HR, 01-07-2022, nr. 21/01699

Het middel bevat zes onderdelen. Onderdeel 2.1 gaat over de relevantie van het, op verzoek van de kantonrechter opgestelde, deskundigenbericht. Met onderdeel 2.2 bestrijdt Jabil dat zij gehouden is voor [verweerster 1] en [verweerder 2] de indexaties te financieren. Onderdeel 2.3 stelt aan de orde dat het ‘indexatieperspectief’ verloren is gegaan als gevolg van marktomstandigheden, en niet als gevolg van handelen van Jabil. Onderdeel 2.4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de aanspraak van [verweerster 1] en [verweerder 2] op financiering van indexaties door Jabil naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Onderdeel 2.5 ziet op het passeren van het bewijsaanbod van Jabil. Onderdeel 2.6 bevat een voortbouwklacht. Ik begin met onderdeel 2.2 omdat daarin de kern van de zaak aan de orde wordt gesteld.

Onderdeel 2.2 – Gehoudenheid Jabil om indexaties mogelijk te maken

Het onderdeel richt zich tegen rov. 3.5.4-3.5.7 van het tussenarrest en rov. 6.21 en 6.23 van het eindarrest. Ik citeer hieronder deze rechtsoverwegingen, waarbij ik voor een goed begrip van de context ook rov. 6.22 (onbestreden in cassatie) weergeef:

“3.5.4. Het voorwaardelijke recht van [verweerster 1] en [verweerder 2] uit hoofde van de pensioenovereenkomst op indexering van hun premievrije aanspraken en hun pensioenen houdt naar het oordeel van hof een inspanningsverplichting van Jabil in om de kans op indexering in financiële zin mogelijk te maken. Jabil heeft tot en met 2012 daar invulling aan gegeven. Met ingang van 2013 heeft zij de mogelijkheid om aanvullende betalingen te doen beëindigd. Delta Lloyd heeft gecommuniceerd dat er (vanaf 1 december 2012) geen aanspraak meer bestaat op indexering. Het standpunt van Jabil komt erop neer dat zij niet meer tot enige betaling gehouden is om indexering (door Delta Lloyd) mogelijk te maken, ongeacht toekomstige ontwikkelingen met betrekking tot de rente, inflatie en beleggingsrendementen. Dit standpunt blijkt ook uit de brieven van Delta Lloyd aan [verweerster 1] en [verweerder 2] van 4 juli 2013 en 25 juli 2013 (…) en uit de brief van Jabil van 7 augustus 2014 (…).Weliswaar vermeldt de brief van 7 augustus 2014 dat de eventuele toekenning van toeslagen met ingang van 1 januari 2013 nog steeds berust op jaarlijkse beslissingen van Jabil, maar daaraan is toegevoegd dat er daarbij vanuit moet worden gegaan dat er (waarschijnlijk) geen jaarlijkse toelage wordt toegekend en dat Jabil heeft besloten om geen bijstortingen meer te doen voor toeslagverlening (indexering). Dat is ook het standpunt van Jabil in deze procedure.

Dit standpunt van Jabil is in strijd met het aan [verweerster 1] en [verweerder 2] toegekende voorwaardelijke recht op indexering en de daaruit voortvloeiende inspanningsverplichting van Jabil. Jabil heeft zich erop beroepen dat de aan de periode dat zij bij Philips hebben gewerkt toe te rekenen pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] hoger zijn dan de pensioenen die zij zouden hebben genoten indien de overname van de activiteiten van de divisie PCMS door Jabil en/of de waardeoverdracht door PPF aan Delta Lloyd niet zou(den) hebben plaatsgevonden. Het debat van partijen over dit verweer van Jabil en het rapport van de deskundige over die kwestie kan evenwel in het midden blijven, omdat de inkoop van extra pensioenaanspraken voor [verweerster 1] en [verweerder 2] het gevolg zijn van na de overname door Jabil, als nieuwe werkgever van [verweerster 1] en [verweerder 2] , genomen beslissingen. Het voorwaardelijke recht van [verweerster 1] en [verweerder 2] op indexering van hun premievrije aanspraken en pensioenen is in de pensioenovereenkomst echter niet in verband gebracht met dergelijke, toen in de toekomst liggende, beslissingen en evenmin daarvan afhankelijk gemaakt. Voor zover Jabil heeft willen betogen dat het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerster 1] en [verweerder 2] is komen te vervallen door de acceptatie door [verweerster 1] en [verweerder 2] van die inkoop van extra pensioenaanspraken, met name door de aanwending van (een gedeelte van) de door PPF aan Delta Lloyd overgedragen overwaarde voor de aankoop van de extra (separate) polis (…), verwerpt het hof dit betoog. Er zijn door Jabil geen, althans onvoldoende, feiten of omstandigheden gesteld, en die zijn ook anderszins niet gebleken, die de conclusie rechtvaardigen dat, beoordeeld naar de Haviltex-maatstaf, Jabil aan mededelingen of gedragingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] rond die inkoop van extra pensioenaanspraken de betekenis mocht toekennen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] afstand deden van hun voorwaardelijke recht op indexering van hun premievrije aanspraken en pensioenen. Jabil had, indien zij aan de acceptatie door [verweerster 1] en [verweerder 2] van de inkoop van extra pensioenaanspraken de betekenis wilde toekennen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] daarmee instemden met een verslechtering van hun voorwaardelijke recht op indexering, hen met zoveel woorden daarop moeten wijzen (vergelijk Hoge Raad 23 april 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL5262 (Halliburton), rov. 3.5.3. slot). Daarbij komt dat Jabil daarna, tot 2013, de indexering van de premievrije aanspraken en pensioenen mogelijk is blijven maken en daarvoor aanvullende stortingen aan Delta Lloyd is blijven doen.

Zoals hierboven is overwogen, heeft Jabil tot en met 2012 invulling gegeven aan haar (inspannings)verplichting om indexering mogelijk te maken door jaarlijks de pensioenen te indexeren met een percentage, waarmee [verweerster 1] en [verweerder 2] steeds hebben ingestemd althans tegen welk percentage zij nimmer bezwaar hebben gemaakt. In het midden kan blijven of deze percentages hoger of lager waren, dan waartoe Jabil minimaal gehouden was ingevolge de pensioenovereenkomst en ook hoe deze indexeringen zich over deze jaren hebben verhouden tot de door PPF toegepaste indexeringen, omdat tussen partijen kennelijk over deze jaren overeenstemming bestaat over de toegepaste indexering. Deze is met de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] ook niet aan de orde gesteld.

Gelet op het voorgaande dient het hof te beslissen over waartoe Jabil uit hoofde van de pensioenovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 in financiële zin gehouden is om indexering van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] door Delta Lloyd mogelijk te maken. (…)

(…)

6.21 Het hof is van oordeel dat vanaf 2013 aansluiting gezocht moet worden bij het beleid van (het College van Beheer) van PPF met betrekking tot de periodieke aanpassing van de ingegane pensioenen, premievrije pensioenaanspraken en bijzonder nabestaandenpensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] (art. 20 van het pensioenreglement van PPF). Jabil is immers in art. 7 van de aanvullende arbeidsovereenkomsten met [verweerster 1] en [verweerder 2] overeengekomen dat zij recht hebben op deelname aan een pensioenregeling die in alle materiële opzichten (‘in all material respects’) vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF. Van een overige regeling die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF is niet gebleken.

6.22 Jabil heeft verwezen naar de website van PPF, waarop een ‘Overzicht indexaties van ingegane pensioenen’ is gepubliceerd (mva onder 5.32). Hieruit blijkt dat vanaf 2013 de volgende aanpassingen zijn doorgevoerd:

datum indexatiecijfer

01-04-2017 0,00%

01-04-2016 0,00%

01-04-2015 0,00%

01-04-2014 0,30%

01-04-2013 0,00%

01-04-2012 0,00%

Omdat in de stukken is verwezen naar de aangehaalde website, heeft het hof de daaraan ontleende informatie geverifieerd en daarbij gezien dat het PPF de pensioenen per 1 april 2018, 1 november 2018, 1 april 2019 en 1 april 2020 heeft verhoogd met respectievelijk 0,22%, 0,38%, 0,75% en 0,64%. Partijen hebben zich over deze laatste cijfers niet kunnen uitlaten, maar het hof acht een rolverwijzing daartoe verder ook niet van belang, nu geen concrete pensioenbedragen worden gevorderd, maar een verklaring voor recht omtrent de toepasselijkheid van een indexeringsregeling. In elk geval volgt daaruit dat het PPF ook na 2017 de pensioenen enigszins heeft verhoogd, hetgeen het belang van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij het gevorderde onderstreept.

6.23 Het verweer van Jabil dat zij alleen gehouden kan worden tot indexatie van de bij PPF opgebouwde pensioenaanspraken, te weten het ouderdomspensioen van [verweerster 1] van € 51.889,00 en [verweerder 2] van € 52.162,00, wordt verworpen. Nu Jabil met [verweerster 1] en [verweerder 2] is overeengekomen dat zij recht hebben op deelname aan een pensioenregeling die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF, is Jabil ook gehouden tot indexatie van de bij haar opgebouwde pensioenaanspraken. Dat de pensioenaanspraken van [verweerster 1] en [verweerder 2] als gevolg van de waardeoverdracht van PPF naar Delta Lloyd zijn verhoogd, de salarisstijgingen bij Jabil hebben doorgewerkt in de pensioenopbouw over het verleden en de extra aanspraken volgens Jabil zijn verstrekt als indexatie van de overgedragen pensioenen, maakt dit oordeel niet anders.”

In essentie brengt het onderdeel twee argumenten naar voren, die er beide toe strekken dat Jabil niet gehouden is om indexeringen voor [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren. Het eerste argument is dat daarvoor geen verplichting bestaat op basis van de Pensioenwet (Pw) of de pensioenovereenkomst. Het tweede argument is dat, in zijn totaliteit bezien, [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil een hoger pensioen hebben opgebouwd dan zij bij PPF zouden hebben opgebouwd als zij in dienst van Philips waren gebleven (vgl. hiervoor, 2.12 en 2.13). Daarmee is Jabil de pensioenovereenkomst nagekomen, ook als op onderdelen sprake is van een verslechtering ten opzichte van de pensioenopbouw bij PPF (namelijk omdat Delta Lloyd bij gebreke aan financiering daarvoor van Jabil niet meer indexeert).

Onderdeel 2.2.1, eerste alinea, bestrijdt dat er een wettelijke verplichting op Jabil zou rusten om de voorwaardelijke indexeringen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren. De tweede alinea acht onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Jabil een contractuele verplichting zou hebben tot financiering van indexaties. Bij PPF was indexatie volledig afhankelijk van beleggingsresultaten. Jabil was enkel gehouden tot onderbrenging van een indexatieregeling die óók afhankelijk was van beleggingsresultaten, wat zij ook heeft gedaan. Tot slot richt de derde alinea een motiveringsklacht tegen het oordeel dat aan de acceptatie door [verweerster 1] en [verweerder 2] van de inkoop van extra pensioenaanspraken niet de betekenis kan worden toegekend dat [verweerster 1] en [verweerder 2] daarmee instemden met een ‘verslechtering’ van hun voorwaardelijke recht op indexatie. Van ‘verslechtering’ als zodanig was namelijk geen sprake omdat Jabil niet tot financiering van indexaties gehouden was.17.

Ik zet eerst uiteen op welke grondslag het hof Jabil heeft veroordeeld om vanaf 1 januari 2013 de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren op basis van de door PPF vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers.

De Pw bevat geen definitie van het begrip voorwaardelijke indexatie.18.Aangenomen wordt dat indexatie voorwaardelijk is wanneer de toekenning ervan afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Dit kan zijn een door het bestuur van het pensioenfonds te nemen besluit tot indexatie.19.Het is voorts niet ongebruikelijk om indexaties te bekostigen uit overrendement.20.Dat zal in beginsel ook een voorwaardelijkheid impliceren: is geen overrendement behaald, dan wordt er niet geïndexeerd.

Voor de volledigheid merk ik op dat er geen wettelijke verplichting tot indexatie bestaat. Een (voorwaardelijk) recht op indexatie moet zijn overeengekomen in de pensioenovereenkomst (art. 13 Pw).21.

Het hof heeft in rov. 3.5.4 van het tussenarrest geoordeeld dat het voorwaardelijke recht op indexatie uit hoofde van de pensioenovereenkomst een inspanningsverplichting voor Jabil met zich brengt om de kans op indexatie in financiële zin mogelijk te maken. Voorts stelt het hof daar vast dat Jabil invulling heeft gegeven aan die verplichting door het doen van diverse stortingen. In het licht van het eindarrest begrijp ik deze rechtsoverweging zo dat het hof de verplichting tot financiering van indexaties niet zozeer inherent heeft geacht aan het voorwaardelijke recht op indexering, maar dat de inspanningsverplichting voortvloeit uit de afspraken in de pensioenovereenkomst.22.Mij lijkt bovendien dat het hof niet heeft geoordeeld dat de grondslag voor de financieringsverplichting is gelegen in het feit dat Jabil tot en met 2012 aanvullende stortingen heeft gedaan. Het doen van aanvullende stortingen vormt op zichzelf ook niet een grondslag voor de verplichting die stortingen voor de toekomst voort te zetten.23.Door de stortingen te doen heeft Jabil, volgens het hof, enkel invulling gegeven aan de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de pensioenovereenkomst.

Het hof heeft dus niet geoordeeld dat er een wettelijke verplichting bestaat voor Jabil om, bij gebreke aan een daartoe strekkende afspraak in de pensioenovereenkomst, indexaties te bekostigen.24.Voor zover de klachten steunen op de aanname dat het hof zich heeft gebaseerd op de veronderstelling dat (i) een financieringsverplichting inherent is aan het voorwaardelijke recht op indexatie, of (ii) het doen van (onverplichte) stortingen Jabil verplichtte die in de toekomst voort te zetten, missen zij eveneens feitelijke grondslag.

De contractuele grondslag voor de verplichting om de indexaties te financieren staat centraal in de tweede alinea van onderdeel 2.2.1.

Het hof heeft de pensioenovereenkomst uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 3.4.2 tussenarrest). Tegen de toepassing van deze uitlegmaatstaf richt het middel – terecht – geen klachten.25.Het middel stelt enkel de door het hof gegeven uitleg zelf aan de orde. Ik stel voorop dat contractsuitleg in hoge mate is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.26.

In de pensioenovereenkomst is afgesproken dat [verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op een “pension scheme comparable in all material respects to conditions, on the day of closing contained in the Pension Regulations of [PPF].” (zie hiervoor, 2.5). Onbestreden is dat het pensioenreglement van PPF voorziet in een voorwaardelijk recht op indexering na beëindiging van actieve deelname. Jabil was aldus in ieder geval gehouden om een pensioenregeling in het leven te roepen met een voorwaardelijk recht op indexatie na uitdiensttreding.

Het hof oordeelt in rov. 6.7 (zie hiervoor, 2.32) dat een redelijke uitleg van de pensioenovereenkomst meebrengt dat het de bedoeling van partijen moet zijn geweest om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] verder een pensioen zouden opbouwen zoals zij dat zouden hebben opgebouwd als zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips in dienst zouden zijn gebleven en niet minder, maar ook niet meer. Ook overweegt het hof dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet meer rechten aan de pensioenovereenkomst kunnen ontlenen dan in het pensioenreglement van PPF is bepaald (rov. 6.9 van het eindarrest). Hiertegen is geen klacht gericht.27.

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gevorderd om Jabil te veroordelen tot betaling van een in redelijkheid vast te stellen indexering op basis van een voorwaardelijke indexatieregeling. In rov. 6.21 van het eindarrest zoekt het hof voor wat betreft deze veroordeling aansluiting bij het beleid van PPF.

Het hof is van oordeel dat de pensioenovereenkomst ertoe strekt Jabil te verplichten het door PPF gevoerde indexatiebeleid te volgen, in aanvulling op de verplichting om voor [verweerster 1] en [verweerder 2] een pensioenregeling in het leven te roepen die voorziet in een voorwaardelijk recht op indexatie na hun uitdiensttreding. In het verlengde daarvan heeft het hof in het dictum Jabil veroordeeld om vanaf 1 januari 2013 de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te financieren op basis van de door PPF vanaf die datum doorgevoerde en nog door te voeren indexatiecijfers van de ingegane pensioenen. Ik begrijp dit oordeel zo dat, indien PPF in enig jaar de pensioenrechten indexeert met een bepaald percentage,28.Jabil aan dat beleid is gebonden en zij niet, met een beroep op ontoereikend overrendement bij Delta Lloyd, indexering achterwege kan laten. Anders gezegd, als PPF pensioenrechten indexeert, moet Delta Lloyd volgen en moet Jabil financieel bijspringen indien en voor zover bij Delta Lloyd onvoldoende overrendement aanwezig is.

Ik acht die uitleg van de pensioenovereenkomst, gelet op de (onbestreden) strekking daarvan, niet onbegrijpelijk. De aangevoerde klachten leiden niet tot een andere beoordeling. Het is op zichzelf juist dat indexeringen bij PPF worden gefinancierd uit overrendement en dat het pensioenreglement van PPF niet voorziet in een financieringsverplichting voor Philips. Waar het echter om gaat is dat de pensioenovereenkomst, zoals het hof die heeft begrepen en uitgelegd, Jabil bindt aan het indexatiebeleid van PPF. De door Jabil voorgestane uitleg is moeilijk te verenigen met de door het hof aangenomen, en door Jabil niet bestreden, strekking van de afspraken in de pensioenovereenkomst. Als Jabil en Delta Lloyd feitelijk een ander beleid kunnen voeren dan Philips en PPF – door bijvoorbeeld in een jaar pensioenrechten niet te indexeren terwijl in dat jaar PPF wel indexeert – dan kan dat ertoe leiden dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet het pensioen opbouwen dat zij zouden hebben opgebouwd als zij bij Philips in dienst zouden zijn gebleven, althans dat zij niet een pensioenregeling genieten die in alle materiële opzichten hetzelfde is als de PPF-regeling.29.

Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op “niet minder, maar ook niet meer” (rov. 6.7) dan wat zij bij Philips zouden hebben opgebouwd onderstreept mijns inziens deze uitleg. Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet recht hebben op meer duidt erop dat Jabil niet gehouden is tot meer dan het volgen van de pensioenontwikkeling bij PPF. Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet recht hebben op minder duidt er op dat de pensioenontwikkeling bij Jabil voor de oud-Philips werknemers niet achter mag blijven bij PPF. Niet onbegrijpelijk is dat het hof daaraan de consequentie heeft verbonden dat zulks aanvullende verplichtingen voor Jabil met zich brengt om die pensioenontwikkeling te garanderen en dat Jabil niet kon volstaan met het enkel in het leven roepen van een pensioenregeling onder dezelfde voorwaarden. Dan kan namelijk divergentie tussen de twee regelingen ontstaan, wat ook is gebeurd.

Hierop stuiten de klachten in de tweede alinea van het onderdeel af. De pensioenovereenkomst brengt met zich dat Jabil gehouden is om indexeringen te financieren als het beleggingsrendement bij Delta Lloyd daartoe niet toereikend is, teneinde de afspraak na te komen dat de pensioenopbouw bij PPF wordt gevolgd. Dat Philips een dergelijke verplichting tot financieel aanvullen niet heeft tegenover PPF (en ook niet heeft gehad) doet aan die verplichting van Jabil niet af. Ook de omstandigheid dat een overrenteregeling is getroffen die spiegelbeeldig is aan de indexatieregeling van PPF leidt niet tot een andere beoordeling.30.De overrenteregeling strekte immers alleen tot het creëren van een pensioenregeling met vergelijkbare voorwaarden.

