HR, 01-11-2002, nr. C01/077HR

01/077HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 6 september 2002

Conclusie inzake:

Sunmaster Nederland B.V.

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerder 4]

(niet verschenen)

1. Inleiding

Eiseres tot cassatie (hierna: Sunmaster) stelt verweerders in cassatie (hierna, tenzij anders blijkt, gezamenlijk: [verweerder]) aansprakelijk voor schade wegens het instorten van een door [verweerder] aan Sunmaster geleverde lift. De rechtbank heeft Sunmaster een bewijsopdracht verstrekt en, na gehouden getuigenverhoren, Sunmaster geslaagd geacht in het bewijs. In hoger beroep is [verweerder] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Sunmaster is geslaagd in het bewijs. Het hof heeft deze grief gegrond geacht, zonder dat het zelf de betrokken getuigen heeft gehoord. Het hof heeft Sunmaster vervolgens alsnog toegelaten tot het leveren van het bewijs. Van dit tussenarrest is Sunmaster in cassatie gegaan.

In cassatie zijn - afgezien van de toets aan art. 399 Rv. - aan de orde: 1) de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, en 2) de motivering door het hof van de bewijswaardering.

2. Feiten(1)

2.1. [Verweerder] heeft aan Sunmaster, producent van zonweringen, een door [verweerder] gebouwde schaarheftafel met dubbele schaar, hierna: de lift, verkocht, en op of omstreeks 28 september 1994 geleverd. De koopprijs ad f. 33.300 excl. BTW is door Sunmaster voldaan.

2.2. De lift was voorzien van een drukknopbediening. Om de lift omhoog of omlaag te laten bewegen moest men een drukknop ingedrukt houden totdat de lift op het gewenste niveau was gekomen. Dit was in het continue productieproces van Sunmaster onpraktisch. Daarom is in september 1994 in opdracht van Sunmaster de drukknop vervangen door een zgn. overneembesturing. Eén keer op de knop drukken was voldoende om de lift omhoog of omlaag te laten bewegen. Deze overneembesturing is aangebracht door personeel van Holland Installatie Techniek (HIT).

2.3. In december 1994 is een storing in het gebruik van de lift opgetreden. De lift kwam boven de niveaustand en werkte daardoor in het geheel niet meer. Personeel van [verweerder] is toen in het bedrijf van Sunmaster geweest en heeft de storing verholpen.

In opdracht van Sunmaster heeft personeel van HIT vervolgens een extra hoogtebeveiliging aangebracht.

2.4. Op 23 januari 1995 is de lift tijdens gebruik "ingestort" en daarbij ernstig beschadigd. De lift is in onderdelen afgevoerd naar [verweerder].

2.5. Partijen hebben ieder afzonderlijk door een onderzoeksbureau een onderzoek laten instellen naar de oorzaak van het instorten van de lift.

2.6. Artikel 11 van de Algemene Voorwaarden van [verweerder], dat handelt over reclame en garantie, behelst onder meer een exoneratie voor het geval door de opdrachtgever zelf, of namens de opdrachtgever door derden, wijzigingen of reparataties aan het geleverde zijn aangebracht.

3. Procesverloop

3.1. Bij dagvaarding van 15 december 1995 heeft Sunmaster [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Zij heeft gevorderd

- te verklaren voor recht dat Hydroliek [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de verplichting tot aflevering van een lift die aan de koopovereenkomst met Sunmaster beantwoordt en aan de geldende normen/eisen voldoet;

- de koopovereenkomst m.b.t. de schaarlift te ontbinden, en

- gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door Sunmaster betaalde koopprijs almede tot een - uit verschillende posten bestaande - schadevergoeding.

3.2. Aan haar vordering heeft Sunmaster onder meer ten grondslag gelegd dat de begrenzingsschakelaar van de lift niet heeft gewerkt, doordat de instelbare aanslag voor de bediening (de nok) geheel was teruggedraaid.(2) In dit verband heeft Sunmaster, kort weergegeven, aangevoerd dat personeel van [verweerder] verschillende storingen aan de lift heeft verholpen, dat het aanbrengen van de overneembesturing is geschied in overleg met [verweerder], dat noch personeel van HIT noch personeel van Sunmaster noch personeel van de aannemer die betrokken was bij de bouw van het pand van Sunmaster met hun vingers aan de lift/nok hebben gezeten, en dat uit het door Sunmaster overgelegde expertiserapport blijkt dat het instorten van de lift niets te maken had met het aanbrengen van de overneembesturing en/of de overige door personeel van HIT verrichte werkzaamheden.

[Verweerder] heeft betwist dat zij, behalve in december 1994, storingen aan de lift heeft verholpen en dat met haar overleg is gepleegd over het aanbrengen van de overneembesturing. Voorts heeft [verweerder] betwist dat haar personeel de verstelbare nok heeft teruggedraaid.

3.3. Bij tussenvonnis van 28 maart 1996 heeft de rechtbank een schikkings- en inlichtingencomparitie gelast.

Bij tussenvonnis van 3 april 1997 heeft de rechtbank vervolgens Sunmaster toegelaten tot het bewijs van haar stelling "dat het indraaien/terugdraaien van de verstelbare aanslag/nok van de beveiligingsschakelaar is gedaan c.q. moet zijn gedaan door (personeel van) [verweerder]". De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

Het ingedraaid/teruggedraaid zijn van de instelbare aanslag/nok van de beveiligingsschakelaar is de oorzaak geweest van het instorten van de lift (r.o. 5.1).

Nu vaststaat dat na plaatsing van de lift in september 1994 niet alleen personeel van [verweerder] werkzaamheden heeft verricht aan de lift, maar ook personeel van HIT, is niet zonder meer aannemelijk dat de instelbare aanslag/nok is/moet zijn ingedraaid door personeel van [verweerder], zoals Sunmaster stelt. Daarom rust het bewijs dat personeel van [verweerder] de instelbare nok heeft of moet hebben ingedraaid, op Sunmaster (r.o. 5.2).

Indien Sunmaster niet slaagt in dit bewijs zullen haar vorderingen worden afgewezen (r.o. 5.3). Indien Sunmaster slaagt in dit bewijs, is de rechtbank van oordeel dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door Sunmaster geleden schade tengevolge van het instorten van de lift (r.o. 5.4).

Vervolgens heeft Sunmaster zes getuigen doen horen. [Verweerder] heeft in contra-enquête drie getuigen voorgebracht.

3.4. In het gedeeltelijke eindvonnis van 1 oktober 1998 heeft de rechtbank geoordeeld dat Sunmaster in haar bewijslevering geslaagd was (r.o. 2.6). Bij dit vonnis heeft de rechtbank de koopovereenkomst tussen Sunmaster en [verweerder] met betrekking tot de lift ontbonden, een deel van de schadeposten toegewezen en de zaak naar de rol verwezen teneinde Sunmaster m.b.t. een andere schadepost in de gelegenheid te stellen bij akte haar schadeomvang nader te specificeren.

3.5. Sunmaster is van het vonnis van 1 oktober 1998 in hoger beroep gegaan bij het hof in Den Haag. [Verweerder] heeft incidenteel geappelleerd.

3.6. In zijn tussenarrest van 23 november 2000 heeft het hof, naar aanleiding van de eerste grief in het incidenteel appel, in r.o. 5 overwogen:

"Het hof vindt in de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten om - ook bezien in samenhang met de overige stukken van het geding - genoegzaam bewezen te achten dat het in-/terugdraaien slechts door (personeel van) [verweerder] kan zijn gedaan."

Vervolgens heeft het hof Sunmaster toegelaten alsnog haar stelling te bewijzen dat het in-/terugdraaien van de verstelbare aanslag/nok van de beveiligingsschakelaar is gedaan, c.q. moet zijn gedaan door (personeel van) [verweerder].

In cassatie is ook r.o. 3 van het arrest van belang. Hierin heeft het hof overwogen:

"Zowel in het principaal als het incidenteel appel zijn geen grieven gericht tegen het tussenvonnis. De bewijsopdracht aan Sunmaster is derhalve in appèl onbestreden. Verder dient - als in hoger beroep evenmin bestreden - overeenkomstig rechtsoverweging 5.1 van het tussenvonnis er van uit gegaan te worden dat het in-/teruggedraaid zijn van de aanslag/nok de instorting heeft veroorzaakt."

3.7. Van het arrest van het hof is Sunmaster tijdig in cassatie gekomen. Zij heeft haar stellingen schriftelijk doen toelichten. Aan [verweerder] is verstek verleend.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Het cassatiemiddel bevat twee klachten.

De eerste klacht richt zich tegen r.o. 3 en betoogt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de bewijsopdracht aan Sunmaster in appel onbestreden zou zijn. Het hof heeft volgens het middel miskend dat, toen het in de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten vond om - ook bezien in samenhang met de overige stukken van het geding - genoegzaam bewezen te achten dat het in-/terugdraaien slechts door (personeel van) [verweerder] kan zijn gedaan, het al hetgeen Sunmaster in eerste aanleg voor haar standpunt met betrekking tot de bewijslastverdeling had aangevoerd, als in hoger beroep gehandhaafd, opnieuw diende te beoordelen. Daarmee kwam volgens het middel de vraag aan de orde of de bewijsopdracht, in voege als aangegeven door Sunmaster, aan [verweerder] had moeten worden gegeven, en de vraag of de stellingen van Sunmaster niet voorshands als bewezen behoorden te worden aangemerkt, behoudens tegenbewijs door [verweerder].

De tweede klacht richt zich tegen r.o. 5 en betoogt dat het hof tenminste had moeten aangeven in hoeverre, of op welke punten, de getuigenverklaringen ontoereikend waren, "ware het slechts om althans enige indicatie te hebben ten behoeve van het nader te leveren bewijs".

Art. 399 Rv: ontvankelijkheid; is het cassatiemiddel gericht tegen eindbeslissingen?

4.2. Ambtshalve bezie ik of het middel mogelijk afstuit op artikel 399 Rv. Is er bij de bestreden overwegingen sprake van eindbeslissingen, d.w.z. uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen waarop de rechter niet meer kan terugkomen? Een bewijsinterlocutoir kan op een eindbeslissing steunen, maar behoeft dit niet te doen.(3)

4.3. M.i. zijn de beide door het middel bestreden overwegingen redelijkerwijs niet anders op te vatten dan als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen.

In r.o. 3 geeft het hof, voortbouwend op het tussenvonnis van 3 april 1997 van de rechtbank, een naar mijn mening als definitief bedoeld oordeel over de bewijslastverdeling.

In r.o. 5 heeft het hof m.i. definitief geoordeeld dat Sunmaster in eerste aanleg niet is geslaagd in de bewijslevering. De tekst van r.o. 5, nog versterkt door die van r.o. 6, laat m.i. redelijkerwijs geen andere uitleg toe.

4.4. Het cassatieberoep strandt dus niet op art. 399 Rv.

De eerste klacht: de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel

4.5. De eerste klacht roept direct het arrest Gouda/Lutz van 1999(4) in de herinnering (het wordt dan ook aangehaald in de s.t.).

Ook in die zaak had één van beide partijen geappelleerd van een na bewijslevering gewezen eindvonnis, en ook in die zaak had geen van beide partijen geappelleerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank waarin de bewijsopdracht was toegescheiden. Ook in die zaak vernietigde het hof het eindvonnis van de rechtbank omdat het hof de bewijslevering anders waardeerde dan de rechtbank. In die zaak achtte het hof anders dan de rechtbank het opgedragen bewijs wél geleverd.(5) In cassatie werd onder meer geklaagd over de bewijslastverdeling, en daarmee (in de woorden van A-G Bakels) in wezen over de door de rechtbank in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht, waartegen, als gezegd, niet geappelleerd was.

Uw Raad heeft geoordeeld dat, nu in hoger beroep de toewijsbaarheid van de oorspronkelijke vordering geheel aan het oordeel van het hof onderworpen was, het hof de vrijheid had (en daarmee de plicht, zo voeg ik toe) om, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden ingevolge art. 48 Rv, te onderzoeken welke consequenties het andere oordeel over het succes van de bewijslevering had voor het al dan niet - geheel of gedeeltelijk - toewijsbaar zijn van de oorspronkelijke vordering. Nu de stellingen van de oorspronkelijk aanlegster(6) in hoger beroep gehandhaafd waren, oordeelde Uw Raad dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat de door de tegenpartij aangevoerde grieven ertoe strekten de grenzen van de rechtsstrijd te beperken tot de enkele vraag of voormeld bewijs geleverd is, zulks niet meebrengt dat de oorspronkelijk aanlegster geacht zou moeten worden haar stellingen te hebben prijsgegeven door niet (incidenteel) te appelleren tegen het tussenvonnis van de rechtbank en de daarin vervatte omschrijving van de bewijslast (7)

4.6. Het arrest Gouda/Lutz gaf een nadere invulling aan de zgn. positieve zijde van de devolutieve werking van het appel, die door appelrechters nog te vaak uit het oog verloren wordt.

Voor de juridische uitgevers is er wellicht een markt voor gekalligrafeerde en ingelijste teksten voor de raadkamer, bijv. (in de woorden van Snijders/Wendels): In eerste aanleg door (eventueel incidenteel) geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (met inbegrip van diens eventueel voorwaardelijke en subsidiaire vorderingen), moeten, indien zij in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, (alsnog) ambtshalve door de appelrechter worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van (eventueel incidenteel) appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel.(8)

Het gaat hier dus om niet behandelde of verworpen stellingen en weren van een partij, die geen voor hem nadelige invloed op het dictum in eerste aanleg hebben gehad.(9) Hiervoor is dus geen incidenteel appel vereist. De regel geldt, zoals blijkt uit het Gouda/Lutz-arrest, ook voor stellingen en weren uit een niet in het appel begrepen tussenvonnis.(10)

Prijsgeven mag niet snel worden aangenomen. Uit het arrest van 14 december 2001, NJ 2002, 105 (Maars c.s / Nordprofil) blijkt bovendien dat het instellen van incidenteel appel niet meebrengt dat niet in het incidenteel appel aangehaalde stellingen en weren geacht worden te zijn prijsgegeven.

Zelfs indien de oorspronkelijk gedaagde in appel niet verschijnt, moet het hof rekening houden met door hem in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren.(11)

4.7. Toegepast op de onderhavige zaak, komt de eerste klacht voor honorering in aanmerking. Het incidenteel appel zijdens [verweerder] stelde de toewijsbaarheid van de vorderingen van Sunmaster opnieuw aan de orde. Het was immers gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het (deel-)eindvonnis van 1 oktober 1998 waarbij, na bewijslevering, de vordering van Sunmaster werd toegewezen.

Het hof had dus, toen het - anders dan de rechtbank - tot het oordeel kwam dat Sunmaster niet in haar bewijs was geslaagd, de niet prijsgegeven stellingen van Sunmaster uit de eerste aanleg opnieuw moeten onderzoeken. Het hof veronderstelt in r.o. 3 dat Sunmaster hiertoe grieven had moeten richten tegen het tussenvonnis. Het hof is dus uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over de devolutieve werking van het appel.

4.8. Zoals het middel met juistheid stelt, heeft Sunmaster in eerste aanleg aangevoerd dat op [verweerder] de bewijslast rust dat de verstelbare nok niet door haar personeel is in-gedraaid, maar door personeel van Sunmaster, HIT en/of de aannemer, althans dat op haar de bewijslast rust dat de schadeoorzaak is gelegen in een verrichting of verrichtingen die onder verantwoordelijkheid van Sunmaster vallen (conclusie van repliek onder 14, blz. 7, en onder 21, blz. 9).(12) Verder heeft Sunmaster bij conclusie na enquête (nr 2, blz. 2) nog betoogd dat uit het feit dat zij aan de bewijsopdracht gevolg heeft gegeven, niet kan en mag worden afgeleid dat Sunmaster zich met die bewijsopdracht verenigt en dat zij nog steeds vindt dat [verweerder] de bewijsopdracht had moeten krijgen.

4.9. Men kan zich nog de vraag stellen of het hof wellicht impliciet heeft kunnen oordelen dat Sunmaster haar stellingen uit de eerste aanleg heeft prijsgegeven. (13)

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Sunmaster, onder 2 en 3, gesteld:

"2. Sunmaster stelt vast, dat [verweerder] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 3 april 1997. In dit hoger beroep dient derhalve te worden uitgegaan van de door de Rechtbank in dat tussenvonnis vastgestelde feiten en de door de Rechtbank geformuleerde bewijsopdracht.

3. Ook in incidenteel appèl legt Sunmaster het gehele procesdossier in eerste aanleg over, met het verzoek de inhoud daarvan volledig herhaald en ingelast te beschouwen. Sunmaster handhaaft uitdrukkelijk al hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd en ontkent en betwist al hetgeen door [verweerder] in eerste aanleg is gesteld, voor zover deze stellingen niet uitdrukkelijk zijn erkend."

Uit hetgeen Sunmaster onder 2 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft gesteld, zou men kunnen opmaken dat ook Sunmaster is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. De vraag is dan of Sunmaster inderdaad wel, zoals het middel stelt, al hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld heeft gehandhaafd; of dat zij daarentegen haar stellingen omtrent de bewijslastverdeling heeft prijsgegeven.

Het komt mij voor dat het hof deze vraag gewoon niet onder ogen heeft gezien. Het hof volstaat immers met de stelling dat zowel in het principaal als het incidenteel appel geen grieven zijn gericht tegen het tussenvonnis. Ik zie geen grond, laat staan goede grond voor 'inlezing' dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Sunmaster haar stellingen m.b.t. de bewijslastverdeling in hoger beroep heeft prijsgegeven.

Tweede klacht: bewijswaardering door het hof en motivering hiervan

4.10. Mede omwille van proceseconomie verdient m. i. ook de tweede klacht behandeling. Hierin betoogt Sunmaster dat het hof tenminste had moeten aangeven in hoeverre of op welke punten de getuigenverklaringen onvoldoende waren, zodat Sunmaster enige indicatie zou hebben ten behoeve van het nader te leveren bewijs.

In de s.t. doet Sunmaster wat dit betreft een beroep op de regels van een goede procesorde en op het beginsel van proceseconomie. De klacht richt zich niet zo zeer tegen de uitkomst van de bewijswaardering,(14) als tegen het gebrek aan motivering van het arrest op dit punt, met het oog op nader aan Sunmaster opgedragen bewijslevering.

4.11. De klacht vraagt mede aandacht voor de motivering van de waardering van in eerste instantie voorgebracht en daar beoordeeld bewijsmateriaal door de appelrechter. In de schriftelijke toelichting wordt mede gefocust op de andere bewijswaardering door de appelrechter van getuigenbewijs, terwijl de appelrechter de getuigen niet gezien en gehoord heeft. Dat was in deze zaak aan de orde.

4.12. Volgens de gangbare maatstaven is de waardering van (getuigen-)bewijs overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Die waardering kan in cassatie dus niet op juistheid worden getoetst. Wél kan een bewijsoordeel in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. De feitenrechter moet zijn beslissing dus voldoende motiveren. Of een beslissing voldoende gemotiveerd is zal onder meer afhangen van het partijdebat.

De Hoge Raad heeft een en ander duidelijk verwoord in zijn arrest van 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (Stichting Finkenburgh/Van Mansum). In die zaak achtte het hof op grond van de inhoud van de door partijen over en weer overgelegde producties afdoende bewezen dat Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie had gepleegd. In cassatie betoogde Finkenburgh dat het hof bij dit oordeel was tekortgeschoten in de motivering. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van deze klacht in r.o. 3.5 overwogen:

"Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hoger rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 4 juni 1993, nr. 15 096, NJ 1993, 659 en HR 7 april 1995, nr. 8631, NJ 1997, 21). In het onderhavige geval heeft het Hof niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. Ook tegen de achtergrond van het debat tussen partijen valt immers uit 's Hofs arrest niet op te maken op grond van welke van de vele overgelegde stukken het bewezen heeft geoordeeld dat Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd. Voorts is het Hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te vermelden door welke gedragingen of tekortkomingen naar zijn oordeel Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd. Het Hof, dat in zijn rov. 18 heeft geoordeeld dat Van Mansum had gesteld dat de wanprestatie van Finkenburgh bestond uit vier afzonderlijke door het Hof met name genoemde tekortkomingen, heeft immers niet vermeld of Finkenburgh ten aanzien van elk van deze onderdelen of slechts ten aanzien van één of meer daarvan is tekortgeschoten. (...)"(15)

4.13. Het oordeel van het hof in r.o. 5 van het bestreden arrest ontbeert iedere motivering. Nu kan men het hof nageven dat het oordeel dat iets niet bewezen wordt geacht zich minder lijkt te lenen voor motivering dan het oordeel dat dit wél het geval zou zijn. Het hof had in casu evenwel aanknopingspunten voor motivering van zijn anders uitpakkende evaluatie van de getuigenverhoren door de rechtbank in het vonnis van 1 oktober 1998. Het hof had in dit geval m.i. moeten motiveren waarom het niet bewezen achtte dat (personeel van) [verweerder] verantwoordelijk is voor het indraaien van de aanslag. Bij gebreke daarvan is een apodiktisch oordeel als het onderhavige een slag in de lucht. Het geeft - in cassatietermen - onvoldoende inzicht in 's hofs gedachtegang.

De schriftelijke toelichting zijdens Sunmaster zinspeelt op een ook van de rechter (het hof) te verlangen 'goede procesorde' ten deze. Wat daarvan zij, de hartekreten in de s.t. op p. 4 onderaan en p. 5, met een beroep op een goede wisselwerking tussen de magistratuur en de advocatuur over en weer in de feitelijke instanties, zijn lezenswaardig en verdienen aandacht.

4.14. Met de steller van het middel, en in het voetspoor van mijn ambtgenoot Bakels - acht ik bij een en ander een factor van belang dat het hof enerzijds is afgeweken van het oordeel van de rechtbank, terwijl het hof anderzijds, anders dan de rechtbank, de getuigen niet zelf heeft gehoord. (16)

4.15. Ook de tweede klacht van het middel dient naar mijn mening te slagen.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vgl. tussenvonnis van de rechtbank van 3 april 1997, r.o. 2 (uitgebreid) en het bestreden arrest, r.ovv. 1-2. (summier).

2 Een kleurenkopie van een foto van de ingedraaide nok is door Sunmaster in het geding gebracht als productie 1 bij conclusie na enquête van 8 januari 1998.

3 Vgl. HR 12 november 1999, NJ 2000, 68, i.h.b. de conclusie van A-G Bakels voor dit arrest, onder 2.3. Zie ook: (m.b.t verdeling bewijslast) HR 24 september 1993, NJ 1994, 226, m.nt. HER onder NJ 1994, 227; (het in de noot bekritiseerde) HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB en (m.b.t formulering bewijsopdracht) HR 24 september 1993, NJ 1994, 227, m.nt. HER. Zie over de kwestie van de eindbeslissingen voorts Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nrs 92 t/m 94, blzz. 69-72 en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr 53, blz. 111 e.v. en nr. 62, blz. 122 e.v.

4 HR 24 december 1999, NJ 2000, 428, m.nt. HJS.

5 Dus in zoverre het spiegelbeeld van de onderhavige zaak Sunmaster/[verweerder].

6 Ik bedoel hiermee: partij Gouda, die verhaal zocht op Lutz en dat kreeg in een verstekvonnis tegen Lutz. In de daarop gevolgde verzetprocedure die tot het arrest van de Hoge Raad leidde, was Gouda in eerste aanleg geopposeerde.

7 Vgl. r.o. 3.4.1 van het arrest Gouda/Lutz.

8 Vgl. Snijders/Wendels, a.w., nr. 241, blz. 179. Zie ook nr. 244, blz. 182. Ik vermeld nog enige andere (min of meer) recente arresten waarin deze positieve zijde van de devolutieve werking van het appel aan de orde is: HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 571 (Koks/De Wouw); HR 11 juni 1999, NJ 1999, 625 (Peeters/Van Vugt); HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675 (Van der Hoek c.s./Stedehouder c.s.); HR 5 oktober 2001, NJ 2001, 632 (Van Haperen/Nederlands Bureau der Motorrijtuigverzekeraars) en HR 14 december 2001, NJ 2002, 105 m.nt. DWFV (Maars c.s./Nordprofil). Ik wijs nog op twee recente arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2002, nrs C00/289, RvdW 2002, 123 (Rabobank/Mr Knol q.q.), en C00/348 waarin e.e.a. (weer) aan de orde was.

9 Snijders/Wendels, a.w., nr. 244, blz. 183.

10 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e druk 2001, nr. 76, blz. 69.

11 Vgl. HR 13 november 1998, NJ 1999, 133 (Lancôme/Kecofa).

12 [Verweerder] heeft dit bij conclusie van dupliek, onder 24, blz. 7, en onder 29, blz. 10, bestreden. Ik vermeld dit gegeven ten behoeve van het hof, voor het geval de Hoge Raad mijn conclusie tot vernietiging en verwijzing volgt.

13 Van een expliciet oordeel is geen sprake.

14 Vgl. s.t., nr. 2.3, blzz. 4-5.

15 Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest, 2.3 t/m 2.6, met verdere verwijzingen.

16 In zijn conclusie voor HR 21 december 2001, NJ 2002, 60, heeft A.G Bakels, onder 2.5, uiteengezet dat de appelrechter terughoudend moet zijn bij het geven van een andere waardering aan verklaringen van getuigen die in eerste aanleg zijn voorgebracht zonder dat hij de getuigen zelf heeft gehoord. Hij wijst er in dit verband o.m. op dat het van belang is dat de rechter die het verhoor heeft afgenomen deel uitmaakt van de combinatie die het bewijs beoordeelt. Verder wijst hij op andere Europese rechtsstelsels en op art. 6 EVRM. Deze bespiegelingen leveren minstgenomen argumenten voor strenge motiveringseisen in een geval als het onderhavige.