HR, 18-03-2008, nr. 00974/07

Mr Wortel

Griffienr. 00974/07

Zitting: 22 januari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij de bovengenoemde persoon, hiema: de verdachte, is vrijgesproken van al hetgeen hem is tenlastegelegd.

2. Het beroep is uiteraard ingesteld door de advocaat-generaal, die bij schriftuur een cassatiemiddel heeft ingediend.

Namens de verdachte heeft mr R. de Bree, advocaat te 's-Gravenhage, het middel van de advocaat-generaal bij schriftuur weersproken.

3. Deze zaak behoort tot de zogenaamde "KB Lux-affaire". De verdachte is één van de vele Nederlandse ingezetenen die door de fiscus zijn geconfronteerd met gegevens betreffende 'zwarte' bankrekeningen bij de Kredietbank Luxembourg (KB Lux). De koppeling tussen die bankrekeningen en de Nederlandse belastingplichtigen heeft de fiscus gelegd aan de hand van microfiches die zij van haar Belgische zusterdienst had gekregen. In België zijn echter vragen gerezen ten aanzien van de wijze waarop die microfiches in het bezit van de politie zijn gekomen. Vast staat dat die microfiches afkomstig zijn van KB Lux en door (toenmalige) medewerkers van de bank zijn gestolen of verduisterd. Zij zijn bij Belgische politiediensten terechtgekomen, maar hoe dat is geschied werd nooit helemaal opgehelderd, zelfs niet na een grondig onderzoek van het zogenaamde "Comité P", een permanent orgaan belast met toezicht op de politie. Het valt derhalve niet uit te sluiten dat niet alleen de betreffende (ex-)medewerkers van KB Lux, maar ook Belgische opsporingsambtenaren met betrekking tot de microfiches onrechtmatig hebben gehandeld. Naar verluidt (of wordt beweerd) zou die onrechtmatigheid met name gelegen zijn in de omgang met de informanten die de microfiches binnen bereik van opsporingsambtenaren hebben gebracht, en voorts is wel gesuggereerd dat de huiszoeking, waarbij een deel van de microfiches is inbeslaggenomen, in scène is gezet. Als het ik goed begrijp heeft KB Lux ook tegen opsporingsambtenaren aangifte van strafbare feiten gedaan, terwijl in de loop van het onderzoek zelfs vragen zouden zijn gerezen over het optreden van een onderzoeksrechter.

4. De Nederlandse fiscus heeft een draaiboek opgesteld teneinde van de achterhaalde rekeninghouders zoveel mogelijk ontdoken (inkomsten- en vermogensbelasting na te vorderen. In verband met dit zogenaamde "rekeningenproject" zijn afspraken gemaakt met het Openbaar Ministerie. Overigens zijn inmiddels ook weer andere "rekeningprojecten" gestart naar aanleiding van rekeninggegevens die aan andere bankinstellingen zijn ontfutseld. Een zwartspaarder moet over stalen zenuwen beschikken.

De ernstigste zaken zijn strafrechtelijk vervolgd, waarbij de emst uiteraard in hoofdzaak door het verzwegen bedrag werd bepaald. In enkele gevallen is een transactievoorstel gedaan, en in de overige zaken is volstaan met een fiscaalbestuurlijke boete. In die zaken waarin voor strafrechtelijke afdoening werd gekozen is een selectie gemaakt: uit de reeks van aangiften waarin de Luxemburgse tegoeden werden verzwegen zijn er steeds enkele voor de tenlastelegging gekozen, en de overige jaren zijn afgedaan met een bestuurlijke boete. De vraag of zulks in strijd komt met letter of geest van de "una via" voorschriften (vóór 1998 de anti-cumulatieregeling) komt aan de orde in mijn heden genomen conclusies in de zaken met griffienummers 03549/06 en 03575/06

Vanzelfsprekend is de enkelvoudige (ontdoken) belasting over alle jaren - binnen de wettelijke termijnen - nagevorderd, ongeacht de wijze van bestraffing.

