HR, 11-10-2013, nr. 12/04012

In geschil is waar de belanghebbende verzekerd is voor de sociale verzekeringen; de fiscus meent in Nederland; de belanghebbende meent in Luxemburg.

De belanghebbende woonde in 2007 in Nederland. Hij was in dienst bij een in Luxemburg gevestigd bedrijf dat personeel ter beschikking stelt aan onder meer Nederlandse binnenscheepvaartondernemingen. Hij werkte op een motortankschip van een in Nederland gevestigde eigenaar waarvoor een Rijnvaartverklaring was afgegeven. Het schip voer mede op de Rijn in de zin van het Rijnvarendenverdrag (RV) dat beoogt voor Rijnvarenden slechts één nationaal sociale-zekerheidsstelsel aan te wijzen. Voor de kwalificatie ‘rijnvarende’ in de zin van dat verdrag is onder meer vereist dat een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven voor het schip waarop de betrokkene werkt en dat het schip gebruikt wordt in de Rijnvaart. De belanghebbende stelt dat geen dergelijke verklaring is afgegeven en dat onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat het schip in de Rijnvaart werd gebruikt. Hij stelt voorts dat, zelfs als dat anders is en het Rijnvarendenverdrag wél van toepassing zou zijn, niet Nederland maar Luxemburg wordt aangewezen als verzekeringsstaat omdat de exploitant volgens hem niet in Nederland maar in Luxemburg was gevestigd.

Door de Luxemburgse autoriteiten is aan de belanghebbende een E 101-verklaring afgegeven, op grond waarvan hij in Luxemburg sociale-zekerheidspremies betaald heeft en in Nederland vrijstelling van premieheffing wenst. De Inspecteur heeft vrijstelling geweigerd omdat het Rijnvarendenverdrag zijns inziens Nederland aanwijst als verzekerings- en premieplichtland, en omdat dat Verdrag vóórgaat op de (oude) Verordening (EEG) 1408/71 waarop de — zijns inziens daardoor krachteloze — E 101-verklaring is gebaseerd. De belanghebbende meent dat de Inspecteur op grond van het Fitzwilliam-arrest van het HvJ EU gebonden is aan de E 101-verklaring, die de Luxemburgse wetgeving aanwijst.

Rechtbank en Hof hebben de Inspecteur in het gelijk gesteld.

De Staatssecretaris stelt voorwaardelijk incidenteel dat een art. 22 HRA-verklaring niet vereist is om de belanghebbende als Rijnvarende aan te merken, en dat, voor zover die verklaring wél vereist is, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk zou zijn dat voor het schip een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven.

Voor de kwalificatie ‘rijnvarende’ in de zin van art. 1(m) RV is onder meer vereist dat het schip waarop de betrokkene zijn beroep uitoefent, gebruikt wordt in de Rijnvaart, en dat voor het schip een nautisch-technisch certificaat is afgegeven als bedoeld in art. 22 HRA. Hoewel art. 1(m) RV aldus verwijst naar (de verklaring ex art. 22 van) de HRA, hebben de Rijnoeverstaten met de HRA geen sociale-zekerheidsonderwerpen willen regelen. Wat de HRA onder de ‘Rijn’ verstaat, is daarom niet beslissend voor wat ‘Rijn’ in de term ‘rijnvarende’ in het RV betekent. In HR BNB 2012/56 — over de toepassing van het Rijnvarendenverdrag — zocht u voor de betekenis van de term ‘voor de Rijnvaart gebruikt’ dan ook geen aansluiting bij de HRA. In casu staat vast dat het schip waarop de belanghebbende werkte in 2007 mede op de Rijn heeft gevaren. Gezien HR BNB 2012/56 is dan van ‘rijnvaart’ in de zin van het RV sprake.

Dan het vereiste van een art. 22 HRA-verklaring voor het schip. Vast staat dat een Rijnvaartverklaring is afgegeven. Dat is echter geen art. 22 HRA-verklaring en is daarmee evenmin gelijk te stellen omdat zij een geheel ander doel dient. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven, maar wél dat een ‘Certificaat van Onderzoek ROSR’ is afgegeven. Dat laatste oordeel wordt in cassatie op zichzelf niet bestreden. Wel bestreden wordt 's Hofs oordeel dat dat ROSR-certificaat gelijk gesteld kan worden met een art. 22 HRA-verklaring. Die bestrijding treft in zoverre doel dat het Hof mijns inziens inderdaad ten onrechte dat certificaat ‘gelijk stelt’ met een art. 22 HRA-verklaring, nu dat certificaat volgens mij een art. 22 HRA-verklaring is. 's Hofs uitspraak lijkt dus innerlijk tegenstrijdig, maar dat helpt de belanghebbende niet: dat het Hof abusievelijk iets aan zichzelf gelijk stelt, is op de keper beschouwd rechtskundig niet onjuist, en er is voldoende feitelijke basis voor het oordeel dat een art. 22 HRA-achtige verklaring is afgegeven, gezien met name het stempel van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart op de uitdraai van de certificaten waarover het schip beschikt. Nu het schip zowel van een art. 22 HRA-verklaring is voorzien als in de Rijnvaart wordt gebruikt, is de belanghebbende ‘rijnvarende’ in de zin van het Rijnvarendenverdrag en is dat verdrag op hem van toepassing. Dat verdrag gaat ingevolge art. 7 Vo. 1408/71 vóór op die Verordening en wijst Nederland aan als verzekeringsstaat indien de exploitant in Nederland is gevestigd.

Dan resteert de vraag of voldoende gemotiveerd is 's Hofs oordeel dat de exploitant van het schip in Nederland is gevestigd, met name dat de eigenaar en de exploitant dezelfde rechtspersoon zijn. Ik meen dat het Hof uit de vaststaande feiten, met name uit de jaarverslagen van de betrokken Nederlandse en Luxemburgse ondernemingen en uit een Luxemburgs rechterlijk vonnis dat de Luxemburgse onderneming de status van exploitant ontzegt, zonder motiveringsgebrek heeft kunnen afleiden dat de exploitant dezelfde is als de eigenaar en dus in Nederland gevestigd is.

