HR, 31-01-2003, nr. R02/029HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

Verzoekster in cassatie (hierna: de moeder) heeft het ouderlijk gezag over haar zoon [...], geboren op 17 november 1996 (hierna: de minderjarige). Kort na de geboorte, namelijk bij beschikking van 29 november 1996, heeft de kinderrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage de minderjarige onder toezicht gesteld (art. 1:254 BW).

De ondertoezichtstelling is meermalen verlengd op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling, thans de Stichting Jeugdbescherming en Jeugdreclassering Den Haag/Zuid-Holland Noord (locatie Gouda). De ondertoezichtstelling is, voor zover uit de gedingstukken blijkt, laatstelijk verlengd bij beschikking van de kinderrechter d.d. 9 oktober 2001 voor het tijdvak van 29 november 2001 tot 29 februari 2002. De beslissing tot ondertoezichtstelling staat in cassatie niet ter discussie.

Kort na de eerste ondertoezichtstelling heeft de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing verleend (art. 1:261 BW). Deze is nadien meermalen verlengd. De minderjarige verblijft sedert oktober 1997 in een pleeggezin.

De gezinsvoogdij-instelling heeft op 11 september 2000 aan de kinderrechter verzocht de machtiging tot uithuisplaatsing, waarvan de geldigheidsduur zou verstrijken op 29 november 2000, wederom te verlengen. De moeder is ter terechtzitting verschenen en heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. Bij beschikking van 28 november 2000 (zaaknr. 146.407) heeft de kinderrechter de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 29 november 2001. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De gezinsvoogdij-instelling heeft in appel verweer gevoerd1.. Ter terechtzitting heeft de moeder een onderzoek door deskundigen als bedoeld in art. 810a, tweede lid, Rv voorgesteld. Bij beschikking van 16 mei 2001 heeft het hof, alvorens verder te beslissen, aan FORA (een instituut voor forensische diagnostiek) verzocht een onderzoek in te stellen en rapport uit te brengen over de volgende vragen:

FORA heeft een conceptrapport voorgelegd aan de raadsvrouw van de moeder. Deze heeft bij brief van 28 september 2001 aan FORA laten weten het, onder meer, niet eens te zijn met de wijze waarop FORA de vragen van het hof had geïnterpreteerd. FORA heeft bij brief van 5 oktober 2001 aan het hof gevraagd wat haar te doen stond en geschreven dat zij de eerste twee vragen van het hof als volgt heeft "geherformuleerd in gedragswetenschappelijke termen":

De griffier van het hof heeft op 5 november 2001 aan FORA geschreven dat het hof zelf geen bezwaar had tegen de herformulering, maar niet bekend was met de bezwaren van de moeder daartegen. De griffier heeft aangedrongen op inzending van het rapport met als bijlage de bezwaren van de zijde van de moeder. Op 9 november 2001 heeft FORA het rapport met bijlagen aan het hof toegezonden.

Inmiddels was de geldigheidsduur van de bevolen uithuisplaatsing vrijwel verstreken. De gezinsvoogdij-instelling heeft op 4 oktober 2001 opnieuw een verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing verzocht. De moeder heeft tegen dat verzoek bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 9 oktober 2001 (zaaknr. 168.355) heeft de kinderrechter geoordeeld dat, in afwachting van de uitkomst van de appelprocedure, een verlenging van de machtiging voor het tijdvak tot 29 februari 2002 noodzakelijk is. Ook deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De moeder heeft tegen deze beschikking van 9 oktober 2001 hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de beide appelprocedures gevoegd behandeld ter terechtzitting van 30 januari 2002, alwaar de gezinsvoogdij-instelling verweer heeft gevoerd3.. Bij beschikking van 13 februari 2002 heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de beschikking van 28 november 2000. Het hof overwoog dat de moeder geen belang meer had bij dat hoger beroep omdat de geldigheidsduur van die machtiging inmiddels was verstreken. In dezelfde beschikking heeft het hof de grieven van de moeder tegen de beschikking van de kinderrechter van 9 oktober 2001 verworpen en deze beschikking bekrachtigd.

Namens de moeder is tijdig4. beroep in cassatie ingesteld. Ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de gezinsvoogdij-instelling in cassatie geen verweer gevoerd.

Middel 1 heeft betrekking op de wijze waarop FORA de onderzoeksopdracht van het hof heeft geïnterpreteerd en op de reactie van het hof op de bezwaren van de moeder daartegen. Middel 2 heeft betrekking op de vraag of aan de toepasselijke criteria voor uithuisplaatsing is voldaan. Middel 3 klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar hoger beroep tegen de beschikking van 28 november 2000. Ik wil beginnen met dit laatste middel, omdat het ook voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van belang is.

Een machtiging tot uithuisplaatsing kan worden verleend of verlengd voor een tijdvak van ten hoogste één jaar (art. 1:262 lid 1 BW). De geldigheidsduur van de machtiging die op 28 november 2000 door de kinderrechter werd verleend verstreek op 29 november 2001. De geldigheidsduur van de machtiging die op 9 oktober 2001 werd verleend verstreek op 29 februari 2002. In beide gevallen was de geldigheidsduur dus verstreken vóórdat het onderhavige cassatieberoep werd ingesteld.

Wanneer een hoger beroep of een cassatieberoep wordt ingesteld tegen een beschikking (tot ondertoezichtstelling of uithuisplaatsing) waarvan de geldigheidsduur is verstreken op het moment waarop de rechter in beroep daarover oordeelt, pleegt de rechter de betrokkene bij gebrek aan belang in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren5.. De gedachte, die hierachter steekt, is dat een eventuele vernietiging van de bestreden beschikking niet tot een gunstiger resultaat voor de betrokkene leidt dan van rechtswege reeds voortvloeit uit het verstrijken van de geldigheidsduur. Met andere woorden: de wens van betrokkene de ondertoezichtstelling of machtiging tot uithuisplaatsing te doen eindigen is reeds vervuld.

Deze jurisprudentie is besproken door E.P. von Brucken Fock6.. Hij constateert dat deze tot gevolg heeft dat, in geval van een (kortdurende) uithuisplaatsing, de mogelijkheid om tegen de machtiging tot uithuisplaatsing hoger beroep of cassatieberoep in te stellen niet veel om het lijf heeft. Hij noemt dit slecht voor de rechtsontwikkeling omdat op deze wijze omtrent de toepassing van het (nieuwe) jeugdbeschermingsrecht geen richtinggevende jurisprudentie wordt gevormd. Hij noemt dit, om de door hem nader aangegeven redenen, ook slecht voor het vertrouwen in de rechtspleging. Hij stelt, in navolging van J.E. Doek7., een spoedbehandeling in appel en cassatie voor en een wettelijke regeling tot schadevergoeding op de wijze zoals deze is geregeld in de art. 89/90 Sv en art. 28 Wet Bopz. Voor het onderhavige geval zou een spoedbehandeling overigens geen uitkomst hebben geboden: de geldigheidsduur van beide machtigingen tot uithuisplaatsing was reeds verstreken vóórdat het cassatieberoep werd ingesteld. Ambtshalve noteer ik dat vergelijkbare vragen zich ook buiten het jeugdrecht kunnen voordoen8.. Het toeval wil dat in een andere, recent door de Hoge Raad in behandeling genomen zaak hetzelfde probleem speelt9..

Middel 3 bevat allereerst de klacht dat het hof de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep heeft genomen zonder partijen daarover te horen. Deze klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft de beslissing op 13 februari 2002 genomen nadat partijen op 30 januari 2002 waren gehoord. Tijdens die terechtzitting heeft de moeder, bij monde van haar raadsvrouw, kunnen aangeven welk belang zij meent te hebben bij het handhaven van haar beroep tegen de beschikking van de kinderrechter van 28 november 2000 hoewel deze beschikking inmiddels was uitgewerkt. Dat heeft zij niet gedaan. Blijkens het proces-verbaal (blz. 2) heeft het hof reeds bij aanvang van de terechtzitting de aandacht gevestigd op dit ontvankelijkheidsbeletsel. Uit het proces-verbaal maak ik niet op dat de moeder, zo zij de wens daartoe te kennen zou hebben gegeven, zich ter terechtzitting niet meer over de ontvankelijkheid had mogen uitspreken. Overigens bestaat niet een algemene regel die inhoudt dat de rechter geen rechtsgronden mag aanvullen zonder te voren partijen daarover te hebben gehoord10..

Middel 3 houdt als belangrijkste klacht in dat de moeder niet alleen belang erbij heeft dat de uitvoering van de machtiging tot uithuisplaatsing wordt beëindigd, maar ook "dat door het Hof vastgesteld wordt of deze machtiging ten onrechte en/of op onjuiste gronden verstrekt werd". De klacht wordt toegelicht als volgt:

Soortgelijke argumenten zijn eerder naar voren gebracht en toen verworpen. Zo werd het argument van de precedentwerking door de Hoge Raad van de hand gewezen. De Hoge Raad gaat ervan uit dat de kinderrechter bij ieder verzoek tot verlenging opnieuw - los van (het lot van) de voorafgaande beschikkingen - beoordeelt of er is voldaan aan de vereisten voor een ondertoezichtstelling resp. machtiging tot uithuisplaatsing11.. Het argument van de genoegdoening werd door de Hoge Raad verworpen in HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377. Voor zover middel 3 met het woord "genoegdoening" doelt op een zuiver emotioneel belang van de moeder kan, naast de reeds aangehaalde rechtspraak, bovendien worden gewezen op HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 85312.. Voor zover het middel met het woord "genoegdoening" doelt op een financiële vergoeding, zou ik in afwijking van HR 26 januari 1996 niet bij voorbaat willen uitsluiten dat een dergelijk financieel belang het doorzetten van het hoger beroep of cassatieberoep kán rechtvaardigen, ook al is de geldigheidsduur van de bestreden machtiging inmiddels verstreken: door een niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep tegen de machtiging tot uithuisplaatsing verkrijgt deze immers machtiging bindende kracht (in het bestuursrecht zou men zeggen: formele rechtskracht). Een vernietiging van de bestreden beschikking die wordt gevolgd door een afwijzing van het inleidend verzoek tot (verlenging van de) uithuisplaatsing, brengt daarentegen met zich mee dat de titel voor de tenuitvoerlegging met terugwerkende kracht wegvalt. Het tenuitvoerleggen van een bij voorraad uitvoerbaar verklaarde rechterlijke uitspraak die nadien in beroep wordt vernietigd kán onder omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren jegens de geëxecuteerde13.. Een dergelijk belang bij de handhaving van het beroep zal wel uitdrukkelijk moet worden gesteld. In het algemeen immers mogen de rechter en de wederpartij ervan uitgaan dat het hoger beroep resp. cassatieberoep tegen een machtiging tot uithuisplaatsing uitsluitend ertoe strekt de bestreden machtiging te doen eindigen14.. Is een ander belang bij het instellen c.q. handhaven van het hoger beroep resp. cassatieberoep in het spel, dan zal de appellant resp. de eiser/verzoeker in cassatie dat belang reeds in de desbetreffende instantie naar voren moeten brengen; het staat de rechter niet vrij de feiten aan te vullen.

In het onderhavige geval heeft de moeder bij de behandeling van het hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die het handhaven van haar hoger beroep tegen de beschikking van 28 november 2000 zouden kunnen rechtvaardigen. Wanneer de eerdere jurisprudentie overeenkomstig wordt toegepast, is de conclusie dan ook dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep tegen de beschikking d.d. 28 november 2000. Middel 3 treft geen doel. In het cassatierekest heeft de moeder zich niet uitgesproken over de vraag wat haar belang is bij het instellen van cassatieberoep nadat de desbetreffende machtigingen tot uithuisplaatsing waren uitgewerkt. In lijn met het voorgaande, behoort de moeder in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Na een niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep behoeven de cassatiemiddelen geen bespreking meer. In vergelijkbare gevallen heeft de Hoge Raad soms gekozen voor een bespreking ten overvloede van de middelen15.. Om die reden volsta ik met een korte bespreking. Middel 1 heeft betrekking op het bezwaar van de moeder dat FORA zich niet exact heeft gehouden aan de vraagstelling in de tussenbeschikking van het hof (zie alinea 1.4 hiervoor). Het schijnt mij toe dat de auteur van het middel miskent dat de vraagstelling in de tussenbeschikking niet het karakter had van een eindbeslissing waaraan het hof in zijn eindbeschikking was gebonden: l' interlocutoire ne lie pas le juge16.. Het stond het hof vrij genoegen te nemen met de herformulering die FORA aan de vraagstelling had gegeven en zijn eindbeschikking te baseren op het FORA-rapport met daarin de enigszins anders geformuleerde vragen en antwoorden. De regel die thans is vastgelegd in art. 194 lid 1 Rv doet m.i. hieraan niet af. Deze regel houdt niet meer in dan dat het vonnis de punten vermeldt waarover het oordeel van de deskundigen wordt gevraagd. Zij strekt ertoe dat, wanneer aan de opdracht aan de deskundige een comparitie of mondelinge behandeling voorafgaat, voor het aanduiden van het onderwerp van het deskundigenonderzoek niet wordt volstaan met een vermelding in het proces-verbaal van de zitting. De vraagstelling dient, mede in het belang van partijen, tot stand te komen op de wijze zoals voor vonnissen is voorgeschreven17.. Aan dit vereiste is hier voldaan: het onderwerp van het onderzoek is in de tussenbeschikking aangegeven. Het hof zou de vrijheid hebben gehad om in een nieuwe tussenbeschikking nieuwe vragen aan de deskundigen te formuleren18.. Blijkbaar heeft het hof daartoe geen aanleiding gezien omdat, naar 's hofs oordeel, met het uitgebrachte FORA-rapport reeds voldoende informatie voorhanden was.

Onderdeel 1.a betoogt dat uit de fair trial-regel van art. 6 EVRM voortvloeit dat het hof slechts met de herformulering van de vragen genoegen had mogen nemen indien de deskundige zou hebben uitgelegd dat - en waarom - hij niet in staat was de door het hof geformuleerde vragen te beantwoorden. M.i. faalt deze klacht om de zo-even genoemde redenen. Ik ben het eens met de stelling dat voorkomen moet worden "dat de deskundige de leidinggevende functie van de rechter overneemt", maar die stelling rechtvaardigt de klacht niet: door de feitelijke gang van zaken is het risico dat de deskundige "op de stoel van de rechter gaat zitten" juist voorkómen. Wanneer men de vraagstelling volgens de tussenbeschikking legt naast de formulering volgens FORA ontbreekt in de laatstgenoemde het normatieve woord "toereikend". De vraagstelling volgens FORA is dus het meest neutraal geformuleerd. De motiveringsklacht van onderdeel 1.b faalt om dezelfde reden.

Onderdeel 1.c betoogt dat het hof, alvorens de bezwaren van de moeder tegen de herformulering van de vraagstelling door de deskundige te verwerpen, de deskundige had dienen te horen. Het onderdeel wijst in dit verband op art. 224 lid 2 (oud) Rv resp. art. 194 lid 6 (bedoeld zal zijn: lid 5) Rv19.. Ook deze klacht faalt. Reeds uit de tekst van art. 194 Rv volgt dat de rechter een nadere toelichting van de deskundige kan bevelen; de rechter is daartoe niet verplicht. Uit het proces-verbaal en de overige gedingstukken blijkt niet dat de moeder om een nader verhoor van de deskundige op dit punt heeft verzocht. Daarenboven - en dat is m.i. doorslaggevend - heeft het hof in rov. 2 van de eindbeschikking overwogen dat de herformulering door FORA de essentie van de vraagstelling van het hof niet aantast. Middel 1 leidt dus niet tot cassatie.

Middel 2 klaagt onder a over een schending van art. 1:261 BW en art. 8 EVRM. Art. 1:261, eerste lid, BW bepaalt, voor zover thans van belang:

Het hof heeft in rov. 8 overwogen dat de uithuisplaatsing van de minderjarige gedurende dag en nacht noodzakelijk is in het belang van de minderjarige. Dat is, op zich, niet een verkeerd criterium. Het middel betoogt evenwel, dat het hof in de daaraan voorafgaande overwegingen het begrip "noodzakelijk" hanteert op een wijze die duidt op een zekere mate van wenselijkheid, maar geen blijk ervan geeft dat een uithuisplaatsing werkelijk noodzakelijk is.

De invulling van het begrip "noodzakelijk", als bedoeld in art. 1:261 lid 1 BW, wordt in belangrijke mate bepaald door jurisprudentie van het EHRM. Het behoeft geen betoog dat de uithuisplaatsing van de minderjarige een inmenging van het openbaar gezag is in het familie- en gezinsleven van de moeder in de zin van art. 8 EVRM. De vraag is dus of deze inmenging, die bij de wet is voorzien (art. 1:261 BW), in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De eis dat de uithuisplaatsing een geoorloofd doel dient vormt hier geen punt van discussie: het hof heeft in de rov. 3 - 8 het belang van de minderjarige voor ogen gehad. Het gaat in dit geschil om de vraag of de inmenging van de overheid in het family life een dringende maatschappelijke behoefte ("pressing social need") dient en in een redelijke verhouding staat tot het doel dat daarmee wordt nagestreefd20..

De enkele omstandigheid dat het kind bij de uithuisplaatsing beter af is dan wanneer hij bij zijn eigen ouder(s) blijft wordt door het EHRM niet beschouwd als een voldoende "pressing social need". In een reeks uitspraken heeft het EHRM de nadruk gelegd op het belang van de tot family life gerechtigde ouders om het contact met hun minderjarig kind te behouden of te herstellen, zij het dat aan de nationale autoriteiten enige margin of appreciation wordt gelaten21.. Vanuit de kring van kinderbeschermers wordt gewaarschuwd dat het belang van de ouders onder omstandigheden strijdig kan zijn met het belang van het kind, bijv. wanneer een jong in een pleeggezin geplaatst kind zich heeft gehecht aan de feitelijke opvoeders en een abrupte terugkeer naar de eigen ouders of een voortdurende onzekerheid over de toekomstige verblijfplaats schade toebrengt aan de evenwichtige ontwikkeling van het kind. In dit verband wordt gewezen op het Verdrag inzake de rechten van het kind22.. Op 7 augustus 1996, NJ 1998, 324 (Johansen/Noorwegen), overwoog het EHRM (rov. 78):

Deze overweging kan sedertdien als standaard worden beschouwd23..

Ook in de nationale rechtspraak is de noodzaak van een afweging aan de orde gekomen, onder meer in HR 27 mei 1994, NJ 1994, 610 en in HR 7 april 2000, NJ 2000, 563 m.nt. JdB24.. In het laatstgenoemde geval ging het om een kind dat kort na de geboorte, op basis van een telkens verlengde machtiging tot uithuisplaatsing, met instemming van de moeder bij een pleeggezin was geplaatst. Toen het kind 5 jaar oud was geworden en het ernaar uitzag dat de moeder met de plaatsing niet langer met de plaatsing zou blijven instemmen, terwijl een ongestoorde voortgezette hechting in het pleeggezin in het belang van het kind werd geacht, werd besloten tot ontheffing van de moeder uit het ouderlijk gezag.

In de vakliteratuur is ruim aandacht besteed aan de problematiek van de langdurige uithuisplaatsing. Op dit ogenblik staat vooral ter discussie of het wettelijk stelsel, dat enerzijds de ondertoezichtstelling kent die slechts als tijdelijke maatregel bedoelde en anderzijds de naar zijn aard definitieve maatregel van ontheffing uit het ouderlijk gezag kent, niet te weinig ruimte biedt voor tussenoplossingen25..

Blijkens rov. 6 heeft het hof zich rekenschap gegeven van het recht en belang van de moeder die het wettelijk gezag over de minderjarige heeft. Het hof vermeldt in rov. 8 dat - en waarom - een wijziging van de opvoedingsomgeving de (emotionele) ontwikkeling van de minderjarige niet ten goede zal komen en dat een andersluidende beslissing zal leiden tot een voortzetting van de strijd tussen de gezinsvoogdij-instelling en de moeder. De afweging door het hof is dus uitgevallen in het nadeel van de moeder. Met betrekking tot de door het hof bedoelde "voortzetting van de strijd" zij herhaald dat de beslissing tot ondertoezichtstelling in dit cassatieberoep niet ter discussie staat.

Of onderdeel 2 zou slagen wanneer de Hoge Raad aan een beoordeling daarvan toekomt, hangt mijns inziens af van het antwoord op de vraag, hoeveel ruimte de Hoge Raad aan de feitenrechter wil laten voor een waardering van de omstandigheden en de invulling van het begrip "the best interests of the child" uit de geciteerde EHRM-jurisprudentie. Wordt de nadruk gelegd op "consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parent and the child", dan zal de rechter moeten aangeven wat er gedaan is of nog gedaan kan worden om een terugkeer van het kind naar de ouder(s) te bereiken, resp. waarom een voor de hand liggende of ter terechtzitting aan de orde gestelde mogelijkheid ter bevordering van een terugkeer van het kind naar de ouder(s) niet wordt benut. Van Wijk heeft in haar aangehaalde bijdrage26. geconcludeerd dat het EHRM de rechten van ouders bij kinderbeschermingsmaatregelen a priori zwaarder laat wegen dan de rechten van kinderen. Dat is iets te sterk uitgedrukt maar het is waar, dat het EHRM in de aangehaalde jurisprudentie veelal het recht van de ouder(s) op omgang tot uitgangspunt neemt, met dien verstande dat omstandigheden denkbaar zijn waarin dit recht moet wijken voor een zwaarder wegend belang van het kind.

Omdat het cassatieberoep reeds blijft steken in de ontvankelijkheidsvraag, laat ik het bij deze verwijzingen naar rechtspraak en vakliteratuur. De subsidiaire motiveringsklacht van onderdeel 2.b laat ik om dezelfde reden onbesproken.

De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,