HR, 29-04-2005, nr. R05/010HR

R05/010HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 11 maart 2005

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

officier van justitie te Rotterdam

In deze Bopz-zaak wordt voor het eerst een voorwaardelijke machtiging aan de Hoge Raad voorgelegd.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. De officier van justitie in het arrondissement Rotterdam heeft op 10 september 2004 aan de rechtbank aldaar verzocht een voorwaardelijke machtiging te verlenen met betrekking tot verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene). Bij het verzoek zijn overgelegd een geneeskundige verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 14a lid 4 Wet Bopz) en een behandelingsplan (art. 14a lid 5 Wet Bopz)(1).

1.2. Op 1 oktober 2004 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de sociaal psychiatrisch verpleegkundige [betrokkene 1] en de moeder van betrokkene. Tevens hebben betrokkene en haar raadsman het woord gevoerd.

1.3. Bij beschikking van 20 oktober 2004 heeft de rechtbank de verzochte voorwaardelijke machtiging verleend met een geldigheidsduur tot uiterlijk 20 april 2005, met bepaling dat betrokkene zich houdt aan de voorwaarden opgenomen in het behandelingsplan met betrekking tot haar periodieke controle en medicatie.

1.4. Namens betrokkene is - tijdig - cassatieberoep ingesteld(2). Namens de officier van justitie is op 4 maart 2005 een verweerschrift ingediend.

2. Inleidende beschouwingen

Voorwaardelijk ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis; "paraplumachtiging"

2.1. De Wet Bopz geeft voorschriften voor gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis (in hoofdstuk II) en regelt de rechten van onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënten (in hoofdstuk III). In hoofdstuk IV worden het verlof en het ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis geregeld. De beslissing over verlof en ontslag wordt genomen door de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis. Daarvoor gelden de volgende bepalingen.

2.2. (i) Indien de uit de stoornis van de geestvermogens voortvloeiende gevaarlijkheid van een met toepassing van hoofdstuk II in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënt zover is verminderd dat het verantwoord is hem tijdelijk in de maatschappij te laten terugkeren geeft de geneesheer-directeur, voor zover dit in het belang van de patiënt gewenst is, hem verlof het psychiatrisch ziekenhuis voor een daarbij aan te geven periode te verlaten. Aan de toekenning van verlof kunnen voorwaarden worden verbonden die het gedrag van de patiënt betreffen (art. 45)(3).

(ii) Indien de uit de stoornis van de geestvermogens voortvloeiende gevaarlijkheid van een met toepassing van hoofdstuk II in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt zover is verminderd dat het verlenen van ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis onder daaraan te verbinden voorwaarden verantwoord is, verleent de geneesheer-directeur hem, voor zover dit in het belang van de patiënt gewenst is, voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis (art. 47 lid 1). Wanneer vervolgens de patiënt zich niet aan de gestelde voorwaarden houdt, kan de geneesheer-directeur het voorwaardelijk gegeven ontslag intrekken (art. 47 leden 2 en 3, in verbinding met art. 46).

(iii) Indien de betrokkene niet langer in zijn geestvermogens gestoord of gevaarlijk is dan wel het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend, verleent de geneesheer-directeur hem onvoorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis (art. 48 lid 1 onder a).

2.3. Ontwikkelingen in de gezondheidszorg brengen mee dat langdurige opnamen, ten tijde van het ontwerpen van de Wet Bopz nog gebruikelijk, worden teruggedrongen. Zij worden vervangen door gestructureerde behandelmethoden en - waar mogelijk - door extramurale zorg, zo nodig vanuit het ziekenhuis begeleid. Daarnaast heeft de ontwikkeling van psychofarmaceutica therapieën mogelijk gemaakt die, mits de geneesmiddelen volgens doktersvoorschrift worden ingenomen, de gevolgen van een geestelijke stoornis beheersbaar kunnen maken. Hoewel dit laatste niet in gelijke mate opgaat voor alle psychiatrische aandoeningen, is voor belangrijke categorieën van psychiatrische patiënten medisch mogelijk geworden dat een intramurale behandeling wordt vervangen door een extramurale behandeling met medicatie.

2.4. Ten aanzien van patiënten die onvrijwillig zijn opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis zijn deze ontwikkelingen tot uiting gekomen in een toenemend gebruik van de mogelijkheid tot verlening van voorwaardelijk ontslag. De voorwaarden kunnen voor iedere patiënt afzonderlijk worden vastgesteld. Tot de gestelde voorwaarden behoort dikwijls dat de patiënt zich houdt aan de voorgeschreven medicatie en zich regelmatig meldt voor controle. De wetenschap dat de geneesheer-directeur bij niet-naleving van de voorwaarden kan besluiten tot intrekking van het voorwaardelijk ontslag vormt voor de patiënt een krachtige prikkel om de voorwaarden na te leven en de voorgeschreven medicijnen in te nemen.

2.5. Een rechterlijke machtiging heeft een beperkte geldigheidsduur. In het ideale geval is de behandeling met medicatie voltooid vóór het verstrijken van de geldigheidsduur. Onder "voltooid" moet in dit verband worden verstaan: zó succesvol dat het gevaar met het oog waarop de rechterlijke machtiging tot opneming in het psychiatrisch ziekenhuis werd verleend, geweken is. In de praktijk lukt het vaak niet de behandeling met medicatie te voltooien vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging. In zulke gevallen werd dan een machtiging tot voortgezet verblijf verzocht hoewel de patiënt feitelijk niet meer in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef en evenmin de bedoeling was de patiënt weer op te nemen: de machtiging tot voortgezet verblijf diende in zulke gevallen slechts om de status van "patiënt met voorwaardelijk ontslag" te doen voortduren met inbegrip van de daaraan verbonden prikkel tot naleving van de gestelde voorwaarden. In het dagelijkse spraakgebruik werd een machtiging zonder opname in het psychiatrisch ziekenhuis aangeduid als een "paraplumachtiging". Rechters werkten hieraan mee, door machtigingen te verlenen hoewel zij wisten dat de patiënt niet daadwerkelijk zou worden opgenomen zolang hij zich aan de gestelde voorwaarden zou houden. Een stap verder dan een onvoorwaardelijke rechterlijke machtiging, gevolgd door een voorwaardelijk ontslag door de geneesheer-directeur, gaat de vraag of de rechterlijke machtiging zélf voorwaardelijk kan worden verleend. Het verschil met het voorwaardelijk ontslag is, dat bij een voorwaardelijk ontslag de geneesheer-directeur degene is die de voorwaarden stelt. Bij een voorwaardelijke rechterlijke machtiging worden de voorwaarden bepaald door de rechter(4).

2.6. Reeds bij de eerste evaluatie van de Wet Bopz kwam aan het licht dat in de praktijk behoefte bestaat aan een vorm van ambulante dwangbehandeling, waarbij werd gedacht aan een rechterlijke machtiging tot onvrijwillige opneming die eerst wordt geëffectueerd wanneer de patiënt zich aan de afgesproken behandeling onttrekt. Nader onderzoek werd aanbevolen(5). In een daarop volgend advies van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg(6) werd het alternatief van een ambulante dwangbehandeling geschikt geacht voor met name chronische psychiatrische patiënten van wie bekend is dat bepaalde medicatie effectief is. De regering heeft uit dit advies vier voorwaarden afgeleid:

- de criteria voor ambulante dwangbehandeling als alternatief voor gedwongen opname moeten gelijk zijn aan de criteria voor gedwongen opname;

- ambulante dwangbehandeling als alternatief voor een gedwongen opname moet een keuzemogelijkheid voor de patiënt zijn;

- ambulante dwangbehandeling als alternatief voor een gedwongen opname moet de modaliteit krijgen van een rechterlijke machtiging;

- tenslotte is een ambulante steunstructuur nodig.

De regering heeft het standpunt ingenomen dat een ambulante dwangbehandeling, als alternatief voor een gedwongen opname, een zinvolle aanvulling kan zijn op de bestaande wettelijke mogelijkheden(7).

2.7. De toelaatbaarheid van een "paraplumachtiging" is aan de Hoge Raad voorgelegd. In HR 11 december 1998, NJ 1999, 270 was een machtiging tot voortgezet verblijf gevorderd ten aanzien van een patiënt die feitelijk niet meer in het psychiatrisch ziekenhuis verbleef(8). De Hoge Raad achtte in een dergelijk geval een machtiging tot voortgezet verblijf mogelijk en wees op jurisprudentie onder de vroegere Krankzinnigenwet(9). Gelet op rov. 3.1 van de beschikking, beschouwde de Hoge Raad de toen verleende machtiging tot voortgezet verblijf niet als een gewone (onvoorwaardelijke) machtiging, die vervolgens aan de geneesheer-directeur de bevoegdheid verschaft een voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis te verlenen, maar als een voorwaardelijke machtiging. De Hoge Raad stelde dan ook de eis dat in de rechterlijke beschikking tot uitdrukking wordt gebracht dat het om een zodanige, voorwaardelijke machtiging gaat(10).

2.8. De toelaatbaarheid van een "paraplumachtiging" is opnieuw aan de orde gesteld in HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 716. De Hoge Raad overwoog:

"De evenvermelde beschikking van de Hoge Raad [lees: de beschikking van 11 december 1998, noot A-G] betrof een door de rechtbank verleende machtiging tot voortgezet verblijf die bedoeld was om ten uitvoer te worden gelegd indien de betrokkene, die ten tijde van het verlenen van de machtiging niet meer verbleef in een psychiatrisch ziekenhuis, verdere medewerking zou weigeren aan een behandeling, noodzakelijk om gevaar voor hemzelf of voor anderen af te wenden. In zodanig geval gaat het om een maatregel die voorziet in gedwongen opneming ingeval de betrokkene (verdere) medewerking weigert aan een noodzakelijke behandeling als evenvermeld. Zoals de Hoge Raad in die beschikking heeft geoordeeld, is een dergelijke maatregel, te weten een voorwaardelijke machtiging tot voortgezet verblijf die pas ten uitvoer gelegd kan worden indien de betrokkene gedurende de periode waarvoor de machtiging is verleend, (verdere) medewerking aan een behandeling weigert, geoorloofd.

In voormelde beschikking heeft de Hoge Raad tevens geoordeeld dat wanneer een dergelijke voorwaardelijke machtiging wordt verleend, zulks in de beschikking tot uitdrukking behoort te worden gebracht. De beslissing dient derhave in te houden dat de machtiging voorwaardelijk wordt verleend. Voorts dient de Rechtbank te motiveren op welke gronden zij heeft aangenomen dat, alhoewel daadwerkelijke opname slechts mogelijk is indien de betrokkene de gestelde voorwaarde(n) niet naleeft, er toch een zodanig gevaar bestaat dat het verlenen van de gevraagde machtiging is geboden (...)."(11)

2.9. Inmiddels heeft een tweede evaluatie van de Wet Bopz plaatsgevonden. In het kader daarvan is onder meer onderzoek gedaan naar de praktijk ten aanzien van het voorwaardelijk ontslag en de "paraplumachtiging". Uit dit onderzoek blijkt dat rechtbanken op verschillende wijzen omgaan met het verschijnsel "paraplumachtiging"(12).

Wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging

2.10. Op 15 september 2000 is aan de Tweede Kamer een voorstel van wet inzake de voorwaardelijke machtiging aangeboden. De behandeling van het wetsvoorstel heeft een opmerkelijke wending gekregen toen bij amendement een wettelijke regeling van een ander onderwerp - de observatiemachtiging - werd ingelast: zie de nieuwe, nog niet in werking getreden artikelen 14h e.v. De observatiemachtiging wordt in deze conclusie niet besproken.

2.11. Het wetsvoorstel heeft geleid tot de wet van 13 juli 2002, Stb. 431, gedeeltelijk in werking getreden op 1 januari 2004(13). De regeling van de voorwaardelijke machtiging is neergelegd in de nieuwe artikelen 14a - 14g. Voor het onderhavige cassatieberoep zijn met name de volgende voorschriften in art. 14a van belang:

1. De rechter kan op verzoek van de officier van justitie met betrekking tot een persoon die gestoord is in zijn geestvermogens en twaalf jaar of ouder is, een voorwaardelijke machtiging verlenen.

2. Een voorwaardelijke machtiging kan slechts worden verleend, indien naar het oordeel van de rechter:

a. de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken, en

b. het gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis (...)(14), slechts door het stellen en naleven van voorwaarden kan worden afgewend.

3. (...)

4. Bij een verzoek als bedoeld in artikel 4, gericht op het verkrijgen van een voorwaardelijke machtiging, moet worden overgelegd een verklaring van een psychiater die de betrokkene met het oog daarop kort te voren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was. Uit de verklaring dient te blijken dat de persoon op wie de verklaring betrekking heeft, gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in het tweede lid zich voordoet. (...).

5. De rechter verleent een voorwaardelijke machtiging slechts indien een behandelingsplan wordt overgelegd dat met instemming van de betrokkene door de psychiater die verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling, verder te noemen de behandelaar, is opgesteld. Het behandelingsplan bevat de therapeutische middelen die zullen worden toegepast teneinde buiten de inrichting het gevaar af te wenden. Het behandelingsplan regelt de wijze waarop de behandelaar erop toeziet dat het gevaar buiten de inrichting wordt afgewend. Artikel 38, tweede lid, eerste volzin, is van overeenkomstige toepassing. (...) In het behandelplan(15) wordt mededeling gedaan van het psychiatrisch ziekenhuis dat bereid is de betrokkene op te nemen als deze de voorwaarden niet naleeft of het gevaar niet langer buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden.

6. Het verlenen van een voorwaardelijke machtiging geschiedt in elk geval onder de voorwaarde dat betrokkene zich onder behandeling stelt van de behandelaar, overeenkomstig het overgelegde behandelingsplan.

7. Naast de in het zesde lid bedoelde voorwaarde kan de rechter bij de voorwaardelijke machtiging voorwaarden stellen betreffende het gedrag van de betrokkene, voorzover dit gedrag het gevaar, voortvloeiend uit de stoornis van de geestvermogens, beïnvloedt. De voorwaarden mogen de vrijheid van godsdienst of levensovertuiging dan wel de staatkundige vrijheid niet beperken.

8. De rechter geeft slechts toepassing aan het eerste lid, indien de betrokkene zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarden.

(...).

2.12. Daarnaast zijn voor deze zaak van belang:

* art. 14b: de mogelijkheid tot wijziging van de voorwaarden en aanwijzing van een andere behandelaar.

* art. 14c: een voorwaardelijke machtiging heeft een geldigheidsduur van ten hoogste zes maanden; de rechter kan op verzoek van de officier van justitie telkens een nieuwe voorwaardelijke machtiging verlenen met een geldigheidsduur van ten hoogste een jaar.

* art. 14d lid 1: De geneesheer-directeur doet de betrokkene opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis indien buiten de inrichting het gevaar niet langer kan worden afgewend door de naleving van de voorwaarden. De geneesheer-directeur kan de betrokkene doen opnemen, wanneer deze de gestelde voorwaarden niet naleeft of op verzoek van de betrokkene. (...)

* art. 14d lid 2: De opneming geschiedt voor ten hoogste de termijn van de resterende geldigheidsduur van de voorwaardelijke machtiging, welke van de beslissing van de geneesheer-directeur af geldt als een voorlopige machtiging.

* art. 14e lid 1: Met betrekking tot de beslissing van de geneesheer-directeur tot opneming staat voor de betrokkene en voor ieder van de in artikel 4, eerste lid, bedoelde personen de mogelijkheid open de officier van justitie te verzoeken de beslissing van de rechter te verzoeken.

2.13. De vereisten van het tweede lid van art. 14a klinken vertrouwd. Het vereiste dat de stoornis van de geestvermogens de betrokkene gevaar doet veroorzaken is ontleend aan art. 2, lid 2 onder a; zowel het begrip "stoornis van de geestvermogens" als het begrip "gevaar" worden nader omschreven in art. 1, lid 1. In de wetsgeschiedenis is vastgelegd dat het gevaarscriterium bij verlening van een voorwaardelijke machtiging gelijk is aan het gevaarscriterium bij verlening van een gewone, onvoorwaardelijke machtiging(16). De belangrijkste reden hiervoor is, dat indien het criterium voor een voorwaardelijke machtiging ruimer zou zijn dan dat voor een gedwongen opneming, een gedwongen opneming op problemen zou stuiten in geval van niet-naleving van de voorwaarden. Daarnaast heeft meegewogen dat ruimere criteria voor een voorwaardelijke machtiging tot gevolg zouden hebben gehad dat de mogelijkheden voor dwangtoepassing zouden worden uitgebreid(17). Het vereiste van art. 14, lid 2 onder b, is, met een aanpassing van de formulering, ontleend aan art. 2, lid 2 onder b.

2.14. Het vereiste van een verklaring van een niet bij de behandeling betrokken psychiater (art. 14a, vierde lid) is mutatis mutandis ontleend aan art. 5 en behoeft thans geen bespreking. De vereisten van een behandelingsplan (vijfde lid) en van een bereidverklaring (achtste lid) zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

Het behandelingsplan en de bereidverklaring

2.15. In de Wet Bopz was al vóór 1 januari 2004 bepaald dat de geneesheer-directeur na een gedwongen opneming ervoor zorg draagt dat door de voor de behandeling verantwoordelijke persoon in overleg met de patiënt een behandelingsplan wordt opgesteld. Indien deze beslist dat de patiënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake van de voorgestelde behandeling, pleegt hij ter zake overleg met de wettelijke vertegenwoordiger van de patiënt of, indien deze ontbreekt, met de persoon die daartoe door de patiënt schriftelijk is gemachtigd. Ontbreekt ook zodanige persoon of treedt die niet op, dan wordt overleg gepleegd met de echtgenoot van de patiënt tenzij deze dat niet wenst dan wel, indien ook zodanige persoon ontbreekt, met een ouder, kind, broer of zuster van de patiënt, tenzij deze dat niet wenst, een en ander voor zover dit overleg verenigbaar is met de zorg van een goed hulpverlener (art. 38, leden 1 en 2). Artikel 38 geeft in het vierde en vijfde lid regels voor gevallen waarin het niet mogelijk is overeenstemming te bereiken over het behandelingsplan. Indien het overleg over het behandelingsplan niet tot overeenstemming heeft geleid kan met betrekking tot de patiënt geen behandeling worden toegepast. In afwijking van deze hoofdregel kan het voorgestelde behandelingsplan worden toegepast "voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om gevaar voor de patiënt of anderen, voortvloeiende uit de stoornis van de geestvermogens, af te wenden".

2.16. Het nieuwe art. 14a bepaalt in lid 5 dat de rechter een voorwaardelijke machtiging slechts verleent indien een behandelingsplan wordt overgelegd dat door de psychiater, die verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling, is opgesteld met instemming van de betrokkene. Voor een voorwaardelijke machtiging is vereist dat de betrokkene zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarden (lid 8). Tot de door de rechter te stellen voorwaarden behoort in ieder geval de voorwaarde dat de betrokken patiënt zich onder behandeling stelt van de behandelaar, overeenkomstig het behandelingsplan (lid 6).

2.17. Al spoedig na de inwerkingtreding van de nieuwe wet werden verzoeken om verlening van een voorwaardelijke machtiging afgewezen op de grond dat de betrokkene zich niet bereid had verklaard om zich onder behandeling te stellen overeenkomstig het behandelingsplan. In die gevallen restte slechts de mogelijkheid van een gewone, onvoorwaardelijke machtiging(18). Dit heeft enige maatschappelijke ongerustheid doen ontstaan over de gevolgen van de nieuwe wet: vallen de patiënten die ten gevolge van hun ziekte geen bereidverklaring hebben afgelegd niet tussen wal en schip als voor hen slechts een onvoorwaardelijke opneming in het psychiatrisch ziekenhuis mogelijk blijft? Voor de discussie kan het m.i. verhelderend werken, onderscheid te maken tussen twee vragen: (a) de vraag welke eisen mogen worden gesteld aan een bereidverklaring als bedoeld in art. 14 lid 8; (b) de vraag of de veronderstelling juist is dat de "paraplumachtiging" na 1 januari 2004 niet langer is toegestaan.

Ad (a): eisen, te stellen aan de bereidverklaring

2.18. Het instemmingsvereiste van art. 14a vindt grondslag in het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt(19): een patiënt mag in beginsel zelf bepalen of hij zich wel of niet onderwerpt aan een geneeskundige behandeling. Aan een bereidverklaring als bedoeld in art. 14a, lid 8, en aan de instemming met het behandelingsplan als bedoeld in art. 14a, lid 5, worden geen formele eisen gesteld. Zo vereist de wet bijvoorbeeld niet dat de patiënt het behandelingsplan mede heeft ondertekend. Er vindt een eerste toetsing plaats wanneer de psychiater die het behandelingsplan opstelt aan de patiënt vraagt of deze met het behandelingsplan kan instemmen. Er is een tweede - beslissend - toetsingsmoment wanneer de rechter onderzoekt of de patiënt zich bereid heeft verklaard tot naleving van de te stellen voorwaarden, waaronder de voorwaarde dat de patiënt zich onder behandeling van de behandelaar stelt overeenkomstig het behandelingsplan(20).

2.19. Wanneer kan men nu zeggen dat een patiënt zich bereid verklaart? In het algemeen staan patiënten zelden te juichen om een medische behandeling te ondergaan: een medische behandeling kan onaangenaam zijn of bijwerkingen hebben. Wanneer een patiënt aan een arts toestemming geeft voor een geneeskundige behandeling is dat dikwijls niet meer dan een gelaten aanvaarden van hetgeen de patiënt als onvermijdelijk beschouwt. In beginsel kan een verklaring in iedere vorm geschieden en zelfs in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 BW). Wat de vorm betreft, kunnen een bevestigende hoofdknik of het feitelijk meegaan met de dokter onder omstandigheden al voldoende zijn.

2.20. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt met betrekking tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst het volgende. Naast de wilsverklaring die in het algemeen nodig is om een behandelingsovereenkomst aan te gaan(21), is voor verrichtingen ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist (art. 7:450 lid 1 BW). De wet geeft nauwelijks voorschriften voor de vorm van de toestemming(22). De hulpverlener is verplicht de patiënt tevoren voor te lichten over de risico's en de consequenties van het voorgenomen onderzoek of de voorgenomen behandeling: zie art. 7:448 BW. Aldus voorgelicht, kan de patiënt een weloverwogen bewuste keuze maken. Men spreekt dan van een informed consent. Op grond van art. 7:466 lid 2 BW mag een volgens art. 7:450 BW vereiste toestemming worden verondersteld te zijn gegeven indien de desbetreffende verrichting niet van ingrijpende aard is. Heeft een patiënt voor een verrichting toestemming gegeven, dan mag hij daarop later terugkomen, bij wijze van spreken tot aan de deur van de operatiekamer(23).

2.21. Bij psychiatrische patiënten komt het voor, dat een patiënt als gevolg van zijn geestesziekte ziekte-inzicht mist, wisselvallig gedrag vertoont (ja zeggen en neen doen of omgekeerd), of in de mogelijkheid tot communicatie met anderen gestoord is. Wat is hierover gezegd tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel inzake de voorwaardelijke machtiging? In de memorie van toelichting is aansluiting gezocht bij het genoemde advies van de RVZ: een voorwaardelijke machtiging kan alleen worden opgelegd indien de patiënt dit verkiest boven een gedwongen opneming; de patiënt moet zich bereid verklaren tot naleving van de voorwaarden. Volgens de regering kan een voorwaardelijke machtiging een oplossing bieden voor patiënten met stoornissen waarvoor adequate behandelmethoden bestaan die ambulant kunnen worden toegepast(24). De MvT vervolgt:

"De rechter stelt de voorwaarden vast. Tot de voorwaarden behoort altijd het meewerken aan een vooraf afgesproken behandeling, die is neergelegd in een door de beoogde behandelaar van de patiënt, na overleg met deze, vastgesteld behandelingsplan. Omdat de patiënt zich bereid moet verklaren met de voorwaarden zal hij het eens moeten zijn met de in het behandelingsplan voorziene behandeling. Daarnaast kunnen voorwaarden met betrekking tot het gedrag van de patiënt worden gesteld. Gedacht kan worden aan het afzien van alcohol- of druggebruik, het mijden van bepaalde plaatsen en dergelijke. De voorwaarden die gesteld mogen worden, moeten in relatie staan tot het gevaar dat de patiënt anders ten gevolge van zijn stoornis van de geestvermogens zou veroorzaken."

In het artikelsgewijs gedeelte van de memorie van toelichting wordt nog eens bevestigd:

"Het achtste lid bevat de voorwaarde dat een voorwaardelijke machtiging alleen kan worden verleend als de patiënt instemt met de voorwaarden. Als de patiënt daarmee niet instemt kan de voorwaardelijke machtiging immers nimmer aan aan haar doel beantwoorden."(25)

2.22. In de Nota n.a.v. het Verslag werd herhaald dat de patiënt bereid moet zijn tot naleving van de voorwaarden. De regering onderkent dat patiënten bij wie ziekte-inzicht ontbreekt in de regel daartoe niet bereid zullen zijn. Op vragen over mogelijke wilsonbekwaamheid van patiënten antwoordde de regering:

"De rechter zal zich in de procedure van de voorwaardelijke machtiging ervan vergewissen of de betrokkene instemt met de gestelde voorwaarden en of de betrokkene daadwerkelijk bereid is om zich aan die voorwaarden te houden. Het spreekt voor zich dat instemming en bereidheid alleen aan de orde zijn als de betrokkene in staat is de gevolgen van de voorwaarden te overzien."(26)

Aangezien in art. 14a, lid 5, alleen de eerste volzin van het tweede lid van art. 38 van overeenkomstige toepassing is verklaard, maar de tweede en derde volzin van dat artikel niet, kan de noodzakelijke instemming van de patiënt niet worden vervangen door een bereidverklaring van een wettelijke vertegenwoordiger of andere persoon.

2.23. De regering stelde zich de voorwaardelijke machtiging voor als een keuzemogelijkheid. Als er sprake is van een stoornis die de betrokkene gevaar doet veroorzaken, biedt de voorwaardelijke machtiging een alternatief voor gedwongen opneming, bestemd voor die gevallen waarin het gevreesde gevaar door middel van het stellen van voorwaarden kan worden afgewend. Weliswaar is sprake van drang - het alternatief is immers een gedwongen opneming -, maar het antwoord op de vraag of de betrokkene vrij genoemd kan worden in zijn keuze zal mede afhankelijk zijn van de persoonlijke beleving van de individuele patiënt(27).

2.24. De regering besprak ook de mogelijkheid van onenigheid over de inhoud van het behandelingsplan:

"In het overleg dat tussen de behandelaar en de betrokkene plaatsvindt zal gesproken worden over de ambulant uit te voeren behandeling. In dit overleg zal de betrokkene zijn eventuele bezwaren tegen bepaalde vormen van behandeling naar voren kunnen brengen. Ook in de procedure bij de rechter zal de inhoud van het behandelingsplan aan de orde komen en zal betrokkene daar op kunnen reageren. Het is uiteindelijk de rechter die de inhoud van de voorwaarden vaststelt. Indien betrokkene zich uiteindelijk niet kan verenigen met de als voorwaarde opgenomen behandeling, heeft hij de mogelijkheid zich niet bereid te verklaren de voorwaarde na te leven." (...)

"De rechter is formeel gezien degene die de voorwaarden oplegt. In de praktijk zal dat er naar verwachting op neerkomen dat de rechter de voorgestelde voorwaarden toetst. De rechter zal zich daarbij voor zover deze toetsing betrekking heeft op de voorwaarden die specifiek liggen op het vakgebied van de behandelaar, zoals het voorschrijven en de keuze voor een bepaalde medicatie, naar verwachting terughoudend opstellen. Hij zal de voorwaarden toetsen aan de in de wet gestelde eisen".(28)

Om dit nog eens te benadrukken werden in de aanvankelijk voorgestelde tekst van art. 14a, lid 5, de woorden "na overleg met de betrokkene" gewijzigd in: "met instemming van de betrokkene"(29).

2.25. De in alinea 2.17 bedoelde ongerustheid, na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, heeft geleid tot Kamervragen. Die vragen gingen weliswaar over de toelaatbaarheid van "paraplumachtigingen" - waarover hieronder nader -, maar het antwoord van de minister van VWS zegt ook iets over de bereidverklaring:

"Het is geenszins de bedoeling van de wetgever geweest om een substantiële verandering teweeg te brengen in de behandelmogelijkheden van personen die, onder de werking van een "paraplumachtiging", in een ambulante situatie goed behandeld konden worden. Vast staat dat deze personen in die situatie kennelijk bereid bleken te zijn om de door hun behandelaar nodig geachte voorwaarden zodanig na te leven dat niet besloten behoefde te worden tot een daadwerkelijke gedwongen opname. Het is ook precies déze bereidheid die voldoende is om ten aanzien van de persoon in kwestie een voorwaardelijke machtiging af te geven. Het is een misverstand dat door de introductie van deze nieuwe machtiging een strengere eis gesteld zou worden, bijvoorbeeld in die zin dat betrokkene uitdrukkelijk en misschien zelfs schriftelijk zijn instemming zou moeten betuigen met de gestelde voorwaarden. De wet stelt bij de voorwaardelijke machtiging als eis dat de betrokkene ermee instemt dat een behandelingsplan wordt opgesteld en dat hij bereid is de voorwaarden (te weten de voorwaarden om het gevaar af te wenden) na te leven. Deze bereidverklaring is vormvrij. Waar het om gaat is dat de rechter er voldoende vertrouwen in heeft dat betrokkene zich aan de voorwaarden zal houden(30). Indien dat vertrouwen dan later beschaamd wordt - in de praktijk is dat ter beoordeling van de betrokken instelling - kan daarin grond worden gevonden om betrokkene alsnog op te nemen. (...)

Waar het op aankomt, is dat op een verstandige wijze wordt gepoogd een situatie te bereiken waarin de betrokkene in de praktijk bereid blijkt te zijn om bijvoorbeeld zijn medicatie in te nemen en zich ook overigens te gedragen naar hetgeen zijn behandelaar nodig acht, zodat de rechter aan het verzoek tot het verlenen van een voorwaardelijke machtiging kan voldoen."(31)

2.26. Ook in een latere circulaire van de minister van VWS(32) wordt gesuggereerd dat voor het verlenen van een voorwaardelijke machtiging al voldoende zou zijn (a) dat de patiënt ermee instemt dat "een" behandelingsplan wordt opgesteld, ongeacht de inhoud ervan, en (b) dat de patiënt zich bereid verklaart tot naleving van de te stellen voorwaarden. De onder (a) bedoelde suggestie acht ik onjuist. Bij de behandeling van het verzoek tot verlening van een voorwaardelijke machtiging ligt steeds een behandelingsplan ter tafel van de rechter. De te beantwoorden vraag is: of de betrokken patiënt bereid is de door de rechter te stellen voorwaarden na te leven, met inbegrip van de in ieder geval te stellen voorwaarde dat de patiënt zich onder behandeling van de behandelaar stelt, overeenkomstig het behandelingsplan(33).

2.27. De bereidverklaring van art. 14a, lid 8, is iets anders dan het "blijk geven van de nodige bereidheid tot opneming of verblijf" als bedoeld in art. 53 lid 1 en art. 2 lid 3 onder a. Slechts ter vergelijking wordt een blik geworpen op de parlementaire geschiedenis daarvan:

"Door de woorden "blijk geven van de nodige bereidheid" is ruimte gegeven voor een persoonlijke benadering. Door de positieve formulering van dit criterium vallen patiënten, die niet in staat moeten worden geacht enig blijk van bereidheid te geven (...) onder de werkingssfeer van de wet. Het adjectief `nodige' geeft nog een beoordelingsmarge (...). Hierbij behoeft niet alleen gedacht te worden aan een beoordeling, of de patiënt voldoende in staat wordt geacht van bereidheid blijk te geven, denkbaar is ook dat de patiënt aan zijn bereidheid beperkingen verbindt, bijv. voor wat betreft het ziekenhuis, waarin hij wel of niet opgenomen wenst te worden. Kan aan zijn wensen wat dat betreft niet (volledig) worden voldaan, dan is het mogelijk dat men zich op het standpunt moet stellen dat niet is gebleken van de nodige bereidheid."(34)

2.28. Bij wijze van afronding: voor verlening van een voorwaardelijke machtiging is nodig dat de betrokken patiënt zich bereid heeft verklaard tot naleving van de te stellen voorwaarden, waaronder in ieder geval de voorwaarde dat hij zich onder behandeling stelt van de behandelaar overeenkomstig het behandelingsplan. De wet vereist niet een uitdrukkelijke, laat staan een schriftelijke bereidverklaring: de rechter kan de bereidheid van de patiënt tot naleving van de te stellen voorwaarden ook afleiden uit diens feitelijke gedragingen. De vaststelling of een patiënt zich al dan niet bereid heeft verklaard is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Indien de patiënt zich tot naleving van de voorwaarden bereid heeft verklaard, verplicht dit de rechter niet om een voorwaardelijke machtiging te verlenen: de rechter toetst tevens of hij er voldoende vertrouwen in heeft dat de patiënt de te stellen voorwaarden zal naleven. Wanneer het verzoek om verlening van een voorwaardelijke machtiging niet voor toewijzing in aanmerking komt en de rechtbank zich afvraagt of een andere machtiging dan de verzochte niet passender is, kan de rechter toepassing geven aan art. 8a; de officier van justitie kan vervolgens een onvoorwaardelijke rechterlijke machtiging verzoeken.

Ad (b): "paraplumachtiging" nog mogelijk na 1 januari 2004?

2.29. Hoewel het cassatiemiddel deze vraag niet aan de orde stelt, is het antwoord wel van belang voor de discussie over de voorwaardelijke machtiging. De wetsgeschiedenis maakt duidelijk dat de wetgever in elk geval een eind heeft willen maken aan "paraplumachtigingen" in de betekenis van buitenwettelijke voorwaardelijke machtigingen zoals de Hoge Raad deze in zijn genoemde beschikkingen van 11 december 1998 en 6 oktober 2000 had aanvaard(35). Anders gezegd, een voorwaardelijke machtiging kan sedert 1 januari 2004 uitsluitend worden gegeven indien voldaan is aan alle eisen die art. 14a stelt en met inachtneming van de procedure van art. 14a e.v.(36). Deze uitkomst ligt voor de hand: nu er een wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging is, vervalt de noodzaak van een slechts op rechtspraak gebaseerde, buitenwettelijke voorwaardelijke machtiging. Als ik het goed zie heeft de Hoge Raad in de twee genoemde beschikkingen enkel willen anticiperen op een toekomstige wettelijke regeling van de voorwaardelijke machtiging.

2.30. Na 1 januari 2004 is het wettelijk mogelijk gebleven dat de rechter een (gewone, onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging of machtiging tot voortgezet verblijf verleent en dat de geneesheer-directeur op enig moment na de opneming een voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis verleent. Gedurende de resterende looptijd hangt de verleende onvoorwaardelijke machtiging als een zwaard van Damocles boven de ambulante behandeling: de geneesheer-directeur kan immers het voorwaardelijk verleende ontslag intrekken in geval van niet-naleving van de door hem gestelde voorwaarden. Op een vraag vanuit de Eerste Kamer heeft de minister van Justitie geantwoord:

"De tweede vorm van de paraplumachtiging die wordt toegepast, betreft de vorm waarbij in het kader van de verlening van een voorlopige machtiging iemand kortdurend wordt opgenomen en kort daarna weer wordt ontslagen onder voorwaarden. Deze vorm van de paraplumachtiging, die in feite een ontslag onder voorwaarden is, kan ook in de toekomst worden toegepast."(37)

2.31. Het zo-even geciteerde antwoord van de minister van Justitie gaat uit van de situatie dat de patiënt, ook al is het maar kort, daadwerkelijk in het psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen. Minder duidelijk is de parlementaire geschiedenis over de vraag of een eind moet worden gemaakt aan de vroegere praktijk waarbij een (onvoorwaardelijke) machtiging tot voortgezet verblijf werd verleend, ook als de patiënt niet meer in het ziekenhuis verbleef en het niet de bedoeling was de patiënt op te nemen zolang hij zich aan de door de geneesheer-directeur gestelde voorwaarden houdt. In zulke gevallen werd de rechterlijke machtiging ("paraplumachtiging") in feite verleend met het oog op het mogelijk maken van een ambulante behandeling, niet teneinde de patiënt daadwerkelijk te doen opnemen in een psychiatrisch ziekenhuis.

2.32. Na de inwerkingtreding van de wet heeft de minister van VWS zich hierover uitgesproken. De minister van VWS accepteert dat de rechter een onvoorwaardelijke machtiging verleent en dat de geneesheer-directeur vervolgens op een door hem te bepalen moment voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis verleent (dat is de gewone situatie, besproken in alinea 2.30). De minister van VWS maakt bezwaar tegen een "paraplumachtiging" in die zin dat de rechter een (onvoorwaardelijke) machtiging verleent terwijl hij weet dat de patiënt feitelijk niet in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en dat het niet de bedoeling is de patiënt daadwerkelijk op te nemen zolang deze de door de geneesheer-directeur gestelde voorwaarden naleeft (dat is de situatie, besproken in alinea 2.31). De minister schrijft:

"Voor de goede orde merken wij op dat indien iemand na een daadwerkelijke opname voorwaardelijk wordt ontslagen en er niettemin een verlenging van de machtiging wenselijk wordt geacht, in dat geval - indien daarvoor gronden aanwezig zijn - gekozen zal moeten worden voor de voorwaardelijke machtiging".(38)

2.33. Op 11 augustus 2004 heeft de minister van VWS een circulaire laten verspreiden(39). Ook in deze circulaire wordt het standpunt ingenomen dat een (onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging(40) of een machtiging tot voortgezet verblijf door de rechter niet mag worden gegeven indien voor de rechter kenbaar is dat de betrokkene niet in het psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, hetzij omdat de patiënt nooit daadwerkelijk daarin opgenomen is geweest, hetzij omdat de patiënt inmiddels met voorwaardelijk verlof of voorwaardelijk ontslag is. Het standpunt van de minister van VWS is gebaseerd op de redenering "dat wanneer iemand met een gewone rechterlijke machtiging al langere tijd met (verlof of) ontslag onder voorwaarden thuis is, het gevaar kennelijk wél buiten een instelling [kan] worden afgewend"(41). In de redenering van de minister wordt niet langer voldaan aan het vereiste voor een gewone, onvoorwaardelijke machtiging "dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend" (art. 2 lid 2 onder b; art. 15 lid 2 onder b). De circulaire besluit als volgt: "Alleen het stellen van voorwaarden na een daadwerkelijke opname blijft mogelijk, maar dit is feitelijk simpelweg ontslag (of verlof) onder voorwaarden. In de andere gevallen moet een voorwaardelijke machtiging worden aangevraagd."

2.34. Kortom, volgens de minister van VWS is er na 1 januari 2004 geen plaats meer voor een "paraplumachtiging" (als bedoeld in alinea 2.31), hoogstens voor een zekere "parapluwerking" van een gewone machtiging, wanneer de ontslagen patiënt gedurende de resterende looptijd van een onvoorwaardelijke machtiging buiten het ziekenhuis verblijft (zoals bedoeld in alinea 2.30). De aangehaalde slotzin in de circulaire ("In de andere gevallen moet een voorwaardelijke machtiging worden aangevraagd") veronderstelt dat een voorwaardelijke machtiging door de rechter kán worden verleend. Een voorwaardelijke machtiging kan echter alleen worden verleend wanneer de patiënt zich bereid verklaart de te stellen voorwaarden na te leven. Indien na het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende rechterlijke machtiging de stoornis de betrokkene nog steeds "gevaar" doet veroorzaken en de patiënt zich niet bereid verklaart de te stellen voorwaarden na te leven, zal volgens de minister van VWS dus moeten worden teruggevallen op een onvoorwaardelijke machtiging.

2.35. De jurisprudentie is verdeeld. Aanvankelijk hebben rechtbanken geoordeeld dat sinds 1 januari 2004 géén machtiging tot voortgezet verblijf kan worden verleend wanneer de patiënt feitelijk buiten het ziekenhuis verblijft en niet de bedoeling is dat hij daadwerkelijk (weer) in het ziekenhuis wordt opgenomen. In enkele gevallen werd, al dan niet met toepassing van het nieuwe art. 8a, een voorwaardelijke machtiging in beginsel wel mogelijk geacht(42). De verlening van een voorwaardelijke machtiging ketste soms af op het ontbreken van een bereidverklaring van de patiënt om de te stellen voorwaarden na te leven. Een vaak genoemd voorbeeld is Rb. Dordrecht 9 februari 2004, BJ 2004, 10 m.nt. A. Blok, in welk geval noch een voorwaardelijke noch een onvoorwaardelijke machtiging kon worden gegeven. Later zijn rechtbanken weer overgegaan tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf met betrekking tot een patiënt die buiten het ziekenhuis verbleef terwijl zij wisten dat de geneesheer-directeur na opneming voorwaardelijk ontslag zou verlenen. Zie bijv.: Rb. Zutphen 5 maart 2004, BJ 2004, 52 m.nt. F.C.H.M. Robbers; Rb. Amsterdam 20 juli 2004, BJ 2004, 42 m.nt. W. Dijkers; Rb. Groningen 22 juli 1994, BJ 2004, 48. Dijkers heeft zich naar aanleiding van deze uitspraken afgevraagd of de "paraplumachtiging" herleeft.

2.36. Eén aspect is nog niet genoemd. De wet van 13 juli 2002 heeft ook wijziging gebracht in art. 45 lid 3, de bepaling over het verlof(43): de geneesheer-directeur verleent slechts verlof indien de patiënt zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarden. Deze bepaling is ingevolge art. 47 lid 2 overeenkomstig van toepassing wanneer de geneesheer-directeur voorwaardelijk ontslag verleent. Sinds 1 januari 2004 is het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt dus zó ver doorgevoerd dat de patiënt (i) de verlening van een voorwaardelijke machtiging door de rechter, (ii) de verlening van voorwaardelijk verlof door de geneesheer-directeur en (iii) de verlening van voorwaardelijk ontslag door de geneesheer-directeur, kan belemmeren door te weigeren in te stemmen met de te stellen voorwaarden.

2.37. Dit alles roept de vraag op of het zelfbeschikkingsrecht, aldus opgevat, zich niet tegen de patiënt keert. Is in het algemeen een patiënt niet meer gebaat bij een (door het regelmatig innemen van medicatie mogelijk gemaakt) verblijf buiten het psychiatrisch ziekenhuis dan door een gedwongen opneming? Dit geldt ook voor de gevallen waarin de patiënt ten gevolge van zijn ziekte de noodzaak van een bereidverklaring niet inziet of niet in staat is tot een bereidverklaring, maar - als de beschikking eenmaal is gegeven - zich feitelijk conformeert aan de gestelde voorwaarden(44). Is het wettelijke vereiste van een bereidverklaring alleen te beschouwen als een kwestie van efficiency (het verlenen van een voorwaardelijke machtiging is zinloos wanneer de patiënt al bij voorbaat niet bereid is zich aan de voorwaarden te houden) òf gaat het om een waarborg in het belang van de patiënt? Wat is er eigenlijk tegen een praktijk waarin de rechter zich laat leiden door zijn eigen inschatting of de patiënt zich aan de te stellen voorwaarden zal houden? De patiënt wordt door een voorwaardelijke machtiging niet rechtstreeks gedwongen medicijnen te slikken. Wanneer de behandelaar uitvoering wil gaan geven aan het behandelingsplan en daarbij blijkt dat de patiënt de gestelde voorwaarden niet naleeft, kan de geneesheer-directeur de patiënt alsnog in het psychiatrisch ziekenhuis laten opnemen op grond van art. 14d lid 1. Verdedigbaar is de stelling dat de wetgever iets te weinig oog ervoor heeft gehad dat "the proof of the pudding is in the eating".

2.38. Dit is een reëel probleem, maar het kan m.i. niet door de rechter worden opgelost. Het geldende recht biedt de feitenrechter ruimte om zich ervan te vergewissen of bij de patiënt de bereidheid aanwezig is tot naleving van de te stellen voorwaarden. De bereidverklaring als bedoeld in art. 14a lid 8 is niet aan vormvereisten gebonden. Komt de feitenrechter tot de slotsom dat de bereidheid van de patiënt tot het naleven van de voorwaarden ontbreekt - hetzij omdat de patiënt weigert de te stellen voorwaarden na te leven, hetzij omdat de patiënt niet in staat is tot een informed consent - dan is niet voldaan aan één van de wettelijke vereisten voor het verlenen van een voorwaardelijke machtiging. Het staat de rechter niet vrij dit wettelijke vereiste opzij te zetten. Het is ook niet de taak van de rechter, een patiënt te overtuigen van de wenselijkheid van een bereidverklaring. Dat behoort tot de taken van de psychiater, die voor het voeren van een dergelijk gesprek bovendien beter is toegerust dan een rechter. In het kader van zijn verplichting tot voorlichting van de patiënt zal de arts op een daartoe geschikt ogenblik de patiënt ervan moeten zien te overtuigen dat het accepteren van de te stellen voorwaarden en het regelmatig innemen van de medicijnen in zijn eigen belang is.

2.39. Bij wijze van afronding:

* Is laatstelijk een voorwaardelijke machtiging verleend - hetgeen in de systematiek van de Wet Bopz veronderstelt dat de betrokkene toen heeft ingestemd met de door de rechter gestelde voorwaarden - en verblijft de betrokkene buiten het psychiatrisch ziekenhuis, dan kan de officier van justitie een nieuwe (d.w.z. aansluitende) voorwaardelijke machtiging verzoeken (art. 14c lid 2). Wanneer er geen sprake meer is van "stoornis" en "gevaar" blijft een nieuwe machtiging achterwege. Wanneer nog steeds sprake is van "stoornis" en "gevaar", maar de betrokkene niet (langer) bereid is tot naleving van de voorwaarden, kan een (onvoorwaardelijke) voorlopige machtiging worden verzocht en verleend.

* Verblijft de patiënt in het psychiatrisch ziekenhuis krachtens een voorlopige machtiging(45) of een eerdere machtiging tot voortgezet verblijf, dan kan een gewone machtiging tot voortgezet verblijf worden verleend. Indien de rechtbank daartoe aanleiding ziet, kan zij met toepassing van art. 8a uitlokken dat de officier van justitie alsnog een voorwaardelijke machtiging verzoekt.

* Is laatstelijk een onvoorwaardelijke machtiging verleend en verblijft de betrokkene ten gevolge van een voorwaardelijk verleend verlof of voorwaardelijk verleend ontslag buiten het psychiatrisch ziekenhuis - hetgeen in de systematiek van de wet doet vermoeden dat de betrokkene toen heeft ingestemd met de door de geneesheer-directeur gestelde voorwaarden -, dan zal de officier van justitie in de regel een voorwaardelijke machtiging verzoeken als er nog steeds sprake is van "stoornis" en "gevaar". De rechtbank beoordeelt of aan de wettelijke vereisten is voldaan (art. 14a).

* Kan in laatstbedoeld geval geen voorwaardelijke machtiging worden verleend omdat niet aan alle wettelijke vereisten is voldaan en is nog steeds sprake van "stoornis" en "gevaar", dan zal de officier van justitie in de regel een (onvoorwaardelijke) machtiging tot voortgezet verblijf verzoeken. De rechter toetst dat verzoek dan aan de wettelijke vereisten daarvoor.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel I bevat de rechtsklacht dat de rechtbank de vereisten van art. 14a, leden 5 en 8, heeft miskend. De rechtbank heeft "stoornis" en "gevaar" aanwezig geacht en vervolgens overwogen:

"Het overgelegde behandelingsplan en de daarin gestelde voorwaarden is met betrokkene besproken door de behandelaar.

De rechtbank heeft geconstateerd dat de betrokkene het behandelplan en de daarin opgenomen voorwaarden niet heeft ondertekend en desgevraagd ook niet wil ondertekenen. Zij verklaart dat zij geen machtiging wil en de medicatie zal staken omdat zij, zoals zij verklaart, niet ziek is.

De rechtbank is op grond van de verklaring van betrokkene van oordeel, dat er niet gesproken kan worden van het verlenen van uitdrukkelijke instemming met de in het behandelplan opgenomen voorwaarden. De betrokkene zal naar verwachting wel, zoals in de afgelopen (voorwaardelijke) machtigingsperiode in de praktijk is gebleken, overeenkomstig deze voorwaarden handelen indien er een rechterlijke machtiging wordt opgelegd.

De rechtbank zal op grond van deze houding concluderen, dat er sprake is van instemming, waarmee de rechtbank het standpunt van de raadsman, dat de wet voor de geschetste situatie geen oplossing biedt, maar dat het aldus vaststellen van instemming op gespannen voet staat met het instemmingsvereiste, zoals dat in de wet geformuleerd staat, afwijst.

De rechtbank laat bij deze beslissing meewegen dat uit het dossier en de voorgeschiedenis van betrokkene blijkt, dat het thans bestaande evenwicht uiterst moeizaam tot stand gekomen is en dat het voor de betrokkene een catastrofe zou zijn als zich een terugval voordoet. Daarbij is van betekenis, dat betrokkene op basis van het bestaande evenwicht thans niet voor een voorlopige machtiging annex feitelijke opname in aanmerking zou komen. De rechtbank acht het onverantwoord de betrokkene dan in de komende periode zonder enige vorm van machtiging en de daarmee gepaard gaande controle te laten, nu de slechte afloop daarvan bij voorbaat vast staat."

3.2. Art. 14a lid 8 stelt voor het verlenen van een voorwaardelijke machtiging de eis dat de patiënt zich bereid heeft verklaard tot naleving van de voorwaarden. De rechtbank heeft vastgesteld dat een uitdrukkelijke bereidverklaring ontbreekt. Op grond van de feitelijke gedragingen van betrokkene in het verleden - namelijk het naleven van de in de voorafgaande periode gestelde voorwaarden, met inbegrip van de voorwaarde van de medicatietrouw - komt de rechtbank niettemin tot de slotsom "dat er sprake is van instemming". Uit dit laatste blijkt dat de rechtbank in elk geval acht heeft geslagen op het wettelijke vereiste van een bereidverklaring.

3.3. De subklacht, dat betrokkene het behandelingsplan niet mede heeft ondertekend en desverzocht ook niet heeft willen ondertekenen, leidt niet tot cassatie omdat de wet de eis van een ondertekening niet stelt. Belangrijker is het in cassatie aangevoerde argument dat - uit de beschikking blijkt dat - betrokkene ter terechtzitting heeft verklaard dat zij geen machtiging wil en de medicatie wil staken.

3.4. De rechtbank heeft de omstandigheid dat betrokkene in de voorafgaande periode de toen gestelde voorwaarden heeft nageleefd, op zich kunnen en mogen beschouwen als gedragingen waaruit blijkt dat de patiënte bereid is tot naleving van de voorwaarden met inbegrip van de voorwaarden met betrekking tot de medicatietrouw. Hierbij dient overigens wel te worden aangetekend dat er in deze zaak geen aanleiding is, te veronderstellen dat de rechtbank andere voorwaarden had willen stellen dan die welke in de voorafgaande periode waren gesteld: zouden de voorwaarden niet dezelfde zijn, dan kan uit de naleving van de voorwaarden in het verleden niet een bereidverklaring voor de toekomst worden afgeleid. De gebleken houding in het verleden neemt niet weg dat aan een patiënt de ruimte moet worden vergund om terug te komen op een vroegere bereidverklaring. De patiënt mag voor een toekomstige machtiging een andere opstelling kiezen (al dan niet op grond van het motief dat een voortzetting van de voorgeschreven medicatie hem te zwaar valt).

3.5. Met de auteur van het cassatiemiddel ben ik van mening dat - voor de beantwoording van de vraag of betrokkene bereid is tot naleving van de voorwaarden - niet relevant is dat het bestaande evenwicht uiterst moeizaam tot stand is gekomen en dat het voor betrokkene een catastrofe zou zijn wanneer zich een terugval voordoet. Deze omstandigheden, hoe ernstig ook, kunnen op zichzelf de toewijzing van het verzoek van de officier van jusititie niet dragen: de wet eist nu eenmaal een bereidverklaring. Wanneer de rechter twijfelt of de patiënt ondanks rechtsgeleerde bijstand de consequenties van zijn weigering voldoende overziet, is het raadzaam de zaak aan te houden opdat de patiënt over de consequenties van een weigering wordt geïnformeerd. Zo nodig kan de rechter gebruik maken van de mogelijkheden tot onderzoek welke art. 8 hem biedt; in het vijfde lid van art. 14a is het bepaalde in art. 8 van overeenkomstige toepassing verklaard.

3.6. De rechtbank concludeert in elk geval dat hier sprake is van instemming van betrokkene, dus van een bereidheid van betrokkene tot naleving van de voorwaarden met inbegrip van de behandeling overeenkomstig het behandelingsplan. Met dit oordeel, waarbij de instemming van betrokkene de doorslag geeft, heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De lezer kan twijfels hebben over de feitelijke juistheid van de vaststelling van de rechtbank dat hier sprake is van instemming: duidt de verklaring van betrokkene ter terechtzitting niet op een weigering? De vaststelling van de feiten staat in cassatie echter niet ter beoordeling. De rechtbank heeft blijkbaar de uitlating van betrokkene ter terechtzitting minder overtuigend geacht dan de houding van betrokkene. Over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van de rechtbank wordt in het cassatiemiddel niet geklaagd(46). Onderdeel I treft geen doel.

3.7. Onderdeel II haakt aan bij een opmerking in de geneeskundige verklaring, welke inhoudt dat de rechtbank wellicht een reguliere rechterlijke machtiging kan overwegen wanneer een voorwaardelijke machtiging niet te realiseren blijkt. De opmerking doelde kennelijk op een mogelijke toepassing van art. 8a.

3.8. Wat verzoekster tot cassatie met onderdeel II beoogt is mij niet duidelijk geworden. Betrokkene heeft geen belang bij een klacht over de overweging "dat de betrokkene op basis van het bestaande evenwicht thans niet voor een voorlopige machtiging annex feitelijke opname in aanmerking zou komen": die overweging draagt de beslissing niet. De rechtbank heeft geen voorlopige machtiging tegen betrokkene verleend. Mocht zij bedoelen dat deze overweging in strijd is met de eerdere vaststelling van de rechtbank dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens die betrokkene gevaar doet veroorzaken, dan faalt de klacht. De rechtbank is kennelijk van oordeel dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene gevaar doet veroorzaken en dat dit gevaar buiten een psychiatrisch ziekenhuis slechts door het stellen en naleven van voorwaarden kan worden afgewend; zie art. 14a lid 2.

3.9. Onderdeel III heeft betrekking op een voorschrift van formele aard. Art. 14a, lid 5, bepaalt dat de rechter een voorwaardelijke machtiging slechts verleent indien een behandelingsplan wordt overgelegd dat met instemming van de betrokkene door de psychiater die verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling is opgesteld. Het middelonderdeel klaagt dat aan dit vereiste niet is voldaan omdat het overgelegde behandelingsplan niet door de psychiater, maar door de sociaal psychiatrisch verpleegkundige [betrokkene 1] is ondertekend.

3.10. Feitelijk is juist dat het behandelingsplan is ondertekend door Allemans, die geen psychiater is. Over dit voorschrift is nog geen gepubliceerde rechtspraak voorhanden. De aanvankelijk voorgestelde tekst van art. 14a lid 5 sprak - evenals art. 38 - over "degene die verantwoordelijk zal zijn voor de behandeling". Bij Nota van wijziging is het woordje "degene" vervangen door "de psychiater". Dit werd als volgt toegelicht: "teneinde tot uitdrukking te brengen dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de in het kader van een voorwaardelijke machtiging toe te passen behandeling bij een psychiater berust"(47). Meer opheldering verschaft de Nota n.a.v. het verslag:

"De regering acht het wenselijk dat ook andere deskundige personen dan een psychiater kunnen worden betrokken bij de in het kader van een voorwaardelijke machtiging te volgen behandeling. Niettemin is de regering, mede naar aanleiding van de vragen van de bovenbedoelde fracties, bij nader inzien van oordeel dat in het wetsvoorstel tot uitdrukking moet worden gebracht dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de behandeling bij een psychiater moet berusten. Ten aanzien van in het bijzonder de voorwaarden die betrekking hebben op medicatie, kan het gaan om ingrijpende medische beslissingen, waarbij de eindverantwoordelijkheid altijd bij een psychiater dient te liggen. (...) Om deze reden is door middel van de nota van wijziging de omschrijving van de behandelaar in artikel 14a, vijfde lid, aangepast. Dat de eindverantwoordelijkheid van de behandeling bij een psychiater zal berusten, betekent uiteraard niet dat alle betrokken (medische) handelingen ook door hemzelf moeten worden verricht."(48)

Uit deze parlementaire geschiedenis valt m.i. af te leiden dat het voorschrift dat het behandelingsplan door een psychiater is opgesteld, mede strekt tot bescherming van de patiënt.

3.12. Anders dan bij de geneeskundige verklaring (lid 4 van art. 14a; zie ook art. 5 lid 1(49)) stelt de wet niet de eis dat het behandelingsplan is ondertekend. Voldoende is dat het plan is "opgesteld" door de psychiater die voor de behandeling verantwoordelijk zal zijn. Daarvan is de rechtbank uitgegaan: zie blz. 1 van de bestreden beschikking. In cassatie kan niet worden onderzocht wie in dit geval het behandelingsplan feitelijk heeft opgesteld, zoals het middelonderdeel blijkbaar verlangt. Nu, blijkens het proces-verbaal, op dit punt in feitelijke aanleg geen verweer was gevoerd behoefde de rechtbank niet nader te motiveren waarop zij haar vaststelling baseerde. Het middelonderdeel treft daarom geen doel. Met het oog op een mogelijke precedentwerking merk ik op dat het wel de voorkeur heeft, het behandelingsplan te laten ondertekenen door de verantwoordelijke psychiater: dat voorkomt discussies als deze.

Slotopmerking

3.13. Voor het geval de Hoge Raad genoodzaakt zal zijn verzoekster in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat de geldigheidsduur van de bestreden voorwaardelijke machtiging inmiddels is verstreken, stel ik voor dat hij het cassatiemiddel behandelt in een overweging ten overvloede, zoals wel eens vaker is gebeurd(50). Voor zover de voorgelegde problematiek daartoe al niet voldoende aanleiding geeft, kan wellicht een prikkel worden gevonden in (rov. 54 - 55 van) EHRM 16 december 1997, NJ 1999, 623 m.nt. Kn.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De rechtbank spreekt over "de voorgaande (voorwaardelijke) machtigingsperiode", maar heeft niet vastgesteld wat tot dan toe de Bopz-status van betrokkene was. Gelet op het behandelingsplan en (blz. 2 van) de brief d.d. 10 augustus 2004 van de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige, kan in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen dat t.a.v. betrokkene op 20 oktober 2003 een machtiging tot voortgezet verblijf is verleend met een geldigheidsduur tot 20 oktober 2004 (daarvan gaat ook het cassatierekest, blz. 3, uit) en dat de geneesheer-directeur laatstelijk op 8 april 2004 voorwaardelijk ontslag uit het ziekenhuis heeft verleend.

2 De wet geeft geen bijzondere beroepstermijn voor een cassatieberoep tegen een voorwaardelijke machtiging, zodat de hoofdregel van art. 426 lid 1 Rv geldt. Het beroepschrift is op 20 januari 2005, de laatst mogelijke dag, ter griffie ingekomen.

3 De aangehaalde wetsartikelen zijn die van de Wet Bopz, tenzij anders aangegeven.

4 Zie over het verschijnsel "paraplumachtiging" onder meer: R.B.M. Keurentjes, Van voorwaardelijk ontslag naar voorwaardelijke machtiging, de ontwikkeling van het ontslagrecht in de wet BOPZ, TvGR 2000, blz. 208-220; R.B.M. Keurentjes, De voorwaardelijke machtiging en de observatiemachtiging in de Wet Bopz: een bijzonder staaltje wetgeving, TvGR 2002, blz. 527-535; losbl. De Wet Bopz, Artikelsgewijs commentaar, aant. 1.4 op art. 14a, aant. 4 op art. 15 en aant. 3 op art. 47 (W. Dijkers).

5 Evaluatierapport "Wet Bopz. Tussen invoering en praktijk", uitgave ministerie VWS 1996, blz. 107-108; zie ook Aanbeveling 40 op blz. 130.

6 Beter (z)onder dwang?, Uitgave van de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg 1997.

7 Kabinetsstandpunt over de evaluatie van de Wet Bopz; Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, blz. 65-68, i.h.b. blz. 67.

8 Naar de letter van art. 15 lid 1 Wet Bopz kan een machtiging tot voortgezet verblijf worden verleend wanneer de patiënt ingevolge een voorlopige machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft.

9 HR 11 juni 1993, NJ 1993, 561.

10 De beslissing is ook gepubliceerd in kBJ 1999, 2, m.nt. W. Dijkers. Zie voor vindplaatsen van commentaren op deze beslissing: alinea 2.3 - 2.4 van mijn conclusie voor HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 716.

11 De beschikking van 6 oktober 2000 is ook gepubliceerd in kBJ 2000, 56 m.nt. W. Dijkers.

12 Evaluatie Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, deelonderzoek 1, Verlof- en ontslagregeling in de psychiatrie, uitgave ZonMw 2002, hoofdstukken 4, 5 en 6.

13 Zie voor de inwerkingtreding: KB 4 november 2003, Stb. 467.

14 De clausule "niet zijnde een zwakzinnigeninrichting of een verpleeginrichting" speelt voor dit cassatieberoep geen rol.

15 Dit moet worden gelezen als: behandelingsplan. In wetsvoorstel 29 363 wordt deze misslag gecorrigeerd.

16 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3, blz. 3-4 en blz. 6-7; NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, blz. 1-2 en blz. 7-8.

17 Vgl. Kabinetsstandpunt evaluatie Wet Bopz, Kamerstukken II 1997/98, 25 763, nr. 1, blz. 66.

18 Zie voor enkele vroege voorbeelden: Rb. Dordrecht 9 februari 2004, BJ 2004, 10 m.nt. A. Blok; Rb. Dordrecht 23 februari 2004, BJ 2004, 21 m.nt. W. Dijkers.

19 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3, blz. 9 (grondrechtelijke aspecten).

20 In de Tweede Kamer is gevraagd of de bereidheid om de voorwaarden na te leven ten overstaan van de rechter moet worden uitgesproken. De regering antwoordde: "Indien de patiënt ter zitting aanwezig is, zal de bereidheid ter zitting uitgesproken kunnen worden. De rechter zal daar dan ook expliciet naar kunnen vragen. In die gevallen dat de patiënt niet ter zitting aanwezig is, zal hij eventueel door een schriftelijke verklaring blijk kunnen geven van zijn bereidheid de voorwaarden na te komen." (NAV, Kamerstukken II 2000/01/ 27 289, nr. 7, blz. 33-34).

21 NB: een geneeskundige behandelingsovereenkomst kan ook worden gesloten door een ander dan de patiënt zelf.

22 Op verzoek van de patiënt legt de hulpverlener schriftelijk vast voor welke verrichtingen van ingrijpende aard de patiënt toestemming heeft gegeven (art. 7:451 BW).

23 Over het toestemmingsvereiste is veel geschreven. Zie o.m. J. Legemaate (red.), De Wgbo: van tekst naar toepassing (1998), blz. 35 e.v.; B. Sluyters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst na invoering van de WGBO (1995), blz. 33 e.v.; Rapport Evaluatie Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst, Zorgonderzoek Nederland (2000), hoofdstuk 2.

24 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3 blz. 5-6. De regering noemt als voorbeeld: personen die lijden aan psychiatrische stoornissen als psychoses, bipolaire stoornissen of stoornissen in impulsregulatie, met andere woorden stoornissen waarvoor op dit moment in vele gevallen adequate medicamenteuze behandelmethoden bestaan

25 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3, blz. 7 resp. blz. 11. Cursivering van mij, A-G.

26 NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, blz. 8-10, citaat op blz. 9-10.

27 NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, blz. 20-21; zie ook blz. 33.

28 NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, blz. 21 resp. 22. Uit het vervolg blijkt dat bij "de in de wet gestelde eisen" niet alleen werd gedacht aan de godsdienstige en staatkundige vrijheden, maar meer in het algemeen aan de grondrechten in mensenrechtenverdragen zoals het EVRM. Eerder kwam al ter sprake dat de te stellen voorwaarden in relatie moeten staan tot het gevreesde gevaar.

29 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2000/02, 27 289, nr. 8, blz. 4.

30 Zie over deze passage ook: W. Dijkers, noot onder Rb. Amsterdam 23 feb. 2004, BJ 2004, 18, en in Trema 2005, blz. 64-65; R.B.M. Keurentjes, Wet Bopz. Tekst en toelichting, 2005, blz. 83-84.

31 Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1431, blz. 3023-3025 (28 april 2004).

32 Rondschrijven d.d. 11 augustus 2004 nr. GVM/2496309, kenbaar via www.minvws.nl. Deze circulaire zal hieronder ook in ander verband nog ter sprake komen.

33 Het behandelingsplan kan meer informatie bevatten, bijv. de diagnose, die exclusief de verantwoordelijkheid van de arts is, of een weergave van het medisch dossier of van de ingewonnen inlichtingen. Niet nodig is dat de patiënt ook dáármee instemt. Beslissend is, of de patiënt instemt met de voorgenomen behandeling. Indien de patiënt niet bereid is de voorgeschreven medicatie te slikken, is er dus geen sprake van instemming met de voorwaarden. Zie over het instemmingsvereiste: R.B.M. Keurentjes, Wet Bopz. Tekst en toelichting, 2005, blz. 81.

34 MvT, Kamerstukken II 1970/71, 11 270, nr. 3, blz. 11; De Wet Bopz, een artikelsgewijs commentaar, aant. 5 op art. 2 (W. Dijkers). Zie ook: HR 7 april 1995, NJ 1995, 616 m.nt. JdB, en HR 6 februari 1998, NJ 1998, 302, waarin de Hoge Raad spreekt over een "beoordelingsmarge".

35 Vgl. MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27 289, nr. 3, blz. 5; NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, blz. 21. Expliciet: de minister van Justitie in de Eerste Kamer, Handelingen I, 2 juli 2002, blz. 34-1709.

36 Een uitzondering is de machtiging onder voorwaarde tot regeling van de samenloop met een TBS: HR 18 april 2003, NJ 2003, 628 m.nt. JdB.

37 Handelingen I, 2 juli 2002, blz. 34-1709.

38 Aanhangsel Handelingen II 2003/04, nr. 1431, blz. 3023-3025 (28 april 2004).

39 Rondschrijven 11 augustus 2004 nr. GVM/2496309, kenbaar via www.minvws.nl.

40 Ten aanzien van de voorlopige machtiging is en was een "paraplumachtiging" slechts een academisch probleem: een voorlopige machtiging kan niet meer ten uitvoer worden gelegd wanneer meer dan twee weken na haar dagtekening zijn verlopen (zie art. 10 lid 1).

41 Een vergelijkbaar argument wordt gebruikt in J.J.A. van Boven, Praktische aspecten van de opnameprocedure (2003), blz. 86.

42 Zie bijv.: Rb. Breda 5 januari 2004, BJ 2004, 8; Rb. Zutphen 9 januari 2004, BJ 2004, 15 m.nt. red.; Rb. Arnhem 5 februari 2004, LJN AO4140; Rb Dordrecht 9 februari 2004, BJ 2004, 10 m.nt. A. Blok; Rb. Arnhem 8 maart 2004, BJ 2004, 19 m.nt. W. Dijkers

43 Zie de NAV, Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 7, bl. 37-38; Nota van wijziging, ibidem, nr. 8, blz. 6.

44 In een ander verband (nl. bij de in art. 53 bedoelde nodige bereidheid tot opneming en verblijf) wordt wel gesproken van "g.b.g.b.-patiënten", welke afkorting staat voor: geen bereidheid, maar ook geen bezwaar.

45 Waaronder mede te verstaan: een voorwaardelijke machtiging die voor de rest van de geldigheidsduur van rechtswege is omgezet in een voorlopige machtiging; zie art. 14d lid 2.

46 Vgl. het verweerschrift in cassatie, punt 2.12. De klacht aan het slot van onderdeel 1 over onbegrijpelijkheid van de "overwegingen als boven bedoeld" ziet alleen op hetgeen in alinea 3.5 van deze conclusie werd besproken.

47 Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 8, blz. 1 en 4.

48 NAV, Kamerstukken II 2000/01, nr. 7, blz. 10-11.

49 De eis van ondertekening van de geneeskundige verklaring wordt in de rechtspraak strikt opgevat; zie onder meer: HR 21 januari 2000, NJ 2000, 191; HR 1 juli 1994, NJ 1994, 715-723 m.nt. JdB.

50 Laatstelijk in HR 9 januari 2004, NJ 2004, 213