4.6.2.4.1 Algemeen

Waar uit art. 37 lid 1 Fw volgt dat een bereidverklaring van de curator niet alleen betrekking heeft op toekomstige verplichtingen, maar ook op ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande verplichtingen, rijst de vraag of hetzelfde geldt voor de verplichte zekerheidstelling van art. 37 lid 2 Fw. Uit de in art. 37 lid 2 Fw gebruikte bewoordingen — die de curator verplichten voor nakoming van de overeenkomst zekerheid te stellen — lijkt te volgen dat dit inderdaad het geval is. In lijn hiermee wordt zowel in de literatuur, als in de spaarzame rechtspraak op dit punt tot uitgangspunt genomen dat ook vorderingen die de wederpartij vóór de intrede van het faillissement op basis van de overeenkomst heeft verkregen, door de zekerheid dienen te zijn gedekt.1 Toch is naar mijn mening niet erg logisch dat de curator in een voorkomend geval voor de voldoening van een bestaande schuld zekerheid stelt, nu de wederpartij die zekerheid in dat geval meteen voor het verhaal van die schuld zou kunnen uitwinnen. Meer voor de hand ligt dat de curator die schuld betaalt. Hoe dat ook zij, aan de verplichting tot het stellen van zekerheid voor nakoming van vóór de faillietverklaring ontstane verbintenissen kleven dezelfde bezwaren als aan de promotie van de daaruit voortvloeiende schulden tot boedelschulden. Zij is in strijd met het systeem van de Faillissementswet, waarbinnen op schulden die vóór datum faillissement zijn ontstaan slechts wordt uitbetaald in overeenstemming met de op die datum geldende rangorde 2

Bij de bepaling van de omvang van de verplichting tot zekerheidstelling dient volgens Verstijlen rekening te worden gehouden met andere omstandigheden waaraan de wederpartij zekerheid kan ontlenen. Hij noemt als voorbeeld de omstandigheid dat de wederpartij nog een schuld heeft aan de gefailleerde die in verrekening kan worden gebracht. De verplichting van de curator kan dan volgens Verstijlen beperkt blijven tot het 'gat' in de dekking van de wederpartij, waarbij mede in aanmerking dienen te worden genomen eventuele andere voor verrekening vatbare schulden die zij heeft.3 Op zichzelf is dit een aantrekkelijke gedachte doordat de last die de verplichte zekerheidstelling op de curator legt in een voorkomend geval wordt verlicht. Maar hierin schuilt voor de wederpartij het gevaar dat niet steeds op voorhand duidelijk zal zijn hoe groot het 'gat' in haar zekerheidsdekking is. Nu de verplichting van de curator tot het stellen van zekerheid slechts betrekking heeft op de vordering van de wederpartij tot nakoming, zal zij een eventuele 'extra' zekerheid willen reserveren voor het geval dat de curator wanpresteert en schade veroorzaakt. Waar art. 37 lid 2 Fw op de curator expliciet de verplichting legt om in geval van gestanddoening 'voor deze nakoming' zekerheid te stellen, behoeft de wederpartij naar mijn mening met zekerheidstelling voor een lager bedrag dan de waarde van haar vordering tot nakoming in beginsel geen genoegen te nemen.