HR, 13-10-2006, nr. C05/246HR

Rolnr. C05/246HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 juni 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

De Stichting Woonstichting Jutphaas, rechtsopvolgster van de vereniging Woningbouwvereniging Jutphaas

Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2002, C00/163HR(1). Thans gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of in verband met de vordering tot verval van instantie op het geding na cassatie en verwijzing het vanaf 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is dan wel het procesrecht dat voordien van kracht was(2).

1. Procesverloop(3)

1.1 Bij arrest van 8 maart 2002 heeft de Hoge Raad op het door eiser tot cassatie, [eiser], ingestelde cassatieberoep het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 3 februari 2000 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.2 Bij exploot van 9 maart 2005 heeft [eiser] verweerster in cassatie, Woonstichting Jutphaas, hierna: Jutphaas, aangezegd dat in het tussen partijen aanhangig geding sinds het arrest van de Hoge Raad meer dan drie jaar zijn verstreken zonder dat enige behoorlijke procesakte is verricht en dat mitsdien ieder van partijen verval van instantie in hoger beroep kan vorderen. [Eiser] heeft bij dit exploot dan ook gevorderd dat het hof Den Haag de instantie in hoger beroep vervallen zal verklaren.

1.3 Jutphaas heeft bij memorie na verwijzing door de Hoge Raad tevens akte in het incident tot verval van instantie verzocht de vordering tot vervallenverklaring van de instantie af te wijzen. Daarbij heeft Jutphaas zich op het standpunt gesteld dat op het geding na verwijzing het sedert 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is en dat derhalve geen verval van instantie op de voet van de oude wettelijke regeling kan worden verleend en dat de vordering tot verval van instantie ook naar huidig recht niet kan worden toegewezen.

Vervolgens is Jutphaas ook inhoudelijk ingegaan op het arrest van de Hoge Raad en de na verwijzing nog ter beoordeling openstaande vraag en heeft zij in de hoofdzaak geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 16 april 1997, voorzover het betreft de weergave van de vaststaande feiten in de eerste zin van rechtsoverweging 2.10 en tot vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 18 november 1998 en opnieuw rechtdoende, tot het afwijzen van de vorderingen van [eiser].

1.4 Bij antwoordakte in het incident tot verval van instantie heeft [eiser] aangevoerd dat op de procedure na verwijzing door de Hoge Raad het oude procesrecht van toepassing is en dat de vordering tot vervallenverklaring der instantie derhalve ook naar oud procesrecht dient te worden beoordeeld. [Eiser] heeft het hof daarom verzocht de vervallenverklaring na vernietiging en verwijzing uit te spreken en van deze beslissing in het incident cassatieberoep open te stellen.

1.5 Bij akte bij wege van dupliek in het incident tot verval van instantie heeft Jutphaas het standpunt van [eiser] opnieuw betwist en het hof eveneens verzocht van een beslissing tot afwijzing van de incidentele vordering tot verval van instantie tussentijds cassatieberoep open te stellen.

1.6 Het hof heeft bij arrest van 16 juni 2005(4) bepaald dat de hoofdzaak weer wordt uitgeroepen ter rolle van 21 juli 2005 voor het nemen van een memorie na verwijzing door [eiser]. Daartoe overwoog het hof dat op de vordering tot verval van instantie het vanaf 1 januari 2002 geldende recht van toepassing is, nu vaststaat dat de zaak op die datum nog niet aanhangig was bij het hof. Het hof was voorts van oordeel dat de vordering tot verval van instantie niet meer behoeft te worden behandeld, omdat Jutphaas reeds een memorie na verwijzing heeft genomen.

1.7 [Eiser] heeft het hof daarop verzocht om verlof als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv. te verlenen tot het tussentijds instellen van beroep in cassatie(5).

Het hof heeft dit verzoek bij arrest van 21 juli 2005 als onweersproken toegewezen.

1.8 [Eiser] heeft daarop tegen het arrest van het hof van 16 juni 2005, tijdig(6), beroep in cassatie ingesteld.

Jutphaas heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Kernvraag is of op de onderhavige vordering tot verval van instantie, die dateert van 9 maart 2005, in het geding na cassatie en verwijzing het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is dan wel het vanaf die datum geldende recht. Dienaangaande heeft het hof in zijn arrest van 16 juni 2005 in rechtsoverweging 3 geoordeeld:

"3. Vast staat dat op 1 januari 2002 de zaak nog niet aanhangig was bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit betekent dat, op de vordering tot verval van instantie het vanaf 1 januari 2002 geldende recht van toepassing is."

2.2 Het cassatiemiddel keert zich in drie onderdelen tegen deze kernoverweging en klaagt dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 1, dat tot uitgangspunt neemt dat de appelinstantie tengevolge van de beslissing van de Hoge Raad herleeft en dat de behandeling van de desbetreffende instantie wordt voortgezet als bedoeld in art. 424 Rv., betoogt dat de overgangsbepaling van art. VII van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580) niet anders kan worden uitgelegd dan dat op de voortzetting van de appelinstantie na de beslissing van de Hoge Raad hetzelfde procesrecht van toepassing is als op het gedeelte van de appelinstantie dat vóór de cassatieprocedure is gevoerd, ook bij verwijzing van de zaak naar een andere rechter.

Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat de door het hof gekozen opvatting tot de onaanvaardbare consequentie zou (kunnen) leiden dat de toepassing van de overgangsbepaling tot verschillende uitkomsten zou leiden bij de twee in art. 423 Rv. aangeduide verwijzingsmogelijkheden.

In onderdeel 3 wordt benadrukt dat ook op de eerste cassatie-instantie het vóór 1 januari 2002 geldende recht van toepassing was en wordt aangevoerd dat gezien het herleven van de appelinstantie en de voortgezette behandeling daarvan, het nog meer voor de hand ligt dat op die onvoltooide appelinstantie bij de voortgezette behandeling wederom het oude recht van toepassing is.

2.3 Alvorens op de in het middel gestelde kernvraag in te gaan, merk ik op dat beantwoording van deze vraag in dit geding van wezenlijk belang is met betrekking tot de onderliggende vordering tot verval van instantie. In dat verband wijd ik eerst enkele opmerkingen aan het verval van instantie onder oud procesrecht en aan de ingrijpend gewijzigde regeling onder het nieuwe procesrecht(7). Vervolgens bespreek ik het processuele overgangsrecht, waarna de procedure na vernietiging en verwijzing aan de orde zal komen.

Verval van instantie onder oud procesrecht

2.4 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht wordt het vervallen van een instantie geregeld in de artikelen 279-284 Rv(8).

2.5 Wanneer een zaak meer dan drie jaar niet is voortgezet, kan op vordering van een van de partijen de instantie op de voet van art. 279 lid 1 Rv. oud vervallen worden verklaard. De in de rechtspraak wel aangeduide "fatale" termijn wordt verlengd met zes maanden in gevallen waarin een eis tot hervatting kan plaatsvinden na een schorsing van de zaak op een van de gronden genoemd in art. 254 Rv. (oud).

2.6 De instantie vervalt niet van rechtswege en wordt niet ambtshalve uitgesproken, maar op de terechtzitting op "eene eenvoudige akte" (art. 281-282 Rv. oud). De vervallenverklaring kan worden voorkomen door "behoorlijke proces-akten" door een van de partijen vóórdat de eis tot de vervallenverklaring van de instantie wordt gedaan. Indien de betekening van de eenvoudige akte echter eenmaal heeft plaatsgevonden, kan de wederpartij niets meer ondernemen om het verval van de instantie te voorkomen. Na betekening van de akte is het kwaad dus al geschied, omdat het uitspreken van de vervallenverklaring dan niet meer is af te wenden(9).

2.7 Vervallenverklaring van de instantie doet alleen het aangevangen rechtsgeding eindigen, maar heeft geen gevolgen voor de "actie" zelf. In hoger beroep zijn de gevolgen evenwel ingrijpender, omdat door het vervallen van de instantie in hoger beroep het vonnis waarvan beroep kracht van gewijsde krijgt (art. 284 Rv. oud). In cassatie(10) leidt dit tot onherroepelijkheid van de bestreden appeluitspraak(11). Snijders drukt m.i. treffend uit dat het verval van instantie als het ware de rechtstoestand tussen partijen bestendigt zoals die vóór het uitspreken van het verval van instantie bestond, zulks ten nadele van de partij op wiens weg het lag om in die toestand verandering te brengen(12).

2.8 De strekking van de regeling is aan de gedingvoerende partijen een middel te geven om aan processen die jarenlang slapende zijn, ook al is dat buiten hun schuld, een einde te maken(13), waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat aan procederen eens een einde moet komen. In feite is het een sanctie op het niet nakomen van de verplichting om een eens aangevangen geding voort te zetten(14).

Uitgegaan wordt van het (objectieve) gegeven dat gedurende de voorgeschreven termijn door geen van de partijen een proceshandeling is verricht. Enkel om die reden kan de belanghebbende partij het vervallen van instantie vorderen ongeacht haar motieven en onverschillig waarom het geding niet werd voortgezet(15).

Verval van instantie onder nieuw procesrecht

2.9 De regeling van het verval van instantie is in het nieuwe burgerlijk procesrecht aanzienlijk gewijzigd en is thans vervat in de art. 251-253 Rv., in de 13e afdeling van Boek 1 over "Afbreking van de instantie"(16).

2.10 Een wezenlijk verschil met de oude regeling is de termijn waarbinnen de procedure moet hebben stilgelegen. Deze bedraagt nu twaalf maanden en is vooral niet langer "fataal". De wederpartij kan niet meer door een eenvoudige akte worden overvallen(17). De vordering tot verval van instantie is een voornemen geworden, dat tenminste twee weken voor de roldatum aan de nalatige partij moet worden aangezegd, zodat herstel mogelijk is (er wordt dus een "terme de grace" gegeven). Na de aanzegging van het voornemen kan de wederpartij het gevorderde verval van instantie verhinderen door alsnog een proceshandeling te verrichten of door het aanvoeren van een goede reden, die de vertraging van het geding in redelijkheid rechtvaardigt. Een andere wijziging is dat het incident alleen nog maar kan worden ingeleid door de wederpartij van degene die "aan zet" is. Het rechtsgevolg is hetzelfde, partijen worden van rechtswege hersteld in de toestand als ware het geding niet in deze instantie aanhangig geweest (art. 253 lid 3 Rv.).

Het overgangsrecht

2.11 Art. VII lid 1 van de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(18) bepaalt:

"Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."

2.12 Uit deze overgangsbepaling volgt dat onmiddellijke werking van het nieuwe burgerlijk procesrecht het uitgangspunt is bij een per 1 januari 2002 aanhangige zaak en dat eerbiedigende werking geldt voor de verdere behandeling van ten tijde van de inwerkingtreding nog lopende procedures.

2.13 De wetgever heeft met betrekking tot deze overgangsbepaling slechts opgemerkt dat op alle bij de verschillende gerechten vóór 1 januari 2002 aanhangig gemaakte zaken in die desbetreffende instantie het oude recht van toepassing blijft. Indien op of na de datum van de inwerkingtreding van het nieuwe procesrecht een vonnis of arrest wordt gewezen in een zaak die vóór de datum van 1 januari 2002 aanhangig was gemaakt, is dat vonnis of arrest tot stand gekomen met toepassing van het oude procesrecht, maar is vervolgens op een eventuele volgende instantie nieuw procesrecht van toepassing. Als het rechtsmiddel vóór de datum van 1 januari 2002 wordt aangewend, blijft het oude recht van toepassing, en a contrario als het rechtsmiddel na die datum wordt aangewend, het nieuwe procesrecht, aldus de toelichting(19).

2.14 Met "de verdere behandeling" in de overgangsbepaling wordt, naar de meest voor de hand liggende uitleg, bedoeld dat in procedures die bij de rechtbank, het hof of de Hoge Raad aanhangig waren vóór 1 januari 2002 het oude procesrecht van toepassing blijft totdat de instantie is afgelopen met een eindvonnis of eindarrest, niet met een tussenvonnis of tussenarrest(20).

Met betrekking tot de verzetprocedure brengt dit, aldus mijn ambtgenoot Strikwerda, mee dat deze procedure in de zin van de overgangsbepaling is te beschouwen als de voortzetting van de op verstek gevoerde instantie, zodat op een na 1 januari 2002 ingesteld verzet tegen een verstekvonnis gewezen vóór die datum het oude procesrecht nog van toepassing is(21).

2.15 W. Snijders heeft, na vergelijking van een aantal voorbeelden van overgangsbepalingen, op de omstandigheid gewezen dat op het gebied van het procesrecht eerbiedigende werking hoofdregel is en geconcludeerd dat kennelijk de behoefte aan eerbiedigende werking voor lopende procedures sterker wordt gevoeld voor procesrechtelijke regels dan voor materieel recht(22). Z.i. betekent het toekennen van eerbiedigende werking voor lopende procedures niet meer dan dat het oude recht wordt toegepast ter zake van "de rechtsbetrekking in geschil" en beoogt deze werking de eenheid van het recht binnen één geding te bewaren. Bij dit laatste zijn de rechtzekerheid en de proceseconomie betrokken.

Overgangsrecht en verval van instantie

2.16 Voor de ingrijpend gewijzigde regeling van verval van instantie is, anders dan bijvoorbeeld bij de omzetting van het request-civiel naar herroeping(23) en hoewel goed denkbaar en wenselijk zou zijn geweest(24), geen specifieke overgangsbepaling opgenomen, zodat de algemene overgangsrechtelijke bepaling van art. VII geldt.

2.17 De oude regeling van het verval van instantie blijft daarmee van toepassing op zaken die vóór 1 januari 2002 aanhangig zijn gemaakt en waarin in de desbetreffende instantie (nog) geen (eind)uitspraak is gegeven. In slepende zaken, waar het middel van verval van instantie bij uitstek dienst kan en (vooral) kon doen, kan het oude recht en daarmee het verraderlijke middel nog steeds van toepassing zijn, omdat dit blijft gelden tot aan het einde van de instantie waar de zaak hangt op het tijdstip van inwerkingtreding van het nieuwe recht(25). Het verval van instantie is een middel om een einde te maken aan een geding, in de aanleg waarin het zich bevindt(26) en heeft dus ook te gelden als verdere behandeling van een zaak, nu het leidt tot het einde van die zaak.

Vernietiging en verwijzing na cassatie en overgangsrecht

2.18 Art. VII regelt niet wat dient te geschieden als de zaak na cassatie, na de datum van inwerkingtreding van het nieuwe procesrecht, naar het hof wordt terugverwezen of naar een ander hof wordt doorverwezen.

2.19 Indien hoger beroep of cassatieberoep is ingesteld na 1 januari 2002 is volgens Hammerstein het meest aannemelijk dat de procedure, als de zaak naar de rechtbank of het hof wordt teruggewezen, verder wordt afgehandeld volgens nieuw recht, zij het dat dan uiteraard geen wijziging kan worden gebracht in het reeds besliste gedeelte van de procedure die naar oud recht is behandeld(27).

2.20 Von Schmidt auf Altenstadt veronderstelt dat in de overgangsbepaling veeleer beslissend lijkt te zijn bij welke instantie op de peildatum van 1 januari 2002 de zaak speelt. Hij sluit echter af met de aantekening dat de diligente procespartij met een behoorlijke procesakte op tijd kan voorkomen dat hij door het leed van dit onduidelijk overgangsrecht wordt verrast(28).

2.21 H.A. Stein daarentegen is voor het hoger beroep - over cassatie laat hij zich niet uit - van mening dat als na het (onder nieuw recht gewezen) arrest van het hof de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank of de kantonrechter wordt voortgezet, dit dient te geschieden volgens de regels van het oude recht(29).

2.22 Meer in het algemeen is door H. Stein betoogd dat een nieuwe materieelrechtelijke of procesrechtelijke wet in de cassatie-instantie buiten toepassing moet blijven omdat enerzijds voor partijen de kans op vernietiging van het aangevallen arrest groot is zonder dat zij de mogelijkheid hebben dit te voorkomen en anderzijds de cassatierechter in een onmogelijke positie wordt gebracht omdat de voor de toepassing van de nieuwe wet vereiste feiten niet in de uitspraak in de vorige instanties zijn te vinden. Om deze ongewenste consequenties te voorkomen dient de eerbiedigende werking van de oude wet volgens Stein te worden uitgebreid tot de vervolginstanties indien de zaak vóór of na de invoering krachtens de uitspraak van de cassatierechter verder moet worden afgedaan(30).

2.23 De gedachte dat toepasselijkheid in cassatie van nieuw recht veelal niet mogelijk is zonder behandeling van nieuwe feitelijke vragen die voor het nieuwe recht relevant zijn, vindt men terug in art. 74 lid 4 van de Overgangswet NBW. Dit artikel schrijft daarom voor dat in een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak het voordien geldende recht van toepassing blijft en dat dit mede geldt ten aanzien van de verdere behandeling van de zaak door het recht waarnaar na cassatie is verwezen, tenzij de zaak als gevolg van de cassatie door dat gerecht in haar geheel opnieuw moet worden behandeld. Daarbij valt te denken aan verwijzing door de cassatierechter ten gevolge van uitsluitend procesrechtelijke kwesties, zoals verwijzing wegens onbevoegdheid van de vorige rechter of indien in het hoger beroep of verzet ten onrechte een niet-ontvankelijkverklaring is uitgesproken(31).

2.24 Blijkens de toelichting op de procesrechtelijke overgangsbepaling van art. VII van de Wet van 6 december 2001 is m.i. doorslaggevend wat onder het begrip 'instantie' in het gegeven geval dient te worden verstaan.

Aard van het geding na cassatie en verwijzing(32)

2.25 Na vernietiging van de bestreden uitspraak in cassatie kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen (art. 420 Rv.) of het geding ter verdere behandeling verwijzen (art. 422a-423 Rv.). Bij verwijzing kan de Hoge Raad de zaak ofwel terugwijzen naar de rechter wiens uitspraak is vernietigd ofwel het geding doorverwijzen naar een ander gerechtshof .

2.26 Art. 424 Rv. bepaalt vervolgens dat de rechter, naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad.

Met betrekking tot de aard van het verwijzingsgeding heeft de Hoge Raad reeds in zijn beschikking van 20 juni 1919, NJ 1919, p. 805 geoordeeld:

"dat toch indien een uitspraak van den appèlrechter wordt gecasseerd en de zaak naar dezen wordt terugverwezen, de zaak niet, zooals verzoeker meent, komt in den stand vóór dat hooger beroep is ingesteld, maar de rechter de zaak op het bestaande beroep verder moet behandelen en afdoen."

2.27 In zijn arresten van 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt. PAS, en van 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 m.nt. HJS, heeft de Hoge Raad vervolgens de term 'onvoltooide appelinstantie' voor de procedure na verwijzing gebruikt. In die zaken was het karakter van de procedure na vernietiging en verwijzing aan de orde in verband met een vordering tot verval van instantie na de cassatieprocedure. De Hoge Raad oordeelde in 1983 als volgt:

"Indien de HR, na vernietiging van een bestreden uitspraak, het geding niet zelf afdoet doch gronden aanwezig acht tot verwijzing, zal de rechter naar wie het geding is verwezen, naar luid van art. 424 Rv, de behandeling daarvan voortzetten en beslissen met inachtneming van de uitspraak van de HR. Indien daarbij, zoals in het onderhavige geval, de vernietiging betreft een uitspraak van de appelrechter en de verwijzing van het geding geschiedt naar de appelrechter, heeft een en ander ten gevolge dat de appelinstantie onvoltooid is en voortduurt. Dit is niet anders indien de HR het geding, zoals in het onderhavige geval, heeft verwezen naar een andere appelrechter dan degene wiens uitspraak werd vernietigd.

Onderdeel 1 van het middel, dat in strijd hiermede betoogt, dat de procedure na vernietiging van de uitspraak in hoger beroep door de HR en na verwijzing geen herleving of voortzetting is van de appelinstantie, maar een afzonderlijke instantie die eerst aanvangt door het doen inschrijven op de rol van de zaak bij het Hof waarnaar het geding is verwezen, en voorts, dat, zolang die instantie niet is aangevangen, zij niet vervallen verklaard kan worden, gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en kan niet tot cassatie leiden." (33).

2.28 De procedure na cassatie en verwijzing is dus niet een zelfstandige, nieuwe instantie(34) met een eigen inzet en procesgang, maar de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding(35). Dat de zaak na vernietiging en verwijzing nog bij de rechter moet worden aangebracht, brengt daarin geen verandering.

De al dan niet aanhangigheid van een zaak(36) speelt juist geen rol bij het verval van instantie. In de procedure voor de verwijzingsrechter kan verval van instantie worden gevorderd voordat enige andere proceshandeling, waaronder het aanbrengen van de zaak, bij dat gerecht heeft plaatsgehad. Dit blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 10 augustus 1984 en van 21 oktober 1994, alsmede uit HR 29 juni 2001, NJ 2001, 496. In dit laatste arrest is beslist dat zolang de zaak na cassatie en verwijzing niet bij het verwijzingshof is aangebracht en voortgezet, er geen sprake is van een aanhangig geding (in de zin van art. 254 Rv. (oud)) en dat de zaak bij gebreke van het aanbrengen van de zaak bij het hof waarnaar door de Hoge Raad verwezen is, na drie jaar en een dag vatbaar is voor verval van instantie als bedoeld in art. 279 Rv. oud.

2.29 Dienovereenkomstig is ook in de lagere rechtspraak beslist. In eenzelfde zaak als hier aan de orde verwierp het hof Arnhem het argument van de "niet-aanhangigheid" van de procedure na verwijzing ter ondersteuning van de stelling dat verval van instantie niet kon worden gevorderd, omdat de zaak nog niet ter rolle van de verwijzingsrechter was ingeschreven. Juist deze omstandigheid gaf volgens het hof aan de wederpartij het recht de vervallenverklaring van de beroepsinstantie te vorderen(37). Ook het hof Den Haag oordeelde in een gelijkluidend geval dat de appelinstantie in die zaak na de vernietiging van het vonnis door de Hoge Raad met verwijzing naar het hof aanhangig was gebleven en dat voor de toepasselijkheid van de overgangsbepaling en de vordering tot verval van instantie niet van belang is dat de zaak na de uitspraak van de Hoge Raad nog niet bij het hof was aangebracht(38).

2.30 Uit het karakter van de verwijzingsprocedure als onvoltooide appelinstantie na cassatie van het arrest waarvan beroep en verwijzing, volgt naar mijn mening dat onder het begrip "de verdere behandeling" in de overgangsbepaling van de Wet van 6 december 2001 mede valt te verstaan de behandeling van de zaak door de (appel)rechter naar wie het geding door de Hoge Raad na vernietiging is verwezen, ongeacht of dit een terug- of doorverwijzing is.

2.31 Uit het bovenstaande volgt dat de onderdelen 1 en 2 van het middel doel treffen.

Vaststaat dat de appelprocedure en ook de cassatieprocedure met toepassing van oud procesrecht zijn afgehandeld, nu beide procedures vóór de datum van 1 januari 2002 zijn aangevangen. Hoewel de uitspraak van de Hoge Raad dateert van na 1 januari 2002, is deze uitspraak ingevolge het overgangsrecht nog onder het oude procesrecht gewezen. Het feit dat de zaak dus ook onder oud recht is verwezen naar het hof teneinde de onvoltooide appelinstantie voort te zetten, is een bijkomend argument voor afhandeling volgens oud procesrecht van de voortgezette behandeling door in dit geval het hof Den Haag als hof waarnaar is verwezen. In zoverre is ook het derde onderdeel van het middel terecht voorgedragen.

2.32 Dat de oude regeling van het verval van instantie als verwerpelijk werd bekritiseerd en als een aan het onrecht grenzende bepaling te boek staat(39), kan aan de toepasselijkheid van oud recht in de onderhavige zaak niet afdoen. De Hoge Raad heeft reeds uitgemaakt dat het vorderen van verval van instantie, ondanks de onredelijke en onbillijke gevolgen daarvan voor de wederpartij, slechts het benutten is van de mogelijkheden die het oude recht op het stuk van het vervallen der instantie partijen biedt door zonder voorafgaande waarschuwing een einde te maken aan de lopende instantie die gedurende meer dan drie jaar door de wederpartij niet is voortgezet(40).

Door Jutphaas zijn geen omstandigheden gesteld waaruit zou moeten worden afgeleid dat in dit geval het gebruik maken van de wettelijke mogelijkheid om verval van instantie te vorderen misbruik van procesrecht zou zijn of in strijd zou zijn met de goede procesorde dan wel de redelijkheid en billijkheid(41).

2.33 Hoewel de gevolgen van toepassing van het oude recht voor Jutphaas ingrijpend zijn, kan ook niet worden geanticipeerd op het nieuwe recht. Nu de huidige regeling tot verval van instantie sterk afwijkt van de oude regeling, zou anticipatie in gevallen als deze te zeer de verwachtingen van partijen schenden en aldus afbreuk doen aan de rechtszekerheid(42).

Zelf afdoen door de Hoge Raad

2.34 Nu naar mijn mening op de procedure na cassatie en verwijzing het van vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing is, zijn op de vordering tot verval van instantie mitsdien de art. 279-284 Rv. (oud) van toepassing. Toepasselijkheid van de oude regeling brengt mee dat wanneer de termijn van drie jaar is verstreken zonder dat enige proceshandeling is verricht, de rechter op de vordering tot verval van instantie het verval moet uitspreken, tenzij de termijn van drie jaar wegens een schorsingsoorzaak met zes maanden wordt verlengd.

2.35 Tussen partijen is niet in geschil en in cassatie staat derhalve vast, dat in de zaak sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2002 gedurende drie jaar geen proceshandeling is verricht. Gesteld noch gebleken is dat door Jutphaas een beroep kan worden gedaan op verlenging van de termijn met zes maanden. Dit brengt mee dat het hof bij eventuele verwijzing van de zaak, zonder nader feitelijk onderzoek, op grond van oud procesrecht de vervallenverklaring zou dienen uit te spreken. M.i. kan de Hoge Raad dit zelf doen.

3. Conclusie

De conclusie strekt vernietiging en afdoening als onder 2.35.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 JOL 2002, 158. Voor het materiële geschil verwijs ik kortheidshalve naar het arrest van de Hoge Raad.

2 Eenzelfde vraag doet zich voor in de zaak met rolnummer C05/201HR.

3 Gelet op de thans in cassatie voorliggende vraag verwijs ik voor de feiten en het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep naar het bovengenoemde arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2002. Het A-dossier vangt aan met de (door de Hoge Raad vernietigde) uitspraak van het hof en bevat alleen de daaropvolgende processtukken.

4 NJF 2005, 312.

5 Het verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv. is ter griffie van het hof ingekomen op 6 juli 2005. Het bevindt zich alleen in het B-dossier.

6 De cassatiedagvaarding is op 9 september 2005 uitgebracht.

7 Daarbij put ik grotendeels uit mijn eerdere conclusies in de zaken C01/320HR, C04/048HR en C04/235HR.

8 Zie hierover: Van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, 3e deel, 1901, p. 159 e.v.; Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 162; Snijders/Ynzonides/Meijer, Burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 193; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16; M. Ynzonides, Enkele processuele aspecten van verval van instantie, WPNR 5986, p. 833-839; G. Snijders, Het verval van instantie, Adv. blad, 1996, p. 737-742; J.E. Bosch-Boesjes, Royement en andere mogelijkheden tot voortijdige beëindiging van de dagvaardingsprocedure naar huidig en komend recht, WPNR 6246, p. 845-852; J.E. Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, 1998, p. 17-26.

9 HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt. PAS.

10 Blijkens HR 19 januari 1917, NJ 1917, p. 227 kan ook in cassatie verval van instantie worden gevorderd.

11 In de procedure na cassatie en verwijzing zal de - hierna te bespreken - consequentie zijn dat het arrest van de Hoge Raad komt te vervallen evenals het door de Hoge Raad vernietigde arrest van het hof waarvan beroep, zodat het vonnis in eerste aanleg in kracht van gewijsde gaat.

12 Snijders, t.a.p., p. 738.

13 Zie HR 19 januari 1917, NJ 1917, p. 227 (p. 229 l.kl. onder a). Sindsdien vaste rechtspraak: zie bijv. HR 21 april 1995, NJ 1995, 682 (rov. 3.4).

14 Van Boneval Faure, a.w., p. 160; Bosch-Boesjes, a.w., p. 17.

15 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2.

16 Zie over de nieuwe regeling: Hugenholtz/Heemskerk, 2002, nr. 109; Snijders/Ynzonides/Meijer, 2002, nr. 197; Van Maanen, T&C Rv, 2005, art. 251-253; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 251-253.

17 Zie de memorie van toelichting: Kamerstukken II, vergaderjaar 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 141.

18 Stb. 2001, 580. Zie over deze overgangsbepaling: Burgerlijke Rechtsvordering, Hammerstein, Boek I, aant. 5; Van Mierlo/Harreman, Tekst Boek 1 Rv nieuw, 2001, p. 17-18; H.A. Stein, Nieuw burgerlijk procesrecht, 2002, p. 147-148; H.W. Wiersma, Enkele kwesties van procesrechtelijk overgangsrecht in kantonzaken, PP 2002, p. 111-114; Beijer, T&C Rv, 2005, Boek 1, Titel 1, Inl. opm., aant. 4.

19 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 196.

20 Burgerlijke Rechtsvordering, Hammerstein, Boek I, aant. 5.

21 Zie zijn conclusie vóór HR 24 juni 2005, JOL 2005, 398 onder 11.

22 W. Snijders, Overgangsrecht voor lopende procedures, in: Een goede procesorde, Opstellen aangeboden aan mr. W.L. Haardt, Kluwer 1983, p. 113-124.

23 Zie art. VII lid 3.

24 Aldus Stein, a.w., p. 148.

25 Van Maanen, T&C Rv, 2005, art. 251, aant. 6.

26 Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 3.

27 Burgerlijke Rechtsvordering, Hammerstein, Boek I, aant. 5, onder 3.

28 Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 148, aant. 3.

29 a.w., p. 148.

30 Rechtsvinding overgangsrecht privaatrecht/preadvies, NJV 1985, Brood-NODI-gheden bij de toepassing van de overgangswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, p. 205-206.

31 Zie Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 59; B. Wessels, NBW-overgangsrecht en het procesrecht, Adv. blad 1990, p. 568. Zie voorts B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss., 1992, p. 214 die van mening is dat deze overgangsregeling ook bij andere wetswijzigingen een nuttige functie kan vervullen in geval de nieuwe wetsbepaling in beginsel voor toepassing in aanmerking komt en er geen (afzonderlijke) overgangsregeling is getroffen voor het geval het geding hangt in de cassatie-instantie of in de instantie na verwijzing.

32 Zie hierover: Winters, a.w.; P.A. Wackie Eysten, Verwijzing na cassatie, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, hfdst. 81; B. Winters, Verwijzing na cassatie in civiele zaken, Adv.blad 2000, p. 690-694; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 280; W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, Ars Aequi Cahiers Privaatrecht, deel 13, 2003, hfdst. 9; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 199-201; Winters, T&C Rv, 2005, art. 424; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 424.

33 Deze rechtsoverweging heeft de HR herhaald in zijn arrest van 21 oktober 1994, NJ 1995, 398 Zie ook Hof Arnhem 12 november 1930, NJ 1931, p. 485.

34 En al helemaal niet een vierde instantie. De procedure is ook niet het gevolg van het gebruikmaken van een rechtsmiddel, waardoor het zich eveneens onderscheidt van de andere (beroeps)instanties.

35 Winters, a.w., p. 29 en 225-226 en t.a.p., p. 690. Bosch-Boesjes, a.w., p. 19.

36 Zie omtrent het begrip "aanhangigheid" o.m. HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER; HR 16 januari 1998, NJ 1998, 301; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 601 m.nt. HJS.

37 Hof Arnhem 12 november 1930, NJ 1931, p. 485. Zie ook Hof Arnhem 15 oktober 1996, NJ 1997, 297.

38 Hof Den Haag 11 maart 2004, NJF 2004, 389.

39 Vgl. Ynzonides, t.a.p., p. 838; Snijders, t.a.p., 737; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Sterk, Boek I, titel 3, afd. 16, aant. 2 en art. 279, aant. 2.

40 HR 10 augustus 1983, NJ 1984, 182 m.nt. PAS.

41 Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Leijten vóór HR 20 april 1990, NJ 1991, 37 onder 30; Ynzonides, t.a.p., p. 835, tweede kolom; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 336.

42 Zie Asser-Vranken, 1995, nr. 166 en mijn conclusie onder 2.12 vóór HR 11 maart 2005, C04/048HR, JOL 2005, 153 (81 RO) en ook A.M.J. van Buchem-Spapens, Anticipatie, Monografieën Nieuw BW, 1986, nr. 21-23.