Ik wijs in dit verband nog op het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2001 (Kemira) en de conclusie daarvóór van A-G Langemeijer.31.Het ging in díe zaak om een afspraak die ertoe strekte dat voor een groep werknemers die na een overname bij een nieuwe werkgever (Kemira) in dienst traden en bij diens pensioenuitvoerder (SPK) pensioen gingen opbouwen, het pensioenbeleid van de oude werkgever werd gevolgd. Twee werknemers vorderden dat Kemira en SPK zouden overgaan tot het toekennen van indexeringen voor jaren waarin de oude werkgever tot indexering was overgegaan. Kemira en SPK weigerden dit op de grond dat indexering onder de nieuwe pensioenregeling, net als onder de oude, afhankelijk was van een discretionaire bevoegdheid tot toekenning van indexering door de directie. Van die discretionaire bevoegdheid was geen gebruik gemaakt. De Hoge Raad stelde vast dat de oude werkgever óók in jaren met tegenvallende bedrijfsresultaten, onverplicht indexaties toekende. Aan dit beleid waren Kemira en SPK op grond van de afspraak gebonden, zodat zij op hun beurt ook tot indexatie dienden over te gaan.32.

De gelijkenis met de onderhavige zaak zit hier in dat de pensioenovereenkomst zo is uitgelegd dat de opvolgend werkgever op grond van contractuele afspraken gehouden is het indexatiebeleid van de oude werkgever en diens pensioenfonds te volgen. In beide zaken wordt een vergelijkbaar verweer gevoerd, namelijk dat de nieuwe pensioenregeling dezelfde indexatievoorwaarden als de oude kent. In het Kemira-arrest was dat een discretionaire bevoegdheid tot toekenning van indexaties waarvan geen gebruik was gemaakt. In deze zaak is het, zo lijkt het, de aanwezigheid van beleggingsrendement. De Hoge Raad oordeelde in het Kemira-arrest dat genoemde discretionaire bevoegdheid geen afbreuk doet aan de afspraak in de pensioenovereenkomst. Hetzelfde geldt mijns inziens in deze zaak ten aanzien van het ontbreken van beleggingsrendement als financieringsbron voor indexaties.

Tot slot de klacht in de derde alinea. Het hof respondeert hier op het verweer van Jabil dat de pensioenopbouw van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil hoger was dan als zij bij Philips in dienst waren gebleven. Jabil verbindt hieraan de stelling dat geen sprake kan zijn van een tekortkoming, en zij daarom niet aangesproken kan worden op de verplichting uit de pensioenovereenkomst tot financiering van indexeringen. Het hof oordeelt evenwel dat tegenover die verbeteringen van het pensioenresultaat niet een aanpassing van de pensioenovereenkomst stond, in die zin dat partijen de afspraak om de pensioenopbouw bij PPF te volgen zouden hebben losgelaten. Nu het hof heeft geoordeeld dat die afspraak geacht moet worden besloten te liggen in de pensioenovereenkomst (waartegen de tweede alinea van het middelonderdeel zich tevergeefs richt) is het stopzetten van de financiering van voorwaardelijke indexatie in zoverre een verslechtering. In feite werd een onzeker perspectief (namelijk een voorwaardelijk recht) op indexering vervangen door een sterk verminderd perspectief op indexering. Immers, voortaan gold voor indexering naast de voorwaarde dat PPF besluit daartoe over te gaan, de extra voorwaarde dat die indexering volledig zou kunnen worden gefinancierd uit door Delta Lloyd behaald overrendement. Dat de positie van de gepensioneerden is verslechterd blijkt hier uit dat PPF sinds 2013 in vier jaren (enige) indexering heeft toegepast (zie nogmaals rov. 6.22), maar Delta Lloyd bij gebrek aan overrendement niet tot indexering van de pensioenaanspraken en -rechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] is overgegaan.

Onderdeel 2.2.1 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2.2.2 stelt voorop dat het de bedoeling van partijen was om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] pensioen zouden opbouwen zoals zij dat hadden gedaan als zij tot hun pensioen bij Philips hadden gewerkt (zie ook rov. 6.7 van het eindarrest). Jabil kan dan ook niet gehouden zijn tot financiering van indexering. Het pensioenresultaat van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil is namelijk hoger33.dan wat het was geweest als zij bij Philips in dienst waren gebleven.34.

De eerste alinea van het middelonderdeel stelt tegen die achtergrond dat het debat over het verschil in pensioenresultaat tussen beide regelingen van belang is. Dat het hof meent dat dit debat in het midden kan blijven omdat de inkoop van extra pensioenaanspraken voor [verweerster 1] en [verweerder 2] het gevolg zijn van na de overname door Jabil genomen beslissingen is onjuist, althans onbegrijpelijk, aldus de klacht. Volgens de tweede alinea is niet van belang of de pensioenopbouw meer of minder is geworden als gevolg van beslissingen van Jabil. Bepalend is of sprake is van een vergelijkbaar pensioenresultaat. Ook daarom is onbegrijpelijk het oordeel dat Jabil een financieringsverplichting heeft. De derde alinea bevat rechts- en motiveringsklachten over de door het hof gegeven lezing van het deskundigenbericht. Die lezing zou te beperkt zijn indien het hof van oordeel is dat het deskundigenbericht relevantie mist omdat het alleen gaat over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken. Ook dan is het deskundigenbericht nog steeds relevant, omdat het raakt aan de vergelijkbaarheid van het pensioenresultaat. De vierde alinea klaagt dat als de beslissingen in rov. 3.4.4 en/of 3.5.5 en/of 6.7 zo moeten worden begrepen dat het enkel bepalend is wat in verband met de pensioenopbouw is gebeurd in de periode tot aan de overname door Jabil, en daarom hetgeen daarna heeft plaatsgevonden op grond van beslissingen van Jabil niet meer relevant zou zijn, die beslissingen onjuist zijn. Voor de pensioenopbouw en de hoogte van het pensioen is mede relevant wat ná de overname is gebeurd.35.

Ik memoreer dat het hof de pensioenovereenkomst zo heeft begrepen dat “[verweerster 1] en [verweerder 2] recht hebben op deelname aan een pensioenregeling bij Jabil die in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van PPF” (zie rov. 6.7 en hiervoor, 2.32). [verweerster 1] en [verweerder 2] waren beducht voor verslechtering van hun pensioen als gevolg van de overname. Zij hebben in 2002 op advies van een advocaat de tekst van de pensioenovereenkomst voorgesteld aan Jabil ter opneming in de arbeidsovereenkomst. De tekst, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (rov. 3.4.3 van het tussenarrest), is ongewijzigd in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Ten tijde van de overname van PCMS had Jabil nog geen pensioenreglement. Dit is na het sluiten van de pensioenovereenkomst, op basis van de voorwaarden in de pensioenovereenkomst en de voorwaarden in het pensioenreglement van PPF, opgesteld. De bedoeling van partijen was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil het pensioen zouden opbouwen zoals zij dat bij Philips zouden hebben gedaan. Daartoe hebben partijen een voorwaardelijk recht op indexatie in het pensioenreglement opgenomen waarbij Jabil zich heeft verbonden, kort gezegd, om aan dat voorwaardelijke recht op indexatie invulling te geven door het volgen van de indexaties van PPF. In die bedoeling van partijen ligt besloten dat van dat voorwaardelijke recht op indexatie ook nakoming kan worden gevorderd. Het voorwaardelijke recht op indexatie was onderdeel van de nieuwe pensioenregeling en noodzakelijk om de pensioenopbouw bij PPF te kunnen volgen.36.

Het komt mij voor dat Jabil met haar argument probeert om met de pensioenverhogingen die [verweerster 1] en [verweerder 2] ná het sluiten van de pensioenovereenkomst hebben genoten, de partijbedoelingen bij de totstandkoming van de pensioenovereenkomst te kleuren. In dit betoog zouden partijen hebben bedoeld het voorwaardelijke recht op indexatie van [verweerster 1] en [verweerder 2] van nog een voorwaarde afhankelijk te maken: namelijk de vergelijkbaarheid van het pensioenresultaat ‘onder de streep’. Voor deze lezing heeft het hof geen feitelijke aanknopingspunten gevonden. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor omdat dan moeilijk valt in te zien waarom überhaupt een voorwaardelijke indexatieregeling voor [verweerster 1] en [verweerder 2] is gecreëerd. Bovendien was ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst niet voorzien dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de pensioenverhogingen zouden genieten. Zij waren juist beducht voor een verslechtering. De pensioenovereenkomst is gesloten (enkele jaren) vóórdat de extra pensioenaanspraken zijn ingekocht die tot ophoging van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geleid. De pensioenovereenkomst verplichtte Jabil niet tot het inkopen van pensioenaanspraken. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst voorzien was dat de inkoop van pensioenrechten in het verschiet lag, en/of dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de bedoeling hadden om af te zien van hun voorwaardelijke recht op indexatie als zij in ruil iets zouden krijgen dat niet uit de PPF regeling voortvloeide maar van vergelijkbare waarde was. Zulks kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de tekst van de pensioenovereenkomst, die [verweerster 1] en [verweerder 2] zelf hebben aangedragen. Daar komt bij dat niet is gebleken dat Jabil na de daadwerkelijke inkoop van pensioenaanspraken heeft aangedrongen op wijziging van de pensioenovereenkomst. Stilzwijgende instemming van [verweerster 1] en [verweerder 2] met een wijziging kan evenmin worden aangenomen.

Op dat laatste punt bestaat enige parallel met het arrest Halliburton uit 2010, waar het hof in het tussenarrest ook aan refereert.37.In dat arrest werd onder meer het volgende overwogen:

“3.5.3 (…) Het hof heeft bij zijn beoordeling van de betekenis van deze latere gedragingen voor hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, tot uitgangspunt kunnen nemen dat [verweerder] aan de inhoud van de brief van 9 juni 1994 mocht ontlenen dat een onvoorwaardelijke indexering was overeengekomen. Met zijn overweging dat afwijking daarvan de ‘uitdrukkelijke instemming’ van [verweerder] behoefde, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Halliburton aan het stilzitten van [verweerder] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet de betekenis mocht toekennen dat deze in 1994 had ingestemd met een voorwaardelijke indexering. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat van [verweerder], die op grond van de bedoelde brief mocht verwachten dat de pensioenregeling een onvoorwaardelijke indexering inhield, redelijkerwijs niet behoefde te worden gevergd dat hij verifieerde of de latere stukken op het punt van de indexering iets anders inhielden, en dat Halliburton, wilde zij aan het stilzitten van [verweerder] de door haar voorgestane zin mogen toekennen, hem met zoveel woorden op het punt van de indexering in die stukken had moeten wijzen, omdat zij niet mocht verwachten dat [verweerder] zonder dien aanleiding zou hebben tot zulke verificatie.”

Toen de extra pensioenaanspraken waren ingekocht heeft Jabil bovendien zelf indexaties gefinancierd. Hiermee is zij pas gestopt in 2012 als gevolg van een sterke daling van de marktrente (rov. 6.20), en niet omdat zij meende dat het pensioenresultaat toen wel voldoende gelijkwaardig was met het pensioenresultaat bij PPF.

Het moge zo zijn dat de inkoop van extra pensioenaanspraken in het voordeel is geweest van [verweerster 1] en [verweerder 2] , maar dat is het gevolg van eigen beslissingen van Jabil, waartoe zij niet was gehouden. Die voordelen zijn evenmin verdisconteerd in de pensioenovereenkomst. Daarom heeft het hof Jabil niet gevolgd in haar standpunt dat [verweerster 1] en [verweerder 2] gehouden zouden zijn om met die onverplichte voordelen genoegen te nemen, ten detrimente van overeengekomen afspraken, vanuit de gedachte dat pensioenresultaat ‘onder de streep’ hetzelfde (of zelfs hoger) is.

Ik acht dit oordeel van het hof, in het licht van het bovenstaande, niet onjuist of onbegrijpelijk. Daarmee kon ook de vergelijkbaarheid van het pensioenresultaat als geheel, en het deskundigenbericht waaruit dat zou blijken, in het midden blijven. De klachten in de eerste, tweede en derde alinea uit het middelonderdeel, die elk zijn gestoeld op de aanname dat het verschil in pensioenresultaat tussen de twee regelingen wél relevant is, stuiten daarop af.

Tot slot klaagt het middelonderdeel in de vierde alinea over een tegenstrijdigheid in de door het hof gegeven redengeving: het hof heeft wel van belang geacht de beslissingen van Jabil tot ‘vrijwillige’ financiering van indexeringen, maar niet de beslissingen van Jabil die tot inkoop van extra pensioenaanspraken hebben geleid.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft aan de beslissingen tot financiering van indexeringen – in de visie van Jabil waren deze vrijwillig maar uit de arresten volgt dat Jabil daartoe gehouden was – niet het belang toegekend dat het middel voorhoudt. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verstrekte financiering voor de indexaties een zelfstandige grondslag vormt om financiering in de toekomst voort te zetten (zie hiervoor, 3.8-3.9). De verstrekte financiering wordt enkel genoemd, althans wordt daaraan enkel betekenis gehecht, in het kader van de nakoming van de pensioenovereenkomst die tot financiering van indexaties verplicht. In die zin zijn de beslissingen van Jabil tot financiering van indexaties niet van belang voor de vraag waartoe Jabil op grond van de pensioenovereenkomst gehouden is.

Voor het antwoord op de vraag of het partijen te doen was om een vergelijkbaar pensioenresultaat met PPF heeft het hof wél van belang geacht dat Jabil na de inkoop van de pensioenaanspraken indexaties is blijven financieren. Het hof heeft hierin kennelijk een aanwijzing gevonden dat ook Jabil niet uitging van een regeling die enkel strekte tot het reproduceren van een vergelijkbaar pensioenresultaat. Dat is om voornoemde redenen niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.2.2 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2.2.3, eerste alinea, klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof (in rov. 3.5.4-3.5.7 en rov. 6.21-6.23) dat enkel van belang is of [verweerster 1] en [verweerder 2] een (toereikende) indexering hebben ontvangen van hun pensioenen in vergelijking met de indexering die PPF heeft uitgekeerd. Het hof kon niet het indexatieaspect isoleren van de overige aspecten. Als gelet op alle materiële aspecten geen sprake is van een verslechtering, kan niet worden aangenomen dat Jabil een inspanningsverplichting niet is nagekomen. In de tweede alinea klaagt het middel dat als het hof vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft aangenomen dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] thans lager zijn dan wanneer zij bij Philips in dienst waren gebleven is die beslissing onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Jabil dat de pensioenen juist hoger zijn. Het hof heeft dit verweer niet verworpen en staat daarom als hypothetisch feitelijke grondslag vast.38.

De klachten falen in het voetspoor van onderdeel 2.2.2. Ik heb zojuist immers toegelicht waarom de door Jabil verdedigde ‘holistische benadering’ (waarbij wordt gekeken naar het geheel dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil aan pensioen hebben ontvangen en niet naar wat tussen partijen in de pensioenovereenkomst is afgesproken) niet opgaat. Die benadering gaat ook daarom mank omdat, ook als de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] in 2013 (toen Jabil de financiering van de indexatie heeft stop gezet) hoger waren dan indien zij tot hun pensioen bij Philips hadden gewerkt, die voorsprong in de loop der jaren – naar mate PPF wel indexatie toekent maar Delta Lloyd niet – kan omklappen in een achterstand.

Onderdeel 2.2.4 richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 3.5.4-3.5.7 van het tussenarrest en 6.17-6.26 van het eindarrest. Het hof miskent dat Jabil aan zijn verplichtingen ten opzichte van [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft voldaan door de pensioenregeling bij Delta Lloyd onder te brengen (art. 23 Pw). [verweerster 1] en [verweerder 2] kunnen daarom Jabil niet meer aanspreken maar moeten Delta Lloyd aanspreken.39.

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het is juist dat de nakoming van een pensioenovereenkomst in principe geschiedt door onderbrenging daarvan bij een pensioenuitvoerder (art. 23 Pw). Jabil miskent evenwel dat zij als ex-werkgever wordt aangesproken tot nakoming van verplichtingen uit de pensioenovereenkomst(en) die zij met [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft gesloten. Als die verplichtingen verder strekken dan tot hetgeen Jabil ter uitvoering van die overeenkomst heeft bij Delta Lloyd ondergebracht, dan heeft Jabil dus niet volledig voldaan aan haar verplichtingen op grond van art. 23 Pw.40.Als verweer kan daartegen niet worden aanvaard dat zij andere verplichtingen uit de pensioenovereenkomst wel juist en volledig heeft ondergebracht.

Onderdeel 2.2.5, eerste alinea richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.5.5. Dat het voorwaardelijke recht op indexering niet in verband is gebracht of afhankelijk is gemaakt van in de toekomst liggende beslissingen van Jabil tot het (onverplicht) doen van stortingen, is onbegrijpelijk indien het hof mede daarop de inspanningsverplichting van Jabil heeft gebaseerd. Jabil was namelijk niet verplicht de aanvullende stortingen te doen; net zo min als Philips dat hoefde te doen ten opzichte van PPF. In de tweede alinea bouwt Jabil voort op deze lijn. De beslissing in 3.5.5 en 3.5.6 dat Jabil indexering mogelijk maakte en onverplichte stortingen geen relevante omstandigheden zijn is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Dat Jabil onverplicht stortingen verrichte betekent namelijk niet dat daarom op haar de verplichting rust om die stortingen te continueren.41.

Ik wijs erop dat het hof de financieringsverplichting van Jabil niet heeft gebaseerd op de aanvullende stortingen. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor het overige faalt de klacht in het voetspoor van onderdeel 2.2.1.

Volgens onderdeel 2.2.6 is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, de beslissing in rov. 3.5.6 dat in het midden kan blijven of indexeringspercentages hoger of lager waren dan waartoe Jabil minimaal was gehouden en hoe deze zich verhouden tot de indexaties bij PPF omdat tussen partijen overeenstemming bestaat over de toegepaste indexering. Dat geen geschil bestaat over de tot 2012 toegepaste indexeringspercentages is niet relevant voor de vraag welke indexering vanaf 2013 moest worden toegepast. Als het hof heeft beslist dat geen geschil over de percentages vanaf 2013 bestaat, is dat onbegrijpelijk. Daar gaat het geschil juist over.

Mij lijkt dat de klacht uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 3.5.6. Ik begrijp het zo dat het hof discussies over indexeringen in het verleden heeft willen afhechten door te oordelen dat met de indexeringen die zijn gedaan en de financiering die daarvoor verstrekt is, Jabil aan zijn verplichtingen jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft voldaan nu partijen de indexeringen tot en met 2012 niet aan de orde hebben gesteld. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat geen geschil bestaat over de verplichting tot financiering van indexeringen vanaf 2013, en hoe hoog die indexeringen moeten zijn.

Onderdelen 2.2.7 en 2.2.8 zijn voortbouwklachten die gelet op het voorgaande falen. De slotsom is daarom dat onderdeel 2.2 in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2.1 – Rol van het deskundigenbericht

Onderdeel 2.1 richt zich tegen rov. 3.5.1 van het tussenarrest, waarin het hof oordeelt dat de bezwaren van [verweerster 1] en [verweerder 2] tegen het deskundigenbericht en de door de deskundige gevolgde procedure geen bespreking behoeven omdat zij, op zichzelf beschouwd, niet tot een vernietiging van de beslissingen in de bestreden vonnissen kunnen leiden. Het middel verbindt dit oordeel met rov. 6.7 van het eindarrest. Hierin legt het hof de pensioenovereenkomst zo uit dat het de bedoeling van [verweerster 1] , [verweerder 2] en Jabil moet zijn geweest om voor de toekomst zeker te stellen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] verder een pensioen zouden opbouwen zoals zij dat zouden hebben opgebouwd als zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij Philips in dienst zouden zijn gebleven.

Onderdeel 2.1.1 neemt deze uitleg van de pensioenovereenkomst als uitgangspunt. Het middel klaagt dat als rov. 3.5.1 zo moet worden begrepen dat het deskundigenbericht niet van belang kan zijn om te beoordelen of de pensioenregeling voor [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil gelijkwaardig is aan die bij PPF, dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Het deskundigenbericht gaat namelijk juist over de vraag of [verweerster 1] en [verweerder 2] een hoger pensioen hadden genoten als zij tot hun pensioen deel hadden genomen in de pensioenregeling van PPF, aldus de klacht.

Onderdeel 2.1.2 betoogt dat, als rov 3.5.1 zo moet worden begrepen dat slechts van belang is of [verweerster 1] en [verweerder 2] na uitdiensttreding dezelfde indexering hebben ontvangen als wanneer zij pensioen van PPF zouden hebben ontvangen en het deskundigenbericht daarom niet van belang kan zijn omdat dit ziet op de vergelijkbaarheid van het pensioen als geheel, die beslissing onbegrijpelijk is om de in onderdeel 2.2.2 genoemde redenen. Die redenen zijn, kort gezegd, dat de vergelijkbaarheid van het pensioen in zijn totaliteit moet worden bezien, en niet per onderdeel.

De onderdelen falen omdat zij berusten op de veronderstelling dat de strekking van de afspraak in de pensioenovereenkomst was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] ‘onder de streep’ hetzelfde pensioenresultaat bij Jabil zouden ontvangen als zij bij Philips zouden hebben ontvangen. Om de redenen genoemd bij de bespreking van onderdeel 2.2.2 acht ik die veronderstelling onjuist. In het verlengde daarvan kon het hof het deskundigenrapport waarin het pensioenresultaat tussen de twee pensioenregelingen is vergeleken, buiten beschouwing laten.

Onderdeel 2.1 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2.3 – Beëindiging indexering

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 6.2 en 6.20 van het eindarrest waarin het hof, samengevat, heeft geoordeeld dat de mogelijkheid van indexering, dan wel de regeling die inhield dat Jabil tot en met 2012 heeft gestreefd naar een periodieke aanpassing van de pensioenen, zoals verwoord in art. 13 van het pensioenreglement, met ingang van 2013 is geëindigd.

Onderdeel 2.3.1 houdt dit oordeel voor onbegrijpelijk indien het hof hiermee heeft geoordeeld dat het Jabil is geweest die de indexering, dan wel de regeling, heeft beëindigd. Het verlies van het indexatieperspectief is niet veroorzaakt door Jabil, maar is het gevolg van een extreme daling van de marktrente waardoor de kans op winstdeling nihil is geworden.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van de veronderstelling dat de indexatieregeling voor [verweerster 1] en [verweerder 2] volledig werd gefinancierd uit overrendement behaald door Delta Lloyd en Jabil niet daarnaast een eigen financieringsverplichting had op grond van de pensioenovereenkomst. Zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 2.2.1, heeft het hof op begrijpelijke wijze in de pensioenovereenkomst een verplichting voor Jabil gelezen om door PPF doorgevoerde indexaties ook voor [verweerster 1] en [verweerder 2] in financiële zin mogelijk te maken. Door de financiering van indexeringen vanaf 2013 stop te zetten, beëindigde Jabil effectief deze regeling, althans werd de kans op indexatie aanzienlijk kleiner omdat die voortaan enkel nog uit beleggingsrendement zou kunnen worden gefinancierd. Het oordeel van het hof is daarom niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2.4 – Aanspraak op indexatie in strijd met redelijkheid en billijkheid

In rov. 6.24 van het eindarrest oordeelt het hof dat de aanspraak van [verweerster 1] en [verweerder 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is:

“6.24 Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster 1] en [verweerder 2] aanspraak maken op indexatie van hun pensioenen is niet gebleken. De omstandigheid dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] zonder waardeoverdracht lager zouden zijn geweest omdat de salarisaanpassingen bij Jabil dan niet doorwerkten over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken geeft daartoe geen aanleiding. Zou Jabil het onderdeel waar [verweerster 1] en [verweerder 2] werkzaam waren niet van Philips hebben overgenomen, dan zou niet uitgesloten zijn dat zij bij Philips een loonontwikkeling en daarop berustende pensioenaanspraak zouden hebben kunnen verwezenlijken die gelijk is aan die bij Jabil. Dat Jabil met betrekking tot die bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken aanzienlijke kosten heeft moeten maken, komt in de gegeven omstandigheden voor rekening van Jabil. Het betoog van Jabil dat zij meer dan als een goed werkgever heeft zorggedragen voor de pensioenbelangen van [verweerster 1] en [verweerder 2] leidt, mede gelet op het hiervoor overwogene, evenmin tot een ander oordeel.”

Hiertegen richt zich onderdeel 2.4, dat in twee subonderdelen uiteenvalt.

Onderdeel 2.4.1 klaagt dat rov. 6.24 onbegrijpelijk is. Geen van de partijen heeft zich erop beroepen dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] zonder waardeoverdracht lager zouden zijn geweest omdat de salarisaanpassingen bij Jabil dan niet doorwerkten over de bij Philips opgebouwde pensioenaanspraken. Volgens Jabil waren de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Delta Lloyd hoger dan zij bij PPF zouden zijn geweest. Dat was niet vanwege salarisaanpassingen, maar vanwege de door Delta Lloyd gehanteerde (gunstige) rekenrente, de omstandigheid dat PPF een reservewaarde heeft meegegeven, en dat tussen 2002-2014 een hogere indexatie heeft plaatsgevonden dan bij PPF. Nu het hof de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten dient dat in cassatie tot hypothetisch feitelijk uitgangspunt. Onbegrijpelijk is dan dat het hof in zijn eindarrest tot uitgangspunt heeft genomen dat de pensioenen zonder waardeoverdracht mogelijk niet lager zijn geweest. Het hof kon dan ook niet op die grond tot de conclusie komen dat het beroep van [verweerster 1] en [verweerder 2] op indexatie van hun pensioen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.42.

Ik memoreer dat de kantonrechter, na het afwijzen van de vorderingen die gebaseerd waren op een onvoorwaardelijk recht op indexatie, heeft nagelaten de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] te behandelen die gebaseerd waren op een voorwaardelijk recht van indexatie. Het hof heeft deze vorderingen alsnog behandeld en daarbij de in eerste aanleg door partijen betrokken stellingen gewogen.

Rov. 6.24 lees ik zo dat het hof daar respondeert op de stellingen van Jabil uit de conclusie van dupliek d.d. 30 juli 2015, onder 1.24 e.v. Daar stelt Jabil, onder 1.28, dat “[i]ndien niet tot waardeoverdracht was besloten, (…) de pensioenen van eisers veel lager [zouden] zijn geweest, omdat de salarisaanpassingen niet zouden hebben doorgewerkt over de in de Philips-tijd opgebouwde pensioenaanspraken, welke pensioenaanspraken waren ‘achtergebleven’ bij PPF en dus ook nog eens conform het ongunstige indexatiebeleid van PPF waren geïndexeerd (minus 4,66%).” Voor zover het onderdeel klaagt dat geen van de partijen zich hierop zou hebben beroepen faalt het daarom.

Voor het overige mist de klacht feitelijke grondslag. Ik lees de bestreden rechtsoverweging niet zo dat het hof van oordeel is dat zonder collectieve waardeoverdracht, de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Philips even hoog (of hoger) zouden zijn geweest als bij Jabil. Er staat enkel dat zulks niet valt uit te sluiten voor zover die verhoging het gevolg is van salarisaanpassingen. Het hof oordeelt dat die verhoging van de pensioenen als gevolg van de doorwerking van salarisverhogingen het beroep van [verweerster 1] en [verweerder 2] op de financieringsverplichtingen van Jabil ten aanzien van indexering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar maakt. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof niet van belang acht dat het pensioen hoger is geworden vanwege de gunstige rekenrente, de reservewaarde en hogere indexaties. Dit moet bezien worden in het verlengde van het oordeel van het hof in rov. 3.5.5 van het tussenarrest dat deze verhogingen het gevolg zijn van keuzes van Jabil die niet aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kunnen worden tegengeworpen (waartegen onderdeel 2.2.2 zich zonder vrucht richt). Het hof hoefde in rov. 6.24 daar niet separaat op te responderen.

Onderdeel 2.4.2 betoogt dat rov. 6.24 ook onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Jabil dat (i) de betalingen om indexatie mogelijk te maken disproportioneel hoog zijn, en (ii) disproportioneel zijn ten aanzien van het personeelsbudget omdat buitensporig veel moet worden betaald voor ex-werknemers, hetgeen temeer geldt omdat de actieve werknemers te maken hebben met een verslechtering van de eindloonregeling naar een middelloonregeling. Mede daarom is onaanvaardbaar dat de eindloonrechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] moeten worden geïndexeerd ten koste van het personeelsbudget. Het oordeel is bovendien onjuist indien het hof van oordeel is dat deze omstandigheden niet relevant zijn. Wat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is moet namelijk beoordeeld worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Als het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Niet valt namelijk in te zien waarom deze omstandigheden niet kunnen meebrengen dat een beroep op indexering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het zijn immers relevante omstandigheden. Het hof heeft op dit punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang geboden.43.

De stelling onder (i) is niet met zoveel woorden terug te vinden in de gedingstukken. In haar memorie van antwoord heeft Jabil gesteld dat de betalingen disproportioneel hoog zijn “in vergelijking met enerzijds het resultaat van de indexatie (bijvoorbeeld 1%) en anderzijds het beschikbaar gestelde budget voor de pensioenregeling voor alle oud werknemers en vooral huidige werknemers”.44.Het komt mij voor dat de ‘disproportionele betalingen’ verband houden met het feit dat de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] relatief hoog zijn zodat meer moet worden bijgepast om die te indexeren. Dat is evenwel deels het gevolg van de verhoging van de pensioenaanspraken, waartoe Jabil zelf heeft besloten en waartegenover zij nimmer aanpassing van de indexatieregeling heeft bedongen.

Voorts benoemt Jabil dat zij de pensioenregeling heeft gewijzigd door de eindloonregeling te veranderen in een middelloonregeling teneinde de pensioenregeling betaalbaar te houden, maar dat deze wijziging niet is doorgevoerd ten aanzien van [verweerster 1] en [verweerder 2] . Het is begrijpelijk dat dit de indexatie van de pensioenrechten van [verweerster 1] en [verweerder 2] duurder maakt. Echter, dit is wederom het gevolg van een keuze van Jabil waartegenover zij geen aanpassing van de indexatieregeling heeft bedongen. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in deze omstandigheden geen aanleiding heeft gezien om te oordelen dat een beroep op indexatie onaanvaardbaar is. Dat de kosten disproportioneel zijn ten opzichte van andere werknemers die onder een middelloonregeling vallen en/of het personeelsbudget lijken mij geen relevante omstandigheden voor de beantwoording van de vraag of [verweerster 1] en [verweerder 2] nakoming van de met hen gesloten pensioenovereenkomst kunnen vorderen.

Onderdeel 2.4 faalt in zijn geheel.

Onderdeel 2.5 – Passeren bewijsaanbod

Het hof gaat in rov. 6.25 van het eindarrest voorbij aan het door Jabil gedane bewijsaanbod.

Onderdeel 2.5.1 richt zich tegen het oordeel dat het bewijsaanbod niet voldoende specifiek zou zijn. Volgens het middel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Jabil heeft namelijk specifiek aangegeven over welke stellingen genoemde getuigen zouden kunnen verklaren. Voorts noemt het middel enkele andere stellingen waarvan zij bewijs heeft aangeboden. Volgens het middel is dit bewijsaanbod voldoende specifiek.

De klacht faalt. De door Jabil genoemde getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zouden volgens haar kunnen verklaren dat de indexatie op grond van het pensioenreglement afhankelijk is van overrente. Voorts zouden zij kunnen verklaren over de vraag wanneer sprake is van overrente, over de pensioendocumenten en over de hoogte van de pensioenen van [verweerster 1] en [verweerder 2] .45.Evenwel heeft het hof geoordeeld dat Jabil op basis van de pensioenovereenkomst gehouden is tot financiering van indexeringen. Dat het hof uit het bewijsaanbod heeft afgeleid dat getuigenverklaringen van deze personen daaraan onvoldoende af zouden kunnen doen is noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

Jabil heeft ook aangeboden [betrokkene 1] als getuige te horen. [betrokkene 1] zou kunnen verklaren over de (bedoeling van de) inhoud van de gemaakte pensioenafspraken met [verweerster 1] en [verweerder 2] , de (bedoeling van de) waardeoverdracht en de reservewaarde. Ik maak uit het proces-verbaal van het (eerste) pleidooi op dat [betrokkene 1] daarbij aanwezig was en aldaar heeft verklaard over de (bedoeling van de) inhoud van de gemaakte pensioenafspraken met [verweerster 1] en [verweerder 2] .46.Het hof heeft de verklaringen van [betrokkene 1] in rov. 3.4.3 verwerkt, en bovendien in rov. 6.7 daaruