4.6.2.4.4 Negatieve verbintenissen

Bijzondere aandacht is op zijn plaats voor die gevallen waarin de wederpartij niet een positieve prestatie — zoals de betaling van een geldsom of de levering van goederen of diensten — maar een negatieve prestatie van de schuldenaar te vorderen heeft. Van negatieve verbintenissen kunnen in de kern twee varianten worden onderscheiden: de verbintenis tot een dulden en die tot een niet-doen.1

Verbintenissen tot een dulden vloeien in de regel voort uit overeenkomsten waarin aan de wederpartij een gebruiksrecht met betrekking tot een aan de schuldenaar toebehorend goed is verschaft. De schuldenaar is dan — al dan niet tegen ontvangst van een vergoeding — gehouden het gebruik van de wederpartij te dulden. In het Nebula-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de curator uitzonderingen daargelaten — het recht heeft om door de schuldenaar aan een derde verschafte obligatoire gebruiksrechten te frustreren door afgifte van de in gebruik gegeven zaak te vorderen.2 Hoewel de schuldenaar een dergelijke overeenkomst in beginsel automatisch nakomt, kan voor de wederpartij dus toch aanleiding bestaan om de curator om gestanddoening te vragen. Verklaart de curator zich daartoe bereid, dan dient naar mijn mening te worden aangenomen dat hij zijn recht om het gebruiksrecht te doorkruisen daarmee prijsgeeft. Nu de wederpartij in zo'n geval verzekerd is van nakoming, is de curator gezien de ratio van art. 37 lid 2 Fw mijns inziens niet tot het stellen van zekerheid gehouden 3 Bevat de overeenkomst tevens één of meer op de boedel rustende positieve (neven)verbintenissen, dan dient daarvoor wél zekerheid te worden gesteld.

De verbintenis tot een niet-doen kent vele verschijningsvormen. Gedacht kan worden aan geheimhoudingsverplichtingen en concurrentiebedingen, maar bijvoorbeeld ook aan een verbod tot vervreemding van bepaalde activa zonder voorafgaande toestemming.4Waar bij verbintenissen tot een dulden voor zekerheidstelling geen plaats is omdat de wederpartij bij een bereidverklaring van de curator van nakoming verzekerd is, lijken de kaarten bij verbintenissen tot een niet-doen op het eerste gezicht anders te liggen. Met gestanddoening van de overeenkomst waarin een verplichting tot een nalaten besloten ligt, is immers nog steeds mogelijk dat de curator — of in voorkomende gevallen de schuldenaar — de verplichting schendt. Toch meen ik dat de curator ook voor de nakoming van verplichtingen tot een niet-doen géén zekerheid behoeft te stellen. De gedachte achter de regeling van art. 37 lid 2 Fw is dat wanneer de curator niet nakomt, de wederpartij haar vordering tot nakoming of — indien zij aanspraak heeft op een andere prestatie dan de betaling van een geldsom — tot vervangende schadevergoeding op de gestelde zekerheid kan verhalen, waarna de verschuldigde prestatie bij een derde kan worden verkregen. Bij de schending van een verplichting tot een niet-doen is nakoming echter uit de aard der zaak niet langer mogelijk,5 noch kan de verschuldigde prestatie door een derde worden verricht. Voor het stellen van zekerheid is dan geen plaats.