5. Voorspelbaar veroorzaakte dit project aanvankelijk wat rumoer. Raadslieden betoonden hun grote verontwaardiging over het gebruik van gestolen materiaal, ten aanzien waarvan zelfs niet kan worden uitgesloten dat Belgische overheidsfunctionarissen een bedenkelijke rol hebben gespeeld.

Die storm is vrij snel weer geluwd. Het is vaste rechtspraak dat de strafrechter overheidsoptreden alleen mag afstraffen indien er sprake is van een ernstige onrechtmatigheid waarvoor het Openbaar Ministerie rechtstreeks verantwoordelijk is. Bewijsuitsluiting of, in een extreem geval, verval van het vervolgingsrecht, komt alleen in het vizier bij ernstige misstappen van opsporingsfunctionarissen of leden van het Openbaar Ministerie waardoor de verdachte rechtstreeks en onherstelbaar in zijn verdediging is geschaad. Men kan aanstonds vaststellen dat de diefstal van bedrijfsgegevens bij KB Lux niets uitstaande heeft met de verdedigingsbelangen van degene die hier te lande door de belastinginspecteur of de officier van justitie wordt geconfronteerd met het in Luxemburg ondergebrachte en voor de fiscus verzwegen banksaldo. Het belang dat zwart geld voor de Nederlandse fiscus verborgen zal blijven is nu eenmaal geen rechtens te respecteren belang, en de diefstal van de microfiches doet, hoe onrechtmatig ook jegens KB Lux, op geen enkele wijze afbreuk aan de eerlijkheid van de procedure tegen de zwartspaarder.

6. Ten aanzien van de bruikbaarheid van de microfiches voor het bewijs is de discussie wel gesloten met HR NJ 2007, 179: voor zover al aangenomen zou moeten worden dat Belgische functionarissen ten aanzien van de microfiches onrechtmatig hebben gehandeld, is niet gebleken dat daardoor inbreuk is gemaakt op de concrete belangen van de individuele verdachten. De onrechtmatige verkrijging van de gegevens in België (of Luxemburg) is dus in de Nederlandse strafzaken een non-issue.

7. Deze strafzaken vertonen evenwel nog andere bijzonderheden, van bewijsrechtelijke aard. De gegevens van de microfiches bestaan uit rekeningnummers en namen. Andere persoonsgegevens, zoals adressen of geboortedata. zijn daarop niet te vinden, en KB Lux weigert, met een beroep op haar bankgeheim, alle verdere vragen te beantwoorden. De bank wil zelfs niet bevestigen dat een bepaalde persoon géén rekening bij haar heeft aangehouden. In die gevallen waarin de fiscus op een min of meer frequent voorkomende familienaam stuit, en de aangesprokene ontkent ooit een rekening bij KB Lux te hebben gehad, rijst dus de vraag hoe met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of die persoon werkelijk de tenaamgestelde/rechthebbende van de rekening is.

Daarnaast speelt het probleem, eveneens in gevallen waarin de aangesprokene ontkent ooit een rekening bij KB Lux te hebben gehad, dat de microfiches saldi op één bepaalde datum weergeven, zodat het bezit van vermogen in anderebelastingjaren van dat ene tijdstip moet worden afgeleid.

De nu voorliggende zaak gaat over deze beide bewijsrechtelijke kwesties.

8. In de bestreden uitspraak is overwogen, voor zover hier van belang:

"Nog daargelaten de vraag of genoegzaam kan worden vastgesteld dat verdachte de persoon is geweest die onder de tenaamstelling [van verdachte] een rekening met het nummer [0001] heeft gehad bij de Kredietbank Luxembourg te Luxemburg, houdt het dossier met betrekking tot inkomsten/vermogen niet meer in dan dat blijkens een tweetal afschriften van microfiches van rekeningnummers van de Kredietbank Luxembourg op 31 januari 1994 bij voomoemde tenaamstelling een geldbedrag stond vermeld van 54,03 onder nummer [00-0001-00], alsmede een geldbedrag van 1.260.343.38 onder nummer [01-0001-01]. Uit het dossier blijkt niet of na eerdergenoemde datum op die rekening nog gelden aanwezig waren, of rente is bijgeschreven.

Onder deze omstandigheden is het hof reeds van oordeel dat, bij gebreke van voldoende aanknopingspunten, niet wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte de aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 1994 tot en met 1999 en vermogensbelasting over de jaren 1995 tot en met 2000 (telkens) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, terwijl daarvan (telkens) het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven dan wel terwijl dat feit er (telkens) toe heeft gestrekt dat te weinig belasting werd geheven."

9. Deze kwestie was ook aan de orde in HR 20 februari 2007, LJN AZ6010 en AZ6039, zij het dat het Hof in die zaak aannemelijk had geacht dat de verdachten (die beweerden niets van een bankrekening in Luxemburg te weten) inderdaad de rekeninghouders waren. Daarvan uitgaande had het Hof het gegeven dat er op 31 januari 1994 een saldo van ruim 1,6 miljoen gulden op de KB Lux-rekening stond niet toereikend geacht voor het bewijs dat de verdachten ook in de belastingjaren 1996 en 1997 nog over die rekening beschikten. Daarom werden zij vrijgesproken van het verzwijgen van vermogen en daarover ontvangen rente in de belastingaangiften over die jaren. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand.

10. Het in de onderhavige zaak voorgestelde cassatiemiddel komt er in hoofdzaak op neer dat het Hof niet in het midden had mogen laten of de verdachte wel de rekeninghouder was, aangezien het Openbaar Ministerie een stuk heeft overgelegd waaruit valt af te leiden dat er in Nederland maar één persoon rondloopt die van zichzelf [verdachte] heet, en gehuwd is met iemand die de achternaam [van betrokkene 1] draagt.

11. Bij beoordeling van deze klacht moet natuurlijk uitgangspunt zijn dat de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal aan de feitenrechter zijn voorbehouden, zodat de omstandigheid dat een andere waardering van dat materiaal denkbaar zou zijn geweest geen grond voor vernietiging van een vrijsprekend arrest vormt.

12. In dit geval lijkt mij de grens van het begrijpelijke echter te zijn overschreden. De tenlastelegging noemt een reeks van belastingaangiften voor de inkomsten- en voor de vermogensbelasting die onjuist of onvolledig zijn gedaan, waarvan de eerste aangifte inkomstenbelasting betrekking heeft op het jaar 1994. Zelfs indien men ervan uit zou willen gaan dat de verdachte - aangenomen dat hij de rekeninghouder was - dit saldo daags na de boekdatum van het rekeningoverzicht geheel heeft opgenomen en vervolgens in duizelingwekkend tempo omgezet in aardse genoegens, had het Hof in de microfiche-gegevens een ernstige aanwijzing moeten zien dat in ieder geval deze aangifte inkomstenbelasting over 1994 opzettelijk onjuist of onvolledig is gedaan.

Naar ervaringsregels zal een bank immers rente vergoeden over een saldo van enige omvang dat haar gedurende enige tijd wordt toevertrouwd, welke rentevergoeding doorgaans kort na afsluiting van het betreffende tijdvak wordt uitgekeerd. Zelfs als men zou willen aannemen dat het tegoed op de beide rekeningen kort vóór 31 januari 1994 op de KB Lux-rekeningen is gestort en kort na die datum weer werd opgenomen, zou nadere uitleg behoeven waarom KB Lux daarover geen enkele rente heeft vergoed.

13. 's Hofs oordeel dat uit het dossier niet blijkt van rente-inkomsten nà 31 januari 1994 is derhalve niet zonder meer begrijpelijk, en dit impliceert dat het Hof de eerste logische stap in de beantwoording van de bewijsvraag - is de verdachte wel de tenaamgestelde van de rekeningen? - op een ondeugdelijke grond heeft overgeslagen.

14. Als men dit manco in 's Hofs redenering terughoudend wil bezien gaat het alleen om de aangifte inkomstenbelasting over 1994 in verband met de rente die, afhankelijk van het aantal dagen waarop de tegoeden bij KB Lux hebben gestaan, is ontvangen doch in deze aangifte verzwegen. Ik ben evenwel zo vrijpostig deze mate van terughoudendheid verbazingwekkend te noemen. Ervan uitgaande dat iemand gedurende enige tijd méér dan een miljoen aan zwart geld op een buitenlandse rekening heeft geparkeerd lijkt het niet bijster waarschijnlijk dat dit kapitaaltje vervolgens in een mum van tijd zou zijn verbrast. Uitgaande van algemene ervaringsregels zou men zeggen dat het verlangen om elders potjes met geld onder de grond te stoppen niet wijst op een exuberante levensstijl waarbij alle financiële reserves onbekommerd worden uitgeput. Spaarzaamheid en onbekommerde financiële luchthartigheid liggen naar ervaringsregels niet in elkaars verlengde.

15. Voorts zou ik ook nog wel een feit van algemene bekendheid willen noemen dat een bank als KB Lux niet snel een rekening zal openen waarop een onbeduidend bedrag wordt gestort, en dat evenmin te verwachten is dat bij de opening van een rekening een tot op de centime gebroken bedrag wordt gestort.

Ervan uitgaande, zoals het Hof heeft gedaan, dat er op 31 januari 1994 twee rekeningen waren, één met een saldo van 54,03 en de ander met een saldo van 1.260.343, 38 (guldens, neem ik aan), is het derhalve méér dan waarschijnlijk dat deze rekeningen een geschiedenis van mutaties kenden en dus al langer bestonden. Het is ook waarschijnlijk te noemen - mede in aanmerking genomen dat het enige jaren heeft geduurd voordat publiek bekend werd dat de microfiches van KB Lux in handen van de Belgische en vervolgens Nederlandse autoriteiten terecht waren gekomen - dat deze tegoeden in en na 1994 nog geheel of gedeeltelijk in stand zijn gebleven, al dan niet op dezelfde rekeningen bij KB Lux.

16. KB Lux-zaken als de onderhavige lijken mij daarom bij uitstek geschikt om de verdachte voor te houden dat diens verzuim om een plausibele verklaring te geven voor feiten die volgens alledaagse logica en geaccepteerde ervaringsregels uitwijzen dat het tenlastegelegde zich inderdaad heeft voorgedaan, mee kan brengen dat de beschikbare bewijsmiddelen opde meest voor de hand liggende wijze worden gewaardeerd, vgl. EHRM NJ 1996, 725, HRNJ 1997, 584 en HR NJ 2003, 710.

Als iemand een vrij aanzienlijk saldo bij een buitenlandse bank heeft ondergebracht, met het kennelijk oogmerk dit vermogen aan de belastingheffing te onttrekken, is weliswaar niet volkomen ondenkbaar dat hij dat tegoed vervolgens in rap tempo volledig spendeert, maar erg waarschijnlijk is dat niet. En als het gebeurd is, dan moet die kortstondige weelde boekhoudkundige sporen hebben achtergelaten, of minstens bij deze of gene zijn opgevallen. Dan kunnen er, met andere woorden, reçu's en bonnetjes worden getoond of getuigen aangewezen. Dan is het dus niet meer dan redelijk van die persoon als verdachte te vergen dat hij aannemelijk maakt dat het saldo dat begin 1994 te zijner beschikking stond in de daarop volgende jaren nog slechts een heerlijke herinnering was.

17. Zonder "redelijke, de redengevendheid van het overige bewijsmateriaal ontzenuwende" verklaring van de verdachte zal de rechter in KB Lux-zaken als de onderhavige naar mijn inzicht mogen aannemen dat het in 1994 bestaande spaartegoed of deposito in de daarop volgende jaren in stand is gebleven en ook rentedragend is gebleven. Als eenmaal vaststaat dat iemand de moeite heeft genomen zijn zwarte geld rentedragend bij een buitenlandse bank onder te brengen, is naar ervaringsregels niet te verwachten dat hij vervolgens besluit dat kapitaaltje in stand te houden maar nietrentedragend te beleggen, lijkt mij zo.

18. Daar gaat bovendien nog iets aan vooraf. Weliswaar werd onder de Wet IB 1964 alleen belasting geheven over de daadwerkelijk ontvangen rente, maar er diende volledig opgave te worden gedaan van alle bij banken aangehouden saldi, in binnenen buitenland. In het aangiftebiljet werd steevast gevraagd naar (het totaal van) de saldi op 31 december van het betreffende jaar. Ergo: welke rente ook werd genoten, voor de bewezenverklaring van opzettelijk een aangifte inkomstenbelasting onjuist/onvolledig doen is voldoende dat komt vast te staan dat een op de laatste dag van het betreffende jaar bestaand tegoed niet is verantwoord. Het behoeft geen verder betoog dat dit eens te meer geldt ten aanzien van de aangiften vermogensbelasting.

19. Daarmee is allerminst gezegd dat deze strafzaken bewijsrechtelijk zonder complicaties zijn. Om te beginnen zijn de (afdrukken van de) van KB Lux microfiches - ik krijg de indruk dat die allemaal rekeningstanden per 31 januari 1994 weergegeven - in het Nederlandse strafgeding slechts "overige geschriften" in de zin van art. 344, eerste lid onder 5° Sv. Voor een bewezenverklaring is dus nog ander bewijsmateriaal in wettige vorm vereist. In de zaken waarin de verdachte beweert ten onrechte als rekeninghouder te zijn aangewezen, zal dat andere bewijsmateriaal in ieder geval voldoende licht moeten werpen op de betrouwbaarheid van de "match".

20. Deze "match" van rekeninggegevens volgens de microfiches met de persoon van de verdachte lijkt mij bij deze KB Lux (straf)zaken het echte bewijsrechtelijke knelpunt.

Die "match" moet zonder een spoor van twijfel juist zijn, want alleen dan kan men van de verdachte verlangen dat hij eieren voor zijn zwarte geld kiest: óf alsnog aannemelijk maken dat zijn Luxemburgse banktegoed na aanvang 1994 is verdwenen (en niet op andere wijze belegd), of aanvaarden dat de rechter de voor de hand liggende conclusie trekt dat het tegoed in daaropvolgende jaren tenminste behouden bleef en ook rentedragend is gebleven.

Bij de minste twijfel over de deugdelijkheid van die "match" dreigt het gevaar dat de ontkennende verdachte wordt opgezadeld met een duivelsbewijs, aangezien KB Lux zelfs niet bereid is te bevestigen dat iemand géén rekeninghouder is geweest.

21. Nu het Hof blijkens zijn overwegingen ter motivering van de vrijspraak voorshands aannemelijk heeft geacht dat er op 31 januari 1994 saldi aanwezig zijn geweest en dit (voorlopig) feitelijk oordeel waarschijnlijk maakt dat KB Lux de rekeninghouder in elk geval in het jaar 1994 enig bedrag aan rente heeft vergoed, terwijl die tegoeden volgens de tenlastelegging aan de verdachte toebehoorden en de tenlastelegging voorts inhoudt dat in verschillende aangiften voor de inkomstenbelasting, waaronder die over het jaar 1994, opzettelijk geen opgave is gedaan van deze tegoeden en de daarover ontvangen rente, heeft het Hof ten onrechte nagelaten allereerst met de te dezen vereiste nauwkeurigheid vast te stellen of de verdachte werkelijk de rekeninghouder is geweest.

22. Het middel treft in zoverre doel, en de bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Zo de Hoge Raad de strekking van deze conclusie kan volgen, en de verdediging bij de nieuwe behandeling na terugwijzing wederom verweer voert ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in verband met het "una via-beginsel", zal het Hof vermoedelijk kunnen aansluiten bij de uitspraken van de Hoge Raad in de bovengenoemde zaken met griffienummers 03549/06 en 03575/06. 23. Deze conclusie strekt tot vemietiging van de bestreden uitspraak, en terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,