HR, 11-07-2008, nr. C07/051HR

Rolnr. C07/051HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 mei 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Fianed Nederland B.V.

Deze zaak heeft betrekking op de (discretionaire) bevoegdheid van de rechter om tot matiging van een loonvordering over te gaan.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 maart 2002 in dienst getreden van verweerster in cassatie, Fianed, tegen een maandsalaris van € 1.135,- bruto per maand plus 8% vakantietoeslag in de functie van allround adviseur voor een 12-urige werkweek. Tevens was een provisieregeling overeengekomen verband houdend met de jaaromzet van Fianed, jaarlijks vast te stellen door Fianed, en pro rato te verdelen over alle buitendienstmedewerkers.

1.2 Hiernaast werkte [eiser] ook voor [A] B.V., hierna: [A].

1.3 Vanaf 1 september 2002 heeft [eiser] geen salaris meer ontvangen van Fianed.

1.4 Bij kortgedingvonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 27 mei 2003 is Fianed veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het over de maanden september, oktober en november 2002 verschuldigde loon.

1.5 Bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 4 februari 2004 is de arbeidsovereenkomst (in ieder geval) ontbonden per 11 februari 2004.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 16 oktober 2003 heeft [eiser] Fianed gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch (sector kanton, locatie Eindhoven) en daarbij gevorderd dat de rechtbank Fianed, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van 70% van € 1.135,- per maand vanaf 1 december 2002(2) tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst op een rechtmatige wijze zal zijn beëindigd, alsmede de hierbij behorende vakantietoeslag en een bedrag van € 5.544,93 (zijnde de bonus over het jaar 2002), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Daarnaast heeft [eiser] gevorderd dat Fianed hem weer zal toelaten tot zijn werk op straffe van verbeurte van een dwangsom nadat zijn arbeidsongeschiktheid zal zijn opgeheven.

1.7 Fianed heeft de vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 september 2002 met wederzijds goedvinden is beëindigd. In voorwaardelijke reconventie heeft Fianed, uitvoerbaar bij voorraad, restitutie gevorderd van hetgeen zij op grond van het tegen haar gewezen kortgedingvonnis van 27 mei 2003 aan [eiser] heeft betaald, met wettelijke rente.

[Eiser] heeft de voorwaardelijke vordering van Fianed gemotiveerd bestreden.

1.8 Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter Fianed bij tussenvonnis van 29 juli 2004 in de gelegenheid gesteld met alle middelen rechtens, in de eerste plaats met getuigen, feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 september 2002 is geëindigd. Voorts heeft de kantonrechter, voorzover Fianed niet in dat bewijs slaagt, [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat en in welke periode hij na 23 december 2002 arbeidsongeschikt was. De kantonrechter heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.9 Fianed heeft daarop drie getuigen voorgebracht. [Eiser] heeft zichzelf als tegengetuige doen horen(3).

1.10 Bij vonnis van 14 april 2005 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld aan Fianed het loon over 28/30 september 2002 ten bedrage van € 76,27 en het loon over de maanden oktober en november 2002 van € 1.716,85, althans de netto-equivalenten daarvan, te betalen. De kantonrechter heeft het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.11 [Eiser] is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen alsmede dat Fianed zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [eiser] van hetgeen hij ter uitvoering van dat vonnis aan Fianed heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.12 Fianed heeft de grieven gemotiveerd bestreden en primair geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Subsidiair heeft Fianed het hof verzocht haar beroep op matiging van een eventuele loonvordering te honoreren.

1.13 Na behandeling van de zaak ter zitting van 6 september 2006, heeft het hof bij arrest van 31 oktober 2006 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie Fianed veroordeeld om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te voldoen 70% van zijn salaris van € 1.135,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld vanaf 1 september 2002 tot en met november(4) 2002, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 15% over voormelde bedragen alsmede met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van opeisbaarheid tot die der voldoening. In reconventie heeft het hof Fianed veroordeeld tot terugbetaling aan [eiser] van de bedragen die zij heeft ontvangen uit hoofde van het vonnis in deze zaak waarvan beroep. Voorts heeft het hof in conventie en in reconventie verstaan dat de door [eiser] reeds ontvangen en niet terugbetaalde bedragen wegens salaris over september en/of oktober/november 2002 in mindering komen op de in conventie toegewezen bedragen. Het hof heeft het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard wat betreft de veroordeling tot betaling van geldbedragen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.14 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen Fianed is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen.

2.2 Onderdeel 1(6) is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 alsmede tegen de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 4.7.1 tot en met 5. In rechtsoverweging 4.6 heeft het hof - na in de slotzin van rechtsoverweging 4.5 te hebben vastgesteld dat niet in rechte is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Fianed per 1 september 2002 is geëindigd - als volgt geoordeeld:

"Dit leidt tot de conclusie dat [eiser] in beginsel een loonvordering heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid, dan wel na herstel tot het moment dat de arbeidsovereenkomst door de ontbindingsbeschikking is geëindigd. Fianed heeft een beroep gedaan op matiging van die vordering. Het hof acht gezien alle omstandigheden van het geval een matiging op zijn plaats. Daarbij wordt meegewogen dat [eiser] niet uitdrukkelijk zijn arbeid heeft aangeboden aan Fianed toen hem bleek dat op 27 september 2002 geen overeenstemming was bereikt over een overgang noch zich (opnieuw) heeft ziek gemeld bij Fianed, terwijl niet is gebleken of te bewijzen is aangeboden dat hij in oktober of november 2002 werkzaamheden voor Fianed heeft verricht (de overgelegde fax van 7 oktober 2002 is daartoe te mager) en evenmin dat hij toen hij (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt werd bevonden in december 2002, zijn werkzaamheden bij Fianed heeft hervat.

Een matiging van de loonvordering tot drie maanden salaris, derhalve tot en met november 2002, [is; toev. WvG] in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid.

Ook de ingevolge het kort geding vonnis van 27 mei 2003 gedane salarisbetalingen over september 2002 zijn en blijven verschuldigd.

De krachtens het eindvonnis in reconventie door [eiser] aan Fianed betaalde bedragen dienen door Fianed te worden terugbetaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van ontvangst tot die der terugbetaling."

2.3 Het onderdeel klaagt in subonderdeel (i) dat de matiging van art. 7:680a BW, waarop het hof kennelijk zijn uitspraak heeft gebaseerd, blijkens de wettekst alleen mogelijk is bij een vernietigbare opzegging. In dit geval is er geen sprake van een vernietigbare opzegging, maar van een arbeidsovereenkomst die eerst op verzoek van [eiser] is beëindigd op 11 februari 2004 door ontbinding op grond van art. 7:685 BW. Partijen hebben in de feitelijke instanties gestreden over de vraag of op of omstreeks 27 september 2002 een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen; het hof heeft terecht geoordeeld dat dit niet het geval is. Aldus komt het hof op grond van art. 7:680a BW geen matigingsbevoegdheid toe. Het hof heeft dit miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus nog steeds het onderdeel.

2.4 Vervolgens bevatten de subonderdelen (ii) tot en met (v) - samengevat - de klachten dat, indien art. 7:680a BW in dit geval wel van toepassing is, de rechter slechts bevoegd is tot matiging van een vordering tot doorbetaling van loon indien onverminderde toewijzing van de totale loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en dient de rechter daarvan in zijn motivering te doen blijken. Volgens het onderdeel dienen in dit verband aan de stelplicht en bewijslast van de partij die zich beroept op matiging hoge eisen te worden gesteld en heeft Fianed voor een geslaagd beroep op matiging onvoldoende gesteld. Het staat de rechter niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Volgens het onderdeel heeft het hof dit een en ander hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.5 Uitgangspunt van onderdeel 1 is dat het hof art. 7:680a BW heeft miskend.

Ingevolge dit artikel is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien deze is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op één lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging(7). De rechter is vervolgens bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken(8).

2.6 M.i. is het uitgangspunt van het middelonderdeel onjuist.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat een matiging van de loonvordering in overeenstemming is met de redelijkheid en billijkheid. Aldus heeft het hof kennelijk art. 6:248 lid 2 BW aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, volgens welk artikel een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn(9).

2.7 Dit oordeel geeft niet blijk van toepassing van een onjuiste maatstaf(10).

Uit de jurisprudentie en literatuur blijkt dat art. 6:248 lid 2 BW kan worden toegepast op de arbeidsovereenkomst en als grondslag kan dienen voor matiging in andere gevallen dan bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of daarmee op één lijn te stellen gevallen van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging, zoals loonvorderingen in verband met een schorsing, een geschil over het bestaan van een arbeidsovereenkomst, over de expiratie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en in verband met de beëindiging met wederzijds goedvinden(11).

2.8 Voor het uitgangspunt van het middel dat het hof zijn oordeel heeft gegrond op art. 7:680a BW wijst het onderdeel op de omstandigheid dat het hof de loonvordering tot drie maanden salaris heeft gematigd, hetgeen de in art. 7:680a BW genoemde ondergrens is. Daarbij ziet het onderdeel over het hoofd dat Fianed haar vordering heeft beperkt "tot de drie maanden die al zijn uitbetaald"(12). De matiging tot drie maanden wijst derhalve niet noodzakelijkerwijs op toepassing van art. 7:680a BW.

2.9 Het middelonderdeel stuit op het voorgaande af.

Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat het hof zijn matigingsbevoegdheid heeft ontleend aan art. 7:680a BW dan slaagt subonderdeel (i) en dient het verwijzingshof te beoordelen of het beroep van Fianed op matiging voor toewijzing in aanmerking komt op grond van art. 6:248 lid 2 BW.

In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat beide maatstaven inhoudelijk niet verschillen en dat beide bepalingen strekken tot vermijding van onaanvaardbare gevolgen(13).

2.10 Subonderdeel (iv) klaagt nog dat Fianed voor een geslaagd beroep op matiging onvoldoende heeft gesteld "(ook indien dat zou zijn gegrond op een andere grond dan artikel 7:680a Rv [bedoeld zal zijn: BW, toev. W-vG], bijvoorbeeld artikel 6:2 tweede lid BW)", hetgeen het hof zou hebben miskend dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Fianed heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een beroep op matiging van de loonvordering gedaan(14). Het subonderdeel geeft niet aan waarom bij een beroep op een andere grond dan artikel 7:680a BW een verzwaarde stelplicht en bewijslast zou gelden voor de partij die zich op matiging beroept(15).

2.11 Onderdeel 2(16) is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 in combinatie met de hierboven reeds geciteerde rechtsoverweging 4.6 alsmede tegen het daarop voortbouwende dictum. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 het volgende geoordeeld:

"Het hof zal eerst ingaan op de grieven 1, 2 en 5. Noch de (onvoorwaardelijke) ontbindingsbeschikking van 4 februari 2004, noch het kort geding vonnis waartegen geen beroep is ingesteld, staan er aan in de weg dat in hoger beroep in de bodemprocedure opnieuw aan de orde is de vraag of de arbeidsovereenkomst in onderling overleg is beëindigd per 1 september 2002. De verzoekschriftprocedure strekkende tot ontbinding heeft een geheel ander karakter en de daarin gegeven beslissing omtrent het al dan niet bestaan van de arbeidsovereenkomst heeft geen kracht van gewijsde in de bodemprocedure betreffende de loonvordering. Hetzelfde geldt voor de beslissing in kort geding die slechts een voorlopig karakter draagt. Derhalve kan niet worden gesproken over schending van het beginsel van rechtszekerheid. Deze grieven worden derhalve als ongegrond verworpen."

2.12 Het middelonderdeel klaagt dat de door het hof in rechtsoverweging 4.6 gebruikte gronden voor matiging onbegrijpelijk zijn. Daartoe wordt in de eerste plaats in de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 de klacht aangevoerd dat het hof heeft miskend dat [eiser] de door hem overgelegde rechterlijke uitspraken(17) en de daarin vervatte stellingen (daarmee) aan zijn stelplicht ten grondslag heeft gelegd, zodat deze stukken minimaal mede kunnen dienen ter voldoening aan die stelplicht, dan wel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Ter verdere onderbouwing wordt erop gewezen dat [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden de bedongen arbeid te verrichten (zodra hij weer was hersteld), hetgeen zowel blijkt uit zijn vordering te worden toegelaten tot het werk na hersteldmelding (vordering in kort geding en in de onderhavige zaak) als uit de correspondentie met betrekking tot zijn sommatie tot betaling van zijn salaris (brief van 19 december 2002). Voorts wordt geklaagd dat niet valt in te zien hoeveel bereidheid [eiser] nog méér had moeten tonen om aan de door het hof toegepaste matiging te ontkomen gelet op het verweer van Fianed in de onderhavige én de kort geding procedure dat er geen arbeidsovereenkomst (meer) bestaat. Ten slotte wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat uit het in het kortgedingvonnis weergegeven door Fianed gevoerde verweer (rov. 3) moet worden afgeleid dat Fianed er wél van uit ging dat [eiser] ziek was en zich dus (ook) bij Fianed had ziek gemeld alsmede dat die ziekte kennelijk ook in de visie van Fianed nog in mei 2003 voortduurde.

2.13 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.6 gezien alle omstandigheden van het geval een matiging van de loonvordering op zijn plaats geacht(18) en daarbij de volgende omstandigheden uitdrukkelijk meegewogen:

(a) [eiser] heeft niet uitdrukkelijk zijn arbeid aangeboden aan Fianed toen hem bleek dat op 27 september 2002 geen overeenstemming was bereikt over een overgang;

(b) [eiser] heeft zich evenmin (opnieuw) ziek gemeld bij Fianed;

(c) niet is gebleken of te bewijzen aangeboden dat [eiser] in oktober of november 2002 werkzaamheden voor Fianed heeft verricht (de overgelegde fax van 7 oktober 2002 is daartoe te mager);

(d) evenmin is gebleken of te bewijzen aangeboden dat [eiser] toen hij (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt werd bevonden in december 2002, zijn werkzaamheden bij Fianed heeft hervat.

2.14 Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk (gemotiveerd)(19).

Niet betwist is - ook thans in cassatie niet - dat [eiser], nadat hem op 27 september 2002 was gebleken dat er geen overeenstemming was bereikt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst met Fianed, niet op dat moment uitdrukkelijk zijn arbeid heeft aangeboden (grond (a)) dan wel zich (opnieuw) heeft ziek gemeld (grond (b)). Eerst bij brief van 19 december 2002 - derhalve bijna drie maanden later - heeft [eiser] zijn arbeid aangeboden. De grond onder (c) is evenmin betwist.

2.15 Met betrekking tot de grond onder (d), waartegen op zichzelf geen klacht is gericht, wordt eraan voorbij gegaan dat, zo Fianed er in de kort gedingprocedure al kennelijk vanuit ging dat de ziekte van [eiser] in mei 2003 nog voortduurde, zij in de onderhavige procedure het verweer heeft gevoerd dat [eiser] voor zijn werk bij [A] per 23 december 2002 arbeidsgeschikt is verklaard en dat de kantonrechter uit deze verklaring van de arbo-arts het vermoeden heeft ontleend dat [eiser] vanaf 23 december 2002 weer arbeidsgeschikt was, welk vermoeden [eiser] diende te ontzenuwen(20). De kantonrechter heeft [eiser] vervolgens in de gelegenheid gesteld met alle middelen rechtens te bewijzen dat en in welke periode hij na 23 december 2002 arbeidsongeschikt was.

2.16 Omdat de kantonrechter na de getuigenverhoren - die betrekking hadden op de bewijsopdracht aan Fianed - Fianed in haar bewijsopdracht geslaagd heeft geacht, is het punt van de arbeids(on)geschiktheid vanaf 23 december 2002 niet meer aan de orde geweest. [Eiser] heeft geen grief tegen de eindbeslissing van de kantonrechter gericht en heeft in hoger beroep (slechts) zijn stelling herhaald dat hij arbeidsongeschikt was en dat Fianed zich niet aan haar verplichtingen als werkgever heeft gehouden door geen enkele inspanning in het kader van reïntegratie te ondernemen(21). Onder deze omstandigheden kon het hof oordelen dat niet is gebleken of te bewijzen aangeboden dat [eiser] toen hij (gedeeltelijk) arbeidsgeschikt werd bevonden in december 2002, zijn werkzaamheden bij Fianed heeft hervat.

De subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 falen dan ook.

2.17 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat:

(i) voor de vraag of een werknemer aanspraak kan maken op doorbetaling van loon, de rechter dient te beoordelen voor wiens rekening en risico het feit dient te komen dat de werknemer is verhinderd om zijn werk te doen;

(ii) zelfs indien er geen bereidheid is getoond de situatie zich kan voordoen dat het feit dat de bedongen arbeid niet is verricht in redelijkheid voor rekening en risico van de werkgever dient te komen;

(iii) de werknemer een éénmaal uitgesproken bereidheid niet behoeft te herhalen, ook niet wanneer hij te eniger tijd zou zijn hersteld.

Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst doorloopt tot de datum van ontbinding door de kantonrechter (11 februari 2004), doch de loonvordering dient te worden gematigd tot drie maanden, rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Indien op de punten (i) t/m (iii) ten faveure van de werknemer moet worden beslist, is naar de aard geen plaats voor matiging van een loonvordering, althans niet zonder nadere, bijzondere, omstandigheden.

2.18 Het hof heeft geconcludeerd dat, nu in rechte niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Fianed per 1 september 2002 is geëindigd (slotzin rov. 4.5), dit tot gevolg heeft dat [eiser] in beginsel een loonvordering heeft gedurende de arbeidsongeschiktheid, dan wel na herstel tot het moment dat de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd (eerste zin rov. 4.6). Anders dan het subonderdeel veronderstelt, blijkt uit deze overweging dat het hof zich wel degelijk rekenschap heeft gegeven van het onder (i) genoemde uitgangspunt dat de werknemer het recht op loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW). In de vervolgens door het hof aan zijn oordeel tot matiging ten grondslag gelegde omstandigheden van dit geval ligt besloten dat de onder (ii) en (iii) weergegeven gronden zich naar het oordeel van het hof niet voordoen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel faalt daarom.

2.19 In subonderdeel 2.2.4 wordt geklaagd dat het hof had moeten motiveren waarom het belang van de werkgever in dit geval een dergelijke matiging (tot 3/17e van de vordering) meebracht, terwijl het op de weg van de werkgever had gelegen om de arbeidsrelatie door ontbinding of opzegging, al is het maar voorwaardelijk, te beëindigen.

2.20 De aan de rechter toekomende bevoegdheid tot matiging is een discretionaire bevoegdheid en kan daarom in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Dit geldt zowel voor de matigingsbevoegdheid van art. 7:680a BW als die van art. 6:248 lid 2 BW.

De rechter behoeft m.i., indien hij gemotiveerd gebruik maakt van zijn matigingsbevoegdheid, niet óók te motiveren waarom hij tot een bepaalde grens heeft gematigd(22). Het subonderdeel faalt dan ook.

2.21 Onderdeel 3 ten slotte, waarin is gesteld dat toewijzing ook invloed heeft op het bedrag waarover de wettelijke verhoging dient te worden berekend, mist zelfstandige betekenis en behoeft in het licht van het bovenstaande geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 31 oktober 2006 onder 4.1.

2 In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis vermeerderd in die zin dat primair betaling van 70% van zijn salaris met emolumenten is gevorderd vanaf 1 september 2002 (zie rov. 4.1 van het bestreden arrest).

3 Zie het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2005. Het p-v van de voortzetting van het getuigenverhoor en van de contra-enquête op 17 januari 2005 ontbreekt in het procesdossier.

4 In het licht van de rechtsoverwegingen is, kennelijk per abuis, in het dictum óók de maand december genoemd.

5 De cassatiedagvaarding is op 31 januari 2007 uitgebracht.

6 Cassatiedagvaarding onder 2.1.

7 HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101 m.nt. E. Verhulp (rov. 3.5.2), waarin wordt verwezen naar HR 26 maart 2004, NJ 2004, 322 (vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst) en HR 23 september 2005, NJ 2006, 471 (overeenkomstige toepassing van art. 7:680a BW).

8 Vaste rechtspraak. Zie onder meer HR 13 september 2002, NJ 2002, 496; HR 26 maart 2004, NJ 2004, 322.

9 Kamerstukken I, Bijlage bij MvA, 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 16. Kenbaar uit: S.W. Kuip en C.G. Scholtens, Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, 1999, p. 809 (alwaar ten onrechte wordt verwezen naar p. 15 van de MvA).

10 Eerst in de schriftelijke toelichting wordt geklaagd dat voorzover het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op art. 7:680a BW het hof niet alleen geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang hieromtrent, doch ook de omvang van de rechtsstrijd heeft overtreden en daarmee zijn taak als appelrechter heeft miskend (s.t. onder 2.6). Dit is echter te laat.

11 A.T.J.M. Jacobs, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties (Mon. NBW B86), nr. 36. Voorts bijvoorbeeld: HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 m.nt. PAS (op non-actief gestelde werknemer); HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101 m.nt. E. Verhulp (geschil of arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen).

12 Conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie, p. 5.

13 Onder meer: J.M. van Slooten, Arbeid en loon, 1999, p. 252 en 257; Arbeidsovereenkomst, A.M. Luttmer-Kat, art. 7:680a BW, aant. 4; C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, p. 181. Anders: E. Verhulp in zijn noot onder HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101 (onder 5). Volgens Verhulp komt de matigingsgrond van art. 6:248 lid 2 BW slechts in beeld als de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terwijl de matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW mogelijk is indien de toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Verhulp meent dat het verschil in formulering ook een verschil in toepasbaarheid met zich brengt: de loonmatiging op grond van art. 7:680a BW kent een lichtere toets dan die op grond van art. 6:248 lid 2 BW.

14 Zie de conclusie van antwoord in conventie en van voorwaardelijke eis in reconventie, p. 5; conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, p. 3-4; MvA, p. 4 en pleitnotities in hoger beroep onder 6).

15 Pas in de s.t. (onder 2.7, 2.18 en 2.19) wordt op dit aspect ingegaan, hetgeen te laat is.

16 Cassatiedagvaarding 2.2 t/m 2.2.4.

17 Het betreffen het eerdergenoemde kortgedingvonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 27 mei 2003 en de beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 4 februari 2004.

18 Relevante omstandigheden kunnen zijn het financieel onvermogen van de werkgever, elders door de werknemer verdiende inkomsten, onvoldoende inspanningen van de werknemer om elders aan de slag te komen, en een wanverhouding tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd waarin feitelijk is gewerkt, zie de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 26 maart 2004, NJ 2004, 322 onder 9 met verdere verwijzingen. Ook de omstandigheid dat de werkgever heeft nagelaten een (voorwaardelijke) ontbinding te verzoeken aan de kantonrechter is een van de omstandigheden die de rechter dient mee te wegen bij beoordeling van de vraag of ten volle toewijzen van een loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 m.nt. PAS.

19 Eerst in de s.t. (onder 2.24) wordt de rechtsklacht geformuleerd dat het hof de matiging heeft gebaseerd op onjuiste matigingsgronden; dit is te laat.

20 Vonnis van 29 juli 2004, rov. 6.4 en 6.5.

21 Zie de memorie van grieven onder 23 en de pleitnota in hoger beroep, p. 3 (bovenaan).

22 Vgl. HR 25 maart 1988, NJ 1988, 682.