Dit zo zijnde, heeft de Staatssecretaris geen belang bij behandeling van diens incidentele cassatieberoep.

Ik geef u in overweging het principale beroep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

X (de belanghebbende) woonde in 2007 in Nederland. Hij was in dienst bij A (A), gevestigd in Luxemburg. De Luxemburgse autoriteiten hebben hem op zijn verzoek een E 101-verklaring gegeven inhoudende dat hij in 2007 in Luxemburg sociale-zekerheidspremies verschuldigd was; die heeft hij ook voldaan.1.

De belanghebbende werkte in 2007 binnen de Europese Gemeenschap (EG) op het binnenvaartschip motortankschip B (het schip),2. volgens de feitelijke instanties voornamelijk op de Rijn, diens zijrivieren en diens verbindingen naar open zee. Deze tanker is eigendom van C BV te Q en is in Nederland geregistreerd.

Door de Nederlandse bevoegde autoriteiten — de Inspectie Verkeer en Waterstaat (IVW) — is op 21 juli 2006 ex art. 5(1) Wet vervoer binnenvaart (Wvb) voor de tanker een zogenoemde Rijnvaartverklaring afgegeven, waarop als eigenaar is vermeld C BV en als scheepsnummer 001. Zij vermeldt geen exploitant.3. Gedateerd 25 augustus 2006 hebben de Luxemburgse autoriteiten een certificat d'exploitant voor het schip afgegeven dat A vermeldt als exploitant in de zin van art. 5 van het Toepassingsreglement (een bijlage bij Verordening (EEG) nr. 2919/85). Dat certificat vermeldt geen scheepsnummer.

Bij brief van 7 juli 2010 heeft de Sociale Verzekeringsbank (SVB) aan een andere Rijnvarende (X1) meegedeeld op de voet van art. 13 RV in overleg te zijn getreden met de Luxemburgse autoriteiten en bereid te zijn voor 2007 de Luxemburgse sociale-verzekeringswetgeving van toepassing te achten, hoewel volgens de SVB de Nederlandse wetgeving van toepassing was. Daardoor was X1 over 2007 in Nederland geen premies volksverzekeringen verschuldigd (maar heeft hij ook geen AOW-rechten opgebouwd).4.

Op 10 maart 2011 heeft de Inspecteur5. aan de IVW gevraagd of de afgifte van een Rijnvaartverklaring (ex art 5(1) Wvb) voor een binnenvaartschip betekent dat voor dat schip reeds een ‘verklaring of scheepspatent’ als bedoeld in art. 22 HRA is afgegeven. Die art. 22 HRA-verklaring is nl. volgens art. 1(m) RV een vereiste om een opvarende als Rijnvarende aan te merken (zie 6.1 hieronder). De IVW heeft op 22 maart 2011 geantwoord6. dat de Rijnvaartverklaring en het certificaat van onderzoek (de art. 22 HRA-Verklaring):

Een Luxemburgse rechter heeft op 16 juni 2010 geoordeeld dat A niet als exploitant in de zin van art. 11 RV kon worden aangemerkt, waarna de certificats d'exploitation zijn ingetrokken. De Luxemburgse evenknie van de SVB schreef naar aanleiding daarvan bij brief van 19 december 2011 aan de SVB:7.

De Inspecteur heeft voorts de rechtsopvolger van de IVW (de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT)) gevraagd of de Rijnvaartverklaring van de IVW kan worden aangemerkt als art. 22 HRA-verklaring. Bij brief van 13 april 2012 heeft de ILT als volgt gereageerd:8.

De genoemde bijlage is een overzicht van de certificaten waarover het schip beschikt. Dat overzicht vermeldt onder meer een ‘Certificaat van Onderzoek ROSR’ en is voorzien van een stempel van de Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart te Rotterdam. Een kopie van de art. 22 HRA-verklaring zelf is niet bijgevoegd.

De Rechtbank Den Haag9. (de Rechtbank) somde onder de door haar vastgestelde feiten onder meer op dat het schip was voorzien van een art. 22 HRA-verklaring. Mede op grond daarvan oordeelde zij dat de Inspecteur aannemelijk had gemaakt dat de belanghebbende Rijnvarende was in de zin van art. 1(m) RV. De Rechtbank verwierp belanghebbendes betoog dat de Inspecteur zou zijn gebonden aan de in Luxemburg afgegeven E 101-verklaring en daarom geen Nederlandse premies volksverzekeringen van hem zou kunnen heffen:

De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de onderneming die het schip exploiteert in de zin van art. 1(m) RV in Nederland is gevestigd. Uit art. 11 RV volgt dan dat exclusief de Nederlandse wetgeving geldt en de belanghebbende in Nederland premieplichtig is. De Rechtbank verwierp belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel gebaseerd op de stelling dat de Inspecteur en de SVB voor de toepassing van het RV en de heffing van premies volksverzekeringen beide onder het Ministerie van Sociale Zaken zouden vallen en de belanghebbende daarom evenals belanghebbende X1 over 2007 geen premies volksverzekeringen zou zijn verschuldigd. Zij verklaarde het beroep ongegrond.

Op belanghebbendes hogere beroep oordeelde het Hof Den Haag10. (het Hof) dat ontbreken van de vereiste art. 22 HRA-verklaring voor het schip niet in de weg staat aan toepassing van de in art. 11 RV vervatte conflictregel die Nederland aanwijst, nu die verklaring een ander doel dient (Rijnwaardigheid) dan aanwijzing van het toepasselijke sociale-verzekeringsstelsel en dus gemist kan worden als vast staat dat op de Rijn is gevaren. Overigens meende hij dat het volgens de overgelegde ILT-uitdraai wél afgegeven ROSR-certificaat gelijk kan worden gesteld met de zijns inziens ontbrekende art. 22 HRA-verklaring:

Voorts hechtte ook het Hof — op grond van uw kort na de Rechtbankuitspraak gewezen arrest HR BNB 2012/56 — geen betekenis aan de Luxemburgse E 101-verklaring omdat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de belanghebbende ‘rijnvarende’ is in de zin van art. 1(m) RV, waardoor voor hem uitsluitend het RV geldt:11.

Ook het Hof verwierp

De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft in het principale beroep gerepliceerd en daarbij tevens het incidentele beroep beantwoord. De Staatssecretaris heeft het daar bij gelaten.

De belanghebbende draagt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

Ik vat het verweer van de Staatssecretaris tegen dit principale beroep als volgt samen:

Ad middel (i): art. 7(2)(b) Vo. 1408/71 bepaalt dat in een geval zoals dat van de belanghebbende niet de Verordening, maar exclusief het RV van toepassing is, zodat het Hof terecht voorbij is gegaan aan de E 101-verklaring. De juistheid van dat oordeel blijkt ook uit r.o. 3.8 van HR BNB 2012/56. Zou wél betekenis aan de E 101-verklaring worden gehecht, dan zouden de conflictregels van art. 7 Vo. 1408/71 en van art. 11 RV worden omzeild;

Ad middel (ii): de belanghebbende heeft onvoldoende weersproken dat het schip voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee wordt gebruikt. Voorts volgt reeds uit de omstandigheid dat art. 23(2) HRA in de mogelijkheid voorziet om andere scheepspatenten dan de art. 22 HRA-verklaring voor de Rijnvaart te erkennen dat het ontbreken van een art. 22 HRA-verklaring niet impliceert dat een opvarende geen ‘Rijnvarende’ in de zin van art. 1(m) RV zou zijn. Een art. 22 HRA-verklaring — die alleen de nautisch-technische staat van het schip betreft — is voor die kwalificatie niet relevant. Zou zo'n verklaring wél steeds vereist zijn voor die kwalificatie, dan zouden conflicten ontstaan die het RV juist beoogt te voorkomen. Bovendien is het RV niet bedoeld om in reikwijdte beperkt te worden tot de conventionele Rijn;

Ad middel (iii): dat de Rijnvaartverklaring geen exploitant maar alleen een eigenaar vermeldt, schept het rechtens relevante vermoeden dat de eigenaar behoudens tegenbewijs ook de exploitant is. Niet in geschil is dat de vermelde eigenaar C BV in Nederland is gevestigd. 's Hofs oordeel dat deze BV ook de exploitant is, is feitelijk en niet onbegrijpelijk, want mede gebaseerd op de jaarrekeningen van C BV en A, die wijzen op exploitatie door C BV en uitlenen van personeel door A;

Ad middel (iv): deze klacht heeft de Hoge Raad in r.o. 3.9 van HR BNB 2012/56 (zie 8.4 hierna) reeds verworpen met toepassing van art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie (RO).

Bij zijn verweer in het principale beroep heeft de Staatssecretaris tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hij acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat het schip was voorzien van een art. 22 HRA-verklaring; een uitdraai van de art. 22 HRA-verklaring is immers aan het Hof overgelegd.

Ik vat belanghebbendes repliek in het principale beroep als volgt samen:

Ad middel (i): de Staatssecretaris miskent dat de rest van de EU aan de Luxemburgse E 101-verklaring is gebonden, behoudens een op verzoek van Nederland gedane andersluidende uitspraak van de Administratieve Commissie, waarvan in casu geen sprake is. Ook ingevolge art. 307 EG-Verdrag (thans art. 351 VwEU) brengt mee dat het RV niet kan derogeren aan Vo. 1408/71;

Ad middel (ii): de Staatssecretaris miskent dat de verwijzing in art. 1(m) RV naar art. 22 HRA (ook) de reikwijdte van het RV beperkt. Ook miskent hij dat niet-toepasselijkheid van het RV geenszins tot conflicten leidt, nu die alsdan voorkomen worden door de exclusieve toewijzingsregel in Vo. nr. 1408/71.

Ad middel (iii): het Hof en de Staatssecretaris miskennen dat de belanghebbende niet in de positie is om beweringen van de Inspecteur over de exploitatie van het schip te weerleggen, nu hij slechts bemanningslid is en geen toegang heeft tot gegevens over die exploitatie. Geen steun in het recht vindt de stelling van de Staatssecretaris dat als de Rijnvaartverklaring geen exploitant vermeldt, de eigenaar als exploitant moet worden aangemerkt. De praktijk is anders.

Ad middel (iv): de Staatssecretaris miskent dat de heffing van premies volksverzekeringen ingevolge art. 63 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) mede valt onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

De belanghebbende heeft bij repliek in het principale beroep voorts het incidentele beroep van de Staatssecretaris bestreden; hij meent dat het Hof geen art. 22 HRA-verklaring is overgelegd, maar slechts een uitdraai die niet rept van een art. 22 HRA-verklaring.

De in 1868 Herziene Rijnvaartakte (Akte van Mannheim)13. heeft tot doel vrije14. commerciële vaart op de Rijn en zijn aftakkingen en toevoerstromen te garanderen.15.Artikel 1 HRA formuleert dat doel en bepaalt de geografische reikwijdte:

Art. 22 HRA luidt:

De Centrale Commissie voor de Rijnvaart (CCR; zie 5.7 hieronder) heeft nautisch-technische regels voor de uitrusting en de veiligheid van Rijnvarende schepen gesteld. Haar eerste Reglement Onderzoek Schepen op de Rijn (ROSR) dateert van 1905. Dit reglement is steeds aangepast aan technische ontwikkelingen. De website van de CCR vermeldt dat haar bevoegdheid tot uitvaardiging van dergelijke reglementen:16.

Dezelfde website vermeldt dat het ROSR als model heeft gefungeerd voor nationale en Gemeenschapsrechtelijke evenknieën, en dat de CCR en de EU streven naar uniforme regelgeving:

Art. 23 HRA luidt:

Het eerste lid ziet op vaartuigen met zo weinig laadvermogen dat hun bestuurders kunnen worden vrijgesteld van de plicht een art. 22 HRA-verklaring te hebben.17. Het tweede lid is eind 2002 ingevoerd bij Aanvullend Protocol No. 718. en geeft de CCR de bevoegdheid aan de art. 22 HRA-verklaring gelijkwaardige scheepscertificaten en schipperspatenten te erkennen.

In het litigieuze jaar 2007 was voor de Rijn in Nederland het door de CCR vastgestelde herziene ROSR19. (het CCR-ROSR) van kracht doordat het Besluit Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995 (Besluit ROSR 1995)20. aldus bepaalde. De Minister van Verkeer en Waterstaat merkte over de status van het Besluit ROSR 1995 en van het CCR-ROSR in de toelichtende nota op (p. 5):

Art. 1 Besluit ROSR 1995 bepaalt:

Het ‘Reglement onderzoek schepen op de Rijn 1995’ (ROSR 1995) is nagenoeg identiek aan het CCR-ROSR. Art. 2.04(1) van zowel het CCR-ROSR als ROSR 1995 luidt:

Art. 3(1) Besluit ROSR 1995 luidt:22.

De artt. 2 en 3 van de Regeling Commissie van Deskundigen voor de Rijnvaart23. luidden in 2007:

De IVW was een agentschap van het voormalige Ministerie van Verkeer en Waterstaat, dat per 14 oktober 2010 met het voormalige Ministerie van VROM is opgegaan in het huidige Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Het IVW is met ingang van 1 januari 2012 samen met de VROM-inspectie opgegaan in de ILT (Inspectie Leefomgeving en Transport).

Elk van de Rijnoeverstaten benoemt ex art. 43 HRA één tot vier Commissarissen voor deelname aan de gemeenschappelijke beraadslagingen over zaken betreffende de Rijnvaart. Deze Commissarissen vormen de reeds genoemde CCR (Centrale Commissie voor de Rijnvaart), het wetgevende orgaan voor de Rijn, dat zetelt in Straatsburg. Art. 45 HRA regelt de bevoegdheden van de CCR:

De Kamer van Beroep van de CCR (art. 45bis HRA) is appelrechter (in de wandeling: het Rijnvaarthof) in Rijnvaartzaken.25. Ingevolge art. 37(1) HRA is appel bij de CCR optioneel; men kan ook bij de appelrechter in eigen land hoger beroep instellen. Indien men kiest voor hoger beroep bij de CCR dan is de CCR de hoogste instantie en is de weg naar een nationale cassatierechter afgesloten.26.

Art. 46 HRA bepaalt in hoeverre de deelnemende staten zijn gebonden aan besluiten van de CCR:

De CCR heeft dus ook een zekere regelgevende bevoegdheid.

In haar najaarszitting 2003 heeft de CCR de ‘Grondlijnen van de interpretatie van de Akte van Mannheim’ (de Grondlijnen) goedgekeurd.27. Die Grondlijnen en de toelichting daarop van het CCR-secretariaat vermelden dat ingevolge art. 1 HRA de vrije scheepvaart op de Rijn kan worden beperkt uit hoofde van bepalingen in de HRA of op grond van gemeenschappelijk door de CCR opgestelde voorschriften. De CCR is exclusief bevoegd ter zake van voorschriften die de vrije scheepvaart op de Rijn kunnen beperken. De toelichting vermeldt:

De Grondlijnen vermelden ook dat algemene voorschriften over onder meer sociale zekerheid geacht worden geen inbreuk te maken op het vrije-vaartbeginsel:

De toelichting preciseert:

Het Rijnvarendenverdrag28. regelt de socialeverzekeringspositie van ‘rijnvarenden’ in de zin van art. 1, aanhef en (m) RV. Die bepaling luidt als volgt:

De Duitse tekst luidt:

De Franse tekst luidt:

Opmerkelijk acht ik dat het Rijnvarendenverdrag, dat als kernbegrip het begrip ‘rijnvarende’ kent, van die term noch het onderdeel ‘rijn’, noch het onderdeel ‘varende’ definieert. Wel vermeldt de toelichtende nota van de regering bij de goedkeuringswet voor de 1962-wijziging over de werkingssfeer van het RV het volgende:29.

Het RV beoogt de sociale-zekerheidspositie van Rijnvarenden aldus te regelen dat de wetgeving van slechts één staat exclusief geldt, nl. de wetgeving van het land waar de onderneming is gevestigd die het schip exploiteert. Art. 11 RV luidt:

‘(B)ehoren tot een onderneming’ betekent ‘geëxploiteerd worden door die onderneming’, aldus het Administratief Centrum (zie 6.5 hierna) in een de verdragstaten bindend Besluit.30. Besluit Nr. 7 vervangt Besluit Nr. 5 en bepaalt:

Van de genoemde Rijnvaartverklaring is een model als bijlage bij het Besluit opgenomen. Daaruit blijkt dat die Rijnvaartverklaring de verklaring is die in art. 2(3) HRA bedoeld wordt (de art. 2(3) HRA-verklaring). Deze verklaring heeft een protectionistische achtergrond. De Rijnoeverstaten wilden in 1979 voorkomen dat de Rijn als gevolg van de opening van het Rijn-Main-Donaukanaal — dat de Rijn rechtstreeks met de Zwarte Zee zou verbinden — zou worden overspoeld met goedkope laadruimte uit Oost-Europa. Bij Aanvullend Protocol Nr. 231. werd daartoe art. 2(3) HRA ingevoerd en ook Verordening (EEG) nr. 2919/8532. dient dat doel.

Over de samenstelling, organisatie en werkwijze van het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden (het AC) bepaalt art. 71 RV:

Art. 72 RV omschrijft de taken van de AC:

De website van de Centrale Commissie (bij wie het AC dus inwoont) vermeldt over de bevoegdheden van het AC:33.

Art. 96 RV luidt:

Op 26 november 1987 is te Straatsburg de bedoelde Administratieve Schikking getroffen.34. Dier Bijlage 1(E) vermeldt wie de voor Nederland bevoegde autoriteiten ex art. 1(e) RV35. zijn:

Art. 6 Verordening (EEG) nr. 1408/7137. (Vo. 1408/71) bepaalt dat zij in beginsel in de plaats treedt van alle tussen lidstaten onderling gesloten sociale-zekerheidsverdragen en van met derde staten gesloten multilaterale verdragen waarbij ten minste twee lidstaten partij zijn. Art. 7 Vo. 1408/71 maakt daarop echter een uitzondering door het Rijnvarendenverdrag toepassingsvoorrang te geven:38.

Als het Rijnvarendenverdrag op de belanghebbende van toepassing is, is Vo. 1408/71 dus niet op hem van toepassing en heeft een aan hem op basis van die Verordening afgegeven E 101-verklaring dus geen rechtsgrond.

De Rijnvaartverklaring waarover C BV beschikt, is afgegeven ingevolge art. 5(1) Wet vervoer binnenvaart39. (Wvb). Die bepaling luidde laatstelijk:

Onder ‘Rijnvaartverklaring’ verstaat art. 1(h) Wvb:

De medewetgever merkte in de MvT (artikelsgewijze toelichting) bij art. 5 Wvb op:41.

NJ 1950, 63343. betrof een makelaar in scheepsvrachten die de Prijsopdrijvings- en Hamsterwet 1939 had overtreden met prijzen boven de wettelijke maxima. In cassatie ging het om de vraag of prijsmaxima de vrije vaart belemmerden en de wet daardoor onverenigbaar was met art. 1 HRA, en dus onverbindend. Uw tweede kamer overwoog dat de vrije vaart niet alleen het varen als zodanig omvat maar ook ‘datgene wat ter voorbereiding en uitvoering daarvan nodig is’, zoals laden en lossen, zodat in beginsel van een belemmering sprake was. Het ging volgens u echter te ver om ‘iedere beperking van contractsvrijheid’ als verboden belemmering aan te merken omdat anders dwingende vervoersrechtelijke bepalingen en sociale wetgeving soms niet aan hun doel zouden kunnen beantwoorden, zodat dergelijke belemmeringen gerechtvaardigd kunnen zijn; in casu was de belemmering gerechtvaardigd. U overwoog voorts dat de Rijnoeverstaten niet hebben beoogd met de HRA enige sociaalrechtelijke regeling te treffen:

In de zaak Fitzwilliam Executive Search Ltd.44. omschreef het HvJ EG de betekenis van een door een EG-lidstaat op grond van Vo. 1408/71 aan een werknemer afgegeven E 101-verklaring voor andere lidstaten als volgt:

Het Hof Den Bosch moest in 2011 oordelen over de gevolgen die het ontbreken van de ex art. 2(3) HRA vereiste Rijnvaartverklaring heeft voor het bewijs van de vestigingsplaats van de exploitant:46.

HR BNB 2012/5647. betrof een Rijnvarende in het bezit van een E 106-verklaring48. afgegeven door de Luxemburgse autoriteiten. Vast stond dat voor het schip waarop zij werkte een art. 22 HRA-verklaring was afgegeven. Zij betoogde dat zij niet alleen op het schip had gewerkt toen het op de Rijn voer, zodat volgens haar van ‘rijnvaart’ in de zin van art. 1(m) RV geen sprake was. U verwierp dat betoog:

Zij betoogde voorts dat de E 106-verklaring, gezien HvJ EG Fitzwilliam (zie 8.2), verhinderde dat Nederland premies volksverzekeringen van haar zou heffen. U verwierp ook dat betoog:

Kavelaars (noot in BNB 2012/56) meende dat u, gegeven HvJ EU Fitzwilliam, prejudiciële vragen had moeten stellen over de betekenis van de E 106-verklaring:49.

De redactie van de Vakstudie Nieuws (V-N 2011/31.22) tekende daarentegen bij de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen aan dat ook aan een E 101-verklaring voorbij kan worden gegaan als het Rijnvarendenverdrag van toepassing is:

De Ranitz schreef over toegang tot de vrije scheepvaart op de Rijn:50.

Creutz lijkt voor de toepassing van art. 1(m) RV geen belang te hechten aan het in die bepaling genoemde vereiste dat voor het schip een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven. Hij lijkt van mening te zijn dat enkel het werken aan boord van een commercieel geëxploiteerd Rijnbevarend schip al volstaat voor de kwalificatie tot ‘rijnvarende’:51.

Haak en De Savornin Lohman52. merken op dat de CCR:

Ter vermijding van verwarring: het gaat hier niet om de aan C BV afgegeven Rijnvaartverklaring ex art. 5(1) Wvb (de ‘reële-band’-verklaring). Dat is geen art. 22 HRA-verklaring, maar een art. 2(3) HRA-verklaring (zie 7.2). Hetzelfde geldt voor het door de Luxemburgse autoriteiten aan A afgegeven certificat d'exploitant (zie 2.3 en 7.2): ook dat is geen art. 22 HRA-verklaring maar een Rijnvaartverklaring, dus een art. 2(3) HRA-verklaring. Art. 1(m) RV verwijst bij de omschrijving van ‘rijnvarende’ niet naar de art. 2(3) HRA-verklaring (de ‘reële-band’-verklaring), maar uitsluitend naar de art. 22 HRA-verklaring (de nautisch-technische verklaring). Hoeveel ‘reële-band’-verklaringen in casu zijn afgegeven en door wie, doet dus niet ter zake voor de vraag onder welk sociaal-verzekeringsstelsel de belanghebbende valt.

Uit HR NJ 1950, 633 (zie 8.1) leid ik af dat volgens u de Rijnoeverstaten in de HRA niets hebben willen zeggen over sociale-zekerheidswetgeving. Een aanwijzing voor de juistheid van die opvatting bieden ook de boven (zie 5.9) genoemde Grondlijnen, die immers bepalen dat sociale-zekerheidswetgeving in uitgangspunt geen verboden belemmering van de vrije Rijnvaart meebrengt. Voor de interpretatie van ‘rijnvarende’ in art. 1(m) RV is de HRA mijns inziens dan ook van beperkte betekenis. Daaraan doet niet af dat de CCR en het AC (zie de boven (6.5) geciteerde art. 71(4) en (5) RV) administratief verweven zijn, noch dat de CCR ook op sociaal terrein een taak voor zich ziet (zie 9.3). De Administratieve Schikking (zie 6.6) werpt evenmin licht op de term ‘rijnvarende’ in art. 1(m) RV, nu zij enkel ‘de wijze van toepassing’ van het RV regelt. Wel kan het AC ex art. 72 RV ‘met algemene stemmen’ een bindende interpretatie van bepalingen van het Rijnvarendenverdrag geven. Dat heeft het AC gedaan voor het begrip ‘de onderneming waartoe het schip behoort’ in art. 11(2) RV (zie de in 6.3 genoemde Besluiten Nrs. 5 en 7) maar (nog) niet voor het begrip ‘rijnvarende’ in art. 1(m) RV. Ik heb het AC verzocht voor zijn vergadering van 22 maart 2013 de vraag te agenderen of het Parket bij de Hoge Raad een partij is die ex art. 72 RV een interpretatieve vraag aan de AC kan voorleggen. Aan dat verzoek is voldaan. Het antwoord van het AC is op 25 maart 2013 door mij ontvangen en luidde als volgt:

Nu het antwoord geen onderscheid maakt tussen Parket en Raad, kunt ook u met vrucht een interpretatieve vraag stellen. Of het antwoord u ook bindt, hangt af van de vraag of het eenstemmig gegeven wordt. Ik neem althans aan dat als de Rijnvarendenverdragstaten er aan gebonden zijn, ook hun rechterlijke instanties er aan gebonden zijn. Opheldering zou gevraagd kunnen worden of

Ik meen echter dat de zaak afgedaan kan worden zonder een verzoek aan het AC om een bindende interpretatie van het begrip ‘rijnvarende’ of het begrip ‘rijn’ in art. 1(m) RV. Die bepaling stelt voor de kwalificatie ‘rijnvarende’ (in casu) de volgende criteria:

Dat in casu voldaan is aan de criteria (i) t/m (iv), is niet in geschil. Het gaat om de criteria (v) en (vi). Dat aan één van die twee niet voldaan zou hoeven worden, acht ik uiterst onaannemelijk.

Zoals bleek, hebben de Rijnoeverstaten met de HRA niets willen zeggen over sociale-zekerheidswetgeving. Uit r.o. 3.5.3 van HR BNB 2012/56 (zie 8.4 hierboven) volgt mijns inziens voorts dat de geografische reikwijdte van de HRA (de ‘Conventionele Rijn’) niet bepalend is voor de geografische reikwijdte van het RV (die ruimer is), zij het dat het schip ‘mede’ op de conventionele Rijn moet zijn of worden gebruikt (al hoeft de betrokken werknemer kennelijk niet op die conventionele momenten ook aan boord werkzaam te zijn geweest). In casu hebben de feitenrechters geoordeeld dat het schip mede op de Conventionele Rijn is gebruikt. Als dat oordeel in cassatie stand houdt, is aan het criterium ‘in de rijnvaart gebruikt’ voldaan.

Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat uit niets volgt dat ondanks de duidelijke eis in art. 1(m) Rijnvarendenverdrag een art. 22 HRA-verklaring gemist kan worden. Het gegeven dat een door de CCR ingevolge art. 23(2) HRA als gelijkwaardig erkend certificaat gelijk gesteld wordt met een art. 22 HRA-verklaring, pleit daar mijns inziens juist tegen: door die gelijkstelling wordt juist voldáán aan de eis dat er een art. 22 HRA-verklaring moet zijn.

Het eerste middel betreft de betekenis van de door Luxemburg aan de belanghebbende afgegeven E 101-verklaring. Hoewel HR BNB 2012/56 (zie 8.4 hierboven) een E 106-verklaring betrof en niet de E 101-verklaring die het sociale-zekerheidsstelsel aanwijst, meen ik dat r.o. 3.8 van dat arrest het algemene oordeel inhoudt dat indien het Rijnvarendenverdrag op een werknemer van toepassing is, aan verklaringen ex Vo. 1408/71 voorbij moet worden gegaan omdat alsdan die Verordening zichzelf buiten werking stelt (in art. 7). Met de Rechtbank en het Hof meen ik dat het arrest HvJ EU Fitzwilliam dat niet anders maakt omdat dat arrest een voor de belanghebbende niet relevant ander geval betrof: in Fitzwilliam was niet in geschil dat het Rijnvarendenverdrag niet en de Verordening wél van toepassing was. In belanghebbendes geval is wél in geschil of het Rijnvarendenverdrag van toepassing is en daardoor Vo. 1408/71 uitgeschakeld wordt.

De vraag of Nederland de Gemeenschapstrouw schendt door de belanghebbende in Nederland sociaal verzekerd te achten, heeft u in HR BNB 2012/56 reeds impliciet ontkennend beantwoord. Ook de Rijnvarende in die zaak wierp deze vraag op (zesde en zevende cassatiemiddel). U verwierp die middelen ongemotiveerd onder toepassing van art. 81 Wet RO (r.o. 3.9). Ik merk bovendien op dat het in casu heel wel Luxemburg kan zijn geweest dat art. 10 EG heeft geschonden door ten onrechte — want in strijd met art. 7 Vo. 1408/71 — een E 101-verklaring aan de belanghebbende af te geven.53.

Bij repliek in het principale beroep beroept de belanghebbende zich voor het eerst op art. 307 EG. Op grond van HvJ EU Van Schijndel en Van Veen54. moet u deze rechtsgrond mijns inziens deze rechtskundige stelling, die geen feitenonderzoek vergt, behandelen. De Staatssecretaris is in de gelegenheid geweest er op te reageren. Art. 307 EG bepaalt dat de lidstaten alle passende middelen moeten gebruiken om de onverenigbaarheid met het primaire Gemeenschapsrecht (‘de verdragen’) van een vóór 1 januari 1958 gesloten overeenkomst op te heffen. Ik zie echter geen onverenigbaarheid (art. 7 Vo. 1408/71 stelt zichzelf immers buiten werking als het Rijnvarendenverdrag van toepassing is) en de belanghebbende legt ook niet uit op welk(e) (andere) punt(en) het Rijnvarendenverdrag onverenigbaar zou zijn met primair EG-recht. Het laatst herziene en in casu vigerende Rijnvarendenverdrag dateert overigens van 30 november 1979 en valt reeds daarom niet onder art. 307 EG. Het oorspronkelijke Rijnvarendenverdrag dateert weliswaar van vóór 1 januari 1958 (nl. van 27 juni 1950), maar art. 307 EG — dat is gebaseerd op het niet rechtstreeks werkende art. 10 EG55. — houdt geen resultaatsverplichting in, maar een inspanningsverplichting, zodat het geen rechtstreekse werking heeft56. en de belanghebbende zich er niet met vrucht op kan beroepen.

Het komt er dus op aan of het Rijnvarendenverdrag van toepassing is op de belanghebbende. Daarover gaat het tweede middel, dat drie onderdelen omvat. Het eerste betreft 's Hofs oordeel over het geografische gebruik van het schip (zie mijn weergave van middel (ii)). Het Hof heeft in r.o. 3.2 als feit vastgesteld dat de belanghebbende ‘voornamelijk op de Rijn, haar zijrivieren en haar verbindingen naar open zee’ werkzaam was op het schip. Dat heeft de belanghebbende steeds, ook in hoger beroep, betwist, zodat 's Hofs vaststelling mijns inziens zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet begrijpelijk is. Dat leidt echter niet tot cassatie omdat uit belanghebbendes hoger beroepschrift blijkt dat het schip mede op de Conventionele Rijn werd gebruikt: ‘merendeels wordt niet op de Rijn gevaren.’57. Dat impliceert dat het schip ook wel eens wél op de Rijn voer. Weliswaar staat daarmee niet vast dat tijdens die Rijnvaart de belanghebbende op het schip werkte, maar die voorwaarde stelt art. 1(m) RV ook niet: het criterium ‘in de rijnvaart gebruikt’ betreft het schip; niet de opvarenden. Nu uit r.o. 3.5.3 van HR BNB 2012/56 volgt dat gebruik van het schip ‘mede’ op de Rijn voldoende is voor kwalificatie van de bemanning tot ‘rijnvarende’, óók voor zover die wellicht niet aan boord was tijdens de vaart op de (Conventionele) Rijn, is mijns inziens in casu voldaan aan het criterium ‘rijnvaart’. Irrelevant is dus of het schip al dan niet ‘voornamelijk’ in de Rijnvaart wordt gebruikt.

Het tweede onderdeel betreft 's Hofs oordeel (r.o. 7.3.1) dat de ‘conflictregel’ van het Rijnvarendenverdrag — ik neem aan dat het Hof de aanwijsregel van art. 11 RV bedoelt — wel van toepassing moet zijn omdat anders een opvarende niet exclusief onder de wetgeving van één land zou vallen en dus nog steeds zou worden geconfronteerd met de rechtsonzekerheid die het Rijnvarendenverdrag juist beoogt te voorkomen. Dit oordeel uit het ongerijmde is mijns inziens inderdaad niet begrijpelijk: ook als het Rijnvarendenverdrag niet van toepassing is (bijvoorbeeld omdat geen sprake is van een ‘rijnvarende’ ex art. 1(m) RV), kan heel wel andere regelgeving van toepassing kan zijn die exclusief de wetgeving van één land aanwijst en aldus de beoogde rechtszekerheid biedt. Een dergelijke regeling bestaat in casu ook: Vo. 1408/71. Voor de ontdubbeling van sociale-zekerheidswetgeving is er in casu dus geen noodzaak om het Rijnvarendenverdrag toepasselijk te achten. Hoewel dit middelonderdeel dus doel treft, leidt dat niet tot cassatie, nu voor de toepasselijkheid van het Rijnvarendenverdrag slechts relevant is of aan de criteria van art. 1(m) voor ‘rijnvarende’ is voldaan. Het enige criterium dat thans nog rest te controleren, is het afgegeven zijn van een art. 22 HRA-verklaring voor het schip.

Het Hof heeft in r.o. 7.3.2 — op basis van het overzicht dat de ILT heeft verstrekt (zie 2.7) — aannemelijk geoordeeld dat een ‘Certificaat van Onderzoek ROSR’ voor het schip is afgegeven en heeft die verklaring gelijkgesteld met een art. 22 HRA-verklaring. Dat is mijns inziens een misverstand, omdat het door de ILT vermelde ‘Certificaat van Onderzoek ROSR’ (CvO ROSR) mijns inziens een art. 22 HRA-verklaring is. De vermelding van het acroniem ‘ROSR’ en het feit dat het CvO ROSR is voorzien van een stempel van de Commissie voor Deskundigen voor de Rijnvaart (zie 5.6 en 5.7), impliceren dat het CvO ROSR is gegrond op het Besluit ROSR 1995, zodat het afgegeven CvO ROSR via het CCR-ROSR gebaseerd is op art. 22 HRA (zie 5.3 en 5.5). Dit betekent weliswaar dat 's Hofs r.o. 7.3.1 en r.o. 7.3.2. niet begrijpelijk zijn omdat het Hof abusievelijk één en dezelfde verklaring als twee verschillende verklaringen opvat en die vervolgens aan elkaar gelijk stelt (dus een verklaring met zichzelf gelijk stelt), maar ook dat leidt niet tot cassatie omdat het Hof voldoende aannemelijk heeft geacht dat er een verklaring is die aan de vereisten van art. 1(m) RV voldoet. Dat iets aan zichzelf gelijk gesteld wordt, is, op de keper beschouw, niet onjuist. 's Hofs oordeel, hoewel langs abusievelijke lijnen tot stand gekomen, is dus rechtskundig niet onjuist; het berust voorts op voldoende feitelijke basis, gezien de uitdraai van de ILT en het daarop geplaatste stempel van de Commissie voor Deskundigen. Daar komt bij dat de Rijnvaartverklaring (de art. 2(3) HRA-verklaring; de art. 5(1) Wvb-verklaring; de ‘reële-band’-verklaring) wél in het dossier zit en het Hof mede betekenis mocht hechten aan de mededeling van de IVW (zie 2.5 hierboven) — die is opgegaan in de ILT — dat een Rijnvaartverklaring geen meerwaarde heeft zonder art. 22 HRA-verklaring.

Ik concludeer dat het Hof — enigszins zijns ondanks — voldoende gemotiveerd heeft zijn oordeel dat aan het verklaringsvereiste ex art. 1(m) RV is voldaan, zodat aan alle criteria is voldaan en het Rijnvarendenverdrag van toepassing is op de belanghebbende. Dan rijst de vraag welk land het Rijnvarendenverdrag in art. 11 aanwijst: Luxemburg of Nederland. Daarover gaat het derde middel.

Het derde middel betreft de vraag waar de exploitant van het schip is gevestigd. De wetgeving van dat zetelland is exclusief van toepassing op de sociale verzekering van de belanghebbende (art. 11 RV). Deze vraag gaat over feiten, zodat u alleen de motivering en begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel ter zake kunt toetsen. Onbegrijpelijk acht ik 's Hofs oordeel op dit punt geenszins. De belanghebbende miskent dat de onderneming van A volgens de Luxemburgse autoriteiten bestaat uit terbeschikkingstelling van personeel, terwijl de onderneming van C BV bestaat uit het per schip vervoeren van goederen.58. Gezien de Besluiten No. 5 en 7 van het AC (zie 6.3), levert dat laatste ‘exploitatie’ van het schip op in de zin van art. 11 RV. Ik merk daar bij op dat het ‘uitvlaggen van personeel’ (de constructie waarin een Luxemburgs verloonbedrijf personeel ter beschikking stelt aan — onder meer — Nederlandse binnenscheepvaartbedrijven), op weinig enthousiasme bij werknemersverenigingen en nationale wetgevers kan rekenen,59. en soms ook doorgeprikt wordt door nationale rechterlijke instanties.60. De belanghebbende stelt bij repliek dat hij de beweringen van de Inspecteur niet kon weerleggen omdat hij niet beschikte over de exploitatiegegevens van het schip. Die gegevens heeft de Inspecteur mijns inziens echter juist geproduceerd, en niets weerhield de belanghebbende daarop te reageren. Uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens, in het bijzonder de jaarrekeningen, kon het Hof mijns inziens zonder motiveringsgebrek afleiden dat C BV behalve eigenaar ook exploitant is in de zin van art. 11 RV. Het Hof kon dat oordeel voorts baseren op de niet door de belanghebbende weersproken feitelijke vaststelling (zie 2.6) dat na een Luxemburgs rechterlijk vonnis de Luxemburgse autoriteiten A de status van scheepsexploitant hebben ontzegd. Niet meer ter zake doet dan dat de belanghebbende mogelijk terecht klaagt over 's Hofs bewijsredenering uit het ongerijmde, inhoudende dat als op de Rijnvaartverklaring naast de eigenaar geen separate exploitant vermeld is, de eigenaar dus exploitant is.

Over het vierde middel het volgende: volgens art. 13 RV kan voor Rijnvarenden een uitzondering worden gemaakt op art. 11 RV (aanwijzingsregel) en is het aan de SVB als bevoegde autoriteit om met haar Luxemburgse evenknie in overleg te treden om dubbele premieplicht weg te nemen (regularisatieoverleg). De Inspecteur is ex art. 57 Wfsv slechts bevoegd premies te heffen. Het RV noch de Administratieve Schikking geven de Inspecteur enige bevoegdheid (zie ook 6.6). Mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen merkte daarover in onderdeel 11.6.2 van zijn conclusie voor HR BNB 2012/56 op:

De Staatssecretaris merkt terecht op dat u een dergelijk betoog in r.o. 3.9 van HR BNB 2012/56 reeds met toepassing van art. 81 Wet RO heeft verworpen. Het bij repliek door de belanghebbende aangevoerde art. 63 Wfsv maakt dat niet anders. De op die bepaling gegronde Regeling Wfsv61. kent ter zake van de premieheffing geen verantwoordelijkheid of bevoegdheid toe aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Ik merk ten overvloede op dat de belanghebbende in feitelijke instantie niet aannemelijk heeft gemaakt of heeft aangeboden te bewijzen dat sprake was van een bepaald regularisatiebeleid waaronder ook hij zou moeten vallen (hij heeft slechts verwezen naar een brief van de Inspectie waaruit geen beleid — of bevoegdheid daartoe — blijkt), noch dat bij de Inspecteur — als hij al bevoegd zou zijn — ten aanzien van X1 een oogmerk van begunstiging zou hebben bestaan, noch dat in een meerderheid van met de belanghebbende vergelijkbare gevallen over 2007 regularisatieoverleg gevoerd zou zijn met als uitkomst dat niet de Nederlandse maar de Luxemburgse socialeverzekeringswetgeving in dat jaar van toepassing was.

Het incidentele beroep van de Staatssecretaris ziet op onbegrijpelijkheid van 's Hofs oordeel in r.o. 7.3.1 dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan C BV een art. 22 HRA-verklaring is afgegeven. Ik acht dat middel gegrond, maar de Staatsecretaris heeft er geen belang bij omdat het niet tot een voor hem beter resultaat leidt dan de reeds geïndiceerde ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep.

Ik geef u in overweging belanghebbendes principale beroep in cassatie ongegrond te verklaren en het incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal