Toch is het in het algemeen niet onverantwoord hem op grond van dat DNA-bewijs te veroordelen. Meer in het algemeen geldt dat, aangezien niet vereist is dat het bewijs absolute zekerheid biedt, de kans dat een onschuldige wordt veroordeeld in veel gevallen niet geheel is uitgesloten. Als die kans zich realiseert, zal in veel gevallen gelden dat de verdachte wanhopig — maar tevergeefs — heeft gezocht naar middelen om zijn onschuld aan te tonen. Het ‘duivelsbewijs’ waarvan de verdediging — in navolging van mijn voormalige ambtgenoot Wortel in zijn eerder in deze strafzaak genomen conclusie — sprak, heeft hij dan niet kunnen leveren.

Iets anders is dat een verdachte die niet in staat is om het tegen hem ingebrachte bewijs te ontzenuwen, niet tegengeworpen kan worden dat hij dat niet heeft gedaan. Onderscheid moet derhalve gemaakt worden tussen aan de ene kant verdachten die, als het bewijsmateriaal ‘calls for an answer’, dat antwoord niet geven hoewel dat wel zou kunnen en aan de andere kant verdachten die niet in de positie verkeren dat zij een verklaring kunnen geven voor het bewijsmateriaal dat hen belast. In het eerste geval mag het uitblijven van een het bewijs ontzenuwende verklaring meewegen bij de waardering van het bewijs, in het tweede geval niet. Dat brengt mee dat in het eerste geval eerder een door het wettige bewijsmateriaal opengelaten alternatieve mogelijkheid als verwaarloosbaar klein terzijde mag worden geschoven dan in het tweede geval. Aan de sluitendheid van de bewijsconstructie zullen derhalve in het tweede geval in het algemeen hogere eisen moeten worden gesteld dan in het eerste geval.

Ik teken daarbij aan dat het onderscheid tussen beide gevallen minder scherp is dan ik hiervoor heb doen voorkomen. Het is mijns inziens niet zo dat de proceshouding van de verdachte in het tweede geval geen enkele rol kan spelen bij de waardering van het bewijs. De vraag of bij de bewijswaardering mag meewegen dat de verdachte, hoewel dat misschien gemakkelijk had gekund, niet actief heeft gepoogd om het tegenbewijs te leveren, vindt in het gemaakte onderscheid dan ook geen beantwoording.32. Het gaat hier om een delicate vraag, waarvan de beantwoording naar ik meen sterk afhangt van de bijzonderheden van het geval. Ik zal mij daarom concentreren op het voorliggende geval.

Een prealabele vraag is daarbij hoe de gewraakte overweging van het Hof moet worden gelezen. Het Hof stelt voorop dat naar zijn oordeel het wettig en overtuigend bewijs geleverd is om tot een veroordeling te komen. Daarin zou gelezen kunnen worden dat hetgeen daarna wordt overwogen bij de overtuigingsvorming van het Hof geen enkele rol heeft gespeeld en enkel dient als een zuiver feitelijke weerlegging van het verweer dat verdachte zijn onschuld niet heeft kunnen aantonen. Mij komt deze lezing weinig aannemelijk voor. In de eerste plaats omdat de vraag of in casu het wettig en overtuigend bewijs geleverd is — of voorbij mag worden gegaan aan de kleine kans dat er in Nederland een andere [achternaam verdachte] leeft die iets heeft met een [naam betrokkene 1] — samenhangt met de vraag of de verdachte in een positie verkeerde die het hem mogelijk maakte het bewijs te ontzenuwen. Gelet op die samenhang doet de bedoelde lezing kunstmatig en geforceerd aan. Het is nauwelijks voorstelbaar dat al hetgeen het Hof met betrekking tot de proceshouding van de verdachte opmerkt, bij de bewijswaardering geheel tussen mentale haken is geplaatst. In de tweede plaats omdat hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot verdachtes procesopstelling moeilijk gezien kan worden als een weerlegging van het verweer dat het voor verdachte onmogelijk was om zijn onschuld aan te tonen. Het Hof zegt ook niet dat het Hof het wettig en overtuigend bewijs op grond van de voorafgaande overwegingen geleverd acht, maar dat er naar zijn oordeel voldoende bewijs is om tot een veroordeling te komen. Daarmee heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat zich een situatie voordoet waarin het bewijs voor de verdachte dermate belastend is, dat bij de waardering van dat bewijs gevolgtrekkingen mogen worden verbonden aan diens procesopstelling. Dat is dan ook wat het Hof vervolgens doet. Het Hof verantwoordt waarom het, in weerwil van het gevoerde verweer, op basis van het op zich voldoende bewijs ook daadwerkelijk tot een veroordeling is gekomen.

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord welke betekenis het Hof precies aan de procesopstelling heeft toegekend. Het middel gaat er vanuit dat het Hof zelfstandige betekenis heeft toegekend aan het feit dat de verdachte niet met een geldig legitimatiebewijs naar KB Lux is afgereisd om aan te tonen dat die bank hem niet als rekeninghouder accepteert. Ik meen dat een andere uitleg van de desbetreffende overwegingen mogelijk is. Daarover straks. Eerst zal ik enkele kanttekeningen plaatsen bij de klachten die in het middel tegen de bedoelde overwegingen naar voren worden gebracht.

In de toelichting op het middel wordt onder meer aangevoerd dat van een verdachte niet kan worden gevergd dat hij zich schuldig maakt aan een poging tot oplichting. Daarop valt wel iets af te dingen. Van een poging tot oplichting kan uiteraard alleen sprake zijn als de verdachte niet de houder van de desbetreffende bankrekening is. In dat geval zal de controle van het legitimatiebewijs — mag men voor de rekeninghouder hopen33. — meebrengen dat de poging tot oplichting faalt. Wellicht is dat naar Luxemburgs recht onvoldoende om van een (absoluut) ondeugdelijke poging te spreken. Maar het Luxemburgse recht zal vast wel de mogelijkheid van een beroep op een rechtvaardigingsgrond kennen. Het verweer dat de — tot mislukken gedoemde — poging tot oplichting gerechtvaardigd was omdat de verdachte daarmee zijn onschuld beoogde aan te tonen, lijkt mij niet bij voorbaat kansloos, zeker niet als de verdachte de OvJ van te voren van zijn actie in kennis heeft gesteld.

Maar wat daarvan ook zij, aan de constatering van het Hof dat de verdachte de feitelijke mogelijkheid had om zijn onschuld aan te tonen, doet de eventuele strafbaarheid van deze vorm van tegenbewijslevering niet af. Als de verdachte van de bedoelde mogelijkheid met succes gebruik had gemaakt, zou het Hof het tegenbewijs niet wegens de onrechtmatige verkrijging ervan terzijde hebben kunnen schuiven. Belangrijk daarbij is dat het Hof, anders dan het middel stelt, niet van de verdachte heeft gevergd dat hij naar Luxemburg afreisde om zijn onschuld aan te tonen. Aan diens vrijheid om zijn eigen verdedigingsstrategie te bepalen, heeft het Hof niet getornd. Het Hof zal hebben geoordeeld dat de meeste verdachten die daadwerkelijk onschuldig zijn, weinig scrupules zouden hebben getoond en zich niet zouden hebben laten weerhouden door de theoretische kans op een strafvervolging in Luxemburg. Dat zegt dan mogelijk iets over het feit dat de verdachte van de mogelijkheid geen gebruik maakte.

In de toelichting op het middel wordt ook een ander, verder strekkend bezwaar tegen 's Hofs overweging ontwikkeld. Het arrest van het Straatsburgse Hof in de zaak John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725) wordt daarbij tot uitgangspunt van de redenering gekozen. Met juistheid wordt gesteld dat uit dat arrest blijkt dat in een situatie waarin het bewijs ‘clearly calls for an explanation’, aan het zwijgen van de verdachte gevolgtrekkingen mogen worden verbonden bij de waardering van dat bewijs. Het EHRM noemt dat eenvoudig ‘a matter of common sense’. Aangevoerd wordt dat in casu van de verdachte niet een verklaring wordt gevraagd, maar dat van de verdachte wordt gevraagd dat hij zich actief inspant en bewijsmateriaal verzamelt waarmee hij zijn onschuld aantoont. Gesteld wordt dat dat wat anders is. Dat is juist. Daaruit volgt echter niet dat het niet eveneens ‘a matter of common sense’ zou kunnen zijn om aan het achterwege blijven van actieve inspanning gevolgtrekkingen te verbinden.

Het is niet zo dat alleen uit het zwijgen van de verdachte ‘adverse inferences’ mogen worden getrokken. In de zaak Kok tegen Nederland (EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401) was onder meer de toelaatbaarheid van leugenachtig bewijs aan de orde. Het EHRM overwoog, na een korte recapitulatie van hetgeen in de zaak John Murray was uitgemaakt, het volgende.

Dat het meewegen van het zwijgen van de verdachte bij het waarderen van het bewijs niet een geval apart is, maar veeleer een bijzondere uitwerking van een algemener uitgangspunt, kan al in de overwegingen van het EHRM in de zaak John Murray worden gelezen. Het Hof overwoog (§ 54):

Het EHRM neemt hier tot uitgangspunt van denken wat in ‘a considerable number of countries’ vaste praktijk is, namelijk dat bij de vrije bewijswaardering alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ‘the manner in which the accused has behaved or has conducted his defence’. Het Hof geeft er daarbij de voorkeur aan dat dergelijke overwegingen een ‘open role’ in de bewijswaardering spelen. Daarin kan een argument gevonden worden om voorzichtig te zijn met een absoluut verbod om uit bepaalde omstandigheden ‘adverse inferences’ te trekken. Een dergelijk verbod kon wel eens averechts uitpakken doordat dergelijke overwegingen dan een verborgen en oncontroleerbare rol in de bewijsvoering gaan spelen.

Ik wijs erop dat ook de verdediging er in de onderhavige zaak vanuit gaat dat het gedrag van de verdachte en de manier waarop hij zijn verdediging voerde omstandigheden zijn waaraan bij de bewijswaardering betekenis toekomt. In de schriftuur wordt erop gewezen dat bij het Hof is aangevoerd dat de verdachte de ambtenaren van de FIOD bij het eerste contact dat hij met hen had, heeft uitgenodigd om zijn hele huis, zijn bedrijf alsmede zijn bankkluis te doorzoeken.34. Men kan zich afvragen of wie a zegt, ook niet b zou moeten zeggen. Als wat de verdachte gedaan heeft, mag meewegen bij de bewijswaardering, waarom zou de rechter zijn ogen dan moeten sluiten voor hetgeen de verdachte niet gedaan heeft?

In de zaak Natunen tegen Finland (EHRM 31 maart 2009, nr. 21022/04) vat het EHRM de met de onschuldpresumptie samenhangende kernbeginselen als volgt kort en krachtig samen.

In de door het EHRM genoemde zaak (Telfner tegen Oostenrijk) was de vraag of de verdachte (Telfner) in zijn moeders auto had gereden en daarmee een ongeval had veroorzaakt. Telfner beriep zich op zijn zwijgrecht. Daaruit leidde de Oostenrijkse rechter af dat hij schuldig was. Het EHRM oordeelde dat er, anders dan in de zaak John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk, geen sprake was van een ‘formidable case’ tegen de verdachte. ‘In requiring the applicant to provide an explanation although they had not been able to establish a convincing prima facie case against him, the courts shifted the burden of proof from the prosecution to the defence.’ Met enige voorzichtigheid zou men kunnen zeggen dat het bij de vraag of de bewijslast op de schouders van de verdachte is geschoven, vooral gaat om de vraag of er een formidable case (of een prima facie case) tegen hem is. Als dat laatste het geval is, zal van een omkering van de bewijslast niet snel sprake zijn. Ook niet als de rechter in dat geval vervolgens adverse inferences trekt uit de passieve proceshouding van de verdachte. Met andere woorden: of toelaatbaar is dat de rechter bij de bewijswaardering laat meewegen dat de verdachte niet actief heeft geprobeerd tegenbewijs aan te dragen waar dat gemakkelijk had gekund, zal in belangrijke mate afhangen van de kracht van het tegen de verdachte ingebrachte bewijsmateriaal.

Het is uiteraard wat speculatief, maar ik verwacht op grond van het voorgaande niet dat het EHRM zich op het absolute standpunt zal stellen dat het nimmer toelaatbaar is om bij de bewijswaardering enig gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat de verdachte voor de hand liggende mogelijkheden om tegenbewijs te leveren, niet heeft benut. Veel aannemelijker is dat het EHRM, van geval tot geval zijn weg zoekend, het antwoord op de vraag of de onschuldpresumptie en het nemo tenetur-beginsel zijn geschonden, zal laten afhangen van de bijzonderheden van het geval. Daarbij zullen dan dezelfde beoordelingsmaatstaven een rol spelen die in de zaak John Murray werden gehanteerd.

Tot die beoordelingsmaatstaven behoort of sprake is van procedurele waarborgen met betrekking tot de rechten van de verdediging. Zo was in de zaak John Murray van belang dat het toepasselijke Noord-Ierse recht voorschreef dat ‘appropriate warnings must have been given to the accused as to the legal effects of maintaining silence’. Een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling lijkt dus, in het algemeen gesproken, te zijn of de verdachte heeft kunnen voorzien dat zijn procesopstelling in zijn nadeel kon worden uitgelegd. Als de verdachte in de onderhavige zaak niet had beseft dat het mogelijk was om in Luxemburg tegenbewijs te produceren, kan het feit dat hij dat niet heeft gedaan, bezwaarlijk in zijn nadeel worden uitgelegd. In dit verband is van belang dat het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 5 december 2008 het volgende inhoudt.

De verdediging is dus uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid die de verdachte had om naar Luxemburg te gaan en zich daar als rekeninghouder te presenteren. Daarbij wenste de verdediging kennelijk van die mogelijkheid geen gebruik te maken. Uit het feit dat zij die keuze beargumenteerde, kan worden afgeleid dat zij erop bedacht was dat die keuze zou kunnen meewegen bij de bewijswaardering.

Een andere beoordelingsmaatstaf is de ‘degree of compulsion’ die uit zou kunnen gaan van de in het vooruitzicht gestelde ‘adverse inferences’. In dit verband is het van belang om te herhalen dat het Hof, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, niet van de verdachte heeft gevergd dat hij naar Luxemburg afreisde. Het Hof heeft de verdediging enkel de mogelijkheid voorgehouden die hier naar zijn oordeel lag. De vrijheid van de verdediging om haar eigen keuze te maken, heeft het Hof daarbij volledig gerespecteerd. Het Hof heeft er niet op aangedrongen dat de verdachte naar Luxemburg reisde, noch heeft het gedreigd de verdachte te veroordelen als hij niet zou gaan.

Het Hof heeft uitdrukkelijk vooropgesteld dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs was om de verdachte te veroordelen. Dat moet zoals ik reeds betoogde zo begrepen worden dat er in de ogen van het Hof sprake was van een ‘formidable case’ tegen de verdachte.35. Ook dat wijst er niet op dat het Hof de bewijslast eenvoudig bij de verdachte heeft willen leggen. Slechts bij de waardering van het belastende bewijsmateriaal heeft het betekenis toegekend aan de proceshouding van de verdachte.

Dat brengt mij op de vraag in welk opzicht het Hof die proceshouding in zijn beoordeling heeft laten meewegen. Ik meen, anders dan de stellers van het middel, dat het Hof geen zelfstandige betekenis heeft toegekend aan het feit dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het tegenbewijs te leveren. Wat het Hof in aanmerking neemt is dat de verdachte, die aanvankelijk tegen de verbalisant ontkende dat hij een rekening bij KB Lux had, het zwijgen ertoe deed toen hij geconfronteerd werd met de bevindingen van de FIOD en op geen van de zittingen is verschenen om uitleg te verschaffen. Dat is de procesopstelling die het Hof in verdachtes nadeel meeweegt. Daarbij legt het Hof uit waarom het van oordeel is dat aan die procesopstelling betekenis mag worden toegekend. Het argument dat verdachte geen uitleg kón geven, zodat zijn verschijning ter zitting geen enkele toegevoegde waarde zou hebben gehad en aan het achterwege blijven van uitleg geen conclusies konden worden getrokken, gaat volgens het Hof niet op. Het wijst er niet voor niets op dat verdachte van strategie veranderde toen hij met het belastende bewijsmateriaal werd geconfronteerd. Dat plotselinge zwijgen ondermijnde de geloofwaardigheid van de ontkenning. Als de verdachte ter terechtzitting was verschenen, had hij het Hof in staat gesteld om zijn nieren te proeven. Het Hof dacht daarbij, zo meen ik zijn overwegingen te mogen begrijpen, in het bijzonder aan de mogelijkheid om de verdachte persoonlijk te confronteren met het gegeven dat hij naar Luxemburg zou kunnen gaan om daar het tegenbewijs te leveren. Wellicht had verdachtes reactie daarop aannemelijk gemaakt dat hij plausible redenen had om dat niet te doen, zodat dat niet in zijn nadeel kon worden uitgelegd. Wellicht ook had die reactie zijn geloofwaardigheid juist (verder) ondermijnd. Het is dus mijns inziens primair het feit dat de verdachte het Hof niet in staat heeft gesteld om hem persoonlijk te confronteren met het bewijsmateriaal en de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, dat het Hof in zijn nadeel heeft meegewogen.36. De mogelijkheid van een gang naar Luxemburg speelde daarbij alleen indirect een rol. Dat die mogelijkheid daarbij betrekkelijk veel nadruk kreeg, komt omdat het Hof twee vliegen in één klap wilde slaan. Het wilde ook het verweer weerleggen dat de verdachte feitelijk geen enkele mogelijkheid had om zijn onschuld aan te tonen.

Met de hooguit indirecte wijze waarop het Hof rekening heeft gehouden met het feit dat de verdachte niet actief gebruikt heeft gemaakt van de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, is het Hof de vrijheid die het heeft om bij de bewijswaardering rekening te houden met alle relevante omstandigheden, niet te buiten gegaan. Van een schending van het nemo teneturbeginsel en de onschuldpresumptie is wat dat betreft geen sprake. Het middel faalt in elk geval in zoverre.

Aan het meewegen van de proceshouding bij de bewijswaardering kan het Hof pas toekomen als er een ‘formidable case’ tegen de verdachte is. Het Hof heeft uitdrukkelijk vooropgesteld dat dit naar zijn oordeel het geval is. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Bij de bespreking van het eerste middel kwam ik tot de conclusie dat het Hof heeft kunnen oordelen dat de kans dat sprake is van een ‘mismatch’ zeer klein moet worden geacht. De vraag waarop het aankomt, is of het Hof aan die zeer kleine kans voorbij heeft mogen gaan. Kon het Hof bij de waardering van het bewijs oordelen dat die kans te verwaarlozen was?

Bij de bespreking van het eerste middel werd reeds aangestipt dat bepaalde voornamen in sommige families vaker voorkomen dan in andere. Ook werd gewezen op de mogelijkheid dat sommige families in elkaar om trouwen. Een en ander maakt de kans dat er twee [naam verdachte]s zijn die met een [naam betrokkene 1] zijn getrouwd iets groter. Door de verdediging is echter niet aangevoerd dat er in de familie [verdachte en betrokkene 1] waarvan de verdachte deeluitmaakt, veel [C]s zijn die in Nederland wonen. Ook is niet aangevoerd dat er in die familie nog een [naam verdachte] is die een relatie heeft met een [naam betrokkene 1] In de stelling dat de verdachte onmogelijk zijn onschuld kon bewijzen, ligt veeleer besloten dat de andere [naam verdachte] die er volgens de verdediging moest zijn, een onbekende van de verdachte was. De mogelijkheid om de verdachte daarover nader te ondervragen, heeft de verdachte het Hof onthouden door niet ter zitting te verschijnen. Daarop zal het Hof mede hebben gedoeld toen het verdachtes proceshouding in aanmerking nam. Het is gelet op die proceshouding en hetgeen door de verdediging is aangevoerd, niet onredelijk dat het Hof de kans dat het bij de andere [naam verdachte] die er mogelijk was, zou gaan om een familielid van de verdachte, als verwaarloosbaar klein terzijde heeft geschoven.

Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het Hof, dat zich gesteld zag voor de vraag of desondanks geloof moest worden gehecht aan verdachtes ontkenning, heeft laten meewegen dat de verdachte het Hof de mogelijkheid heeft onthouden om zijn geloofwaardigheid te testen. Daarbij heeft het Hof, zoals hiervoor reeds is betoogd, kunnen laten meewegen dat het feit dat de verdachte geen gebruik had gemaakt van de op zich voor de hand liggende mogelijkheid om zijn onschuld aan te tonen, vragen opriep met betrekking tot die geloofwaardigheid. Onbegrijpelijk is zijn oordeel daarom niet. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Het middel faalt.

Het zesde middel dient buiten bespreking te blijven. De overige middelen falen en kunnen — met uitzondering van het eerste en het vijfde middel — worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Ambtshalve merk ik nog wel op dat het zeer binnenkort twee jaar geleden is dat er namens verdachte beroep in cassatie is ingesteld. Er zullen dus meer dan twee jaren zijn verstreken op het moment dat de Hoge Raad arrest wijst in deze zaak. Dit verzuim moet leiden tot vermindering van de aan verdachte opgelegde geldboete. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen voorzover het de aan verdachte opgelegde geldboete betreft; tot vermindering van die opgelegde geldboete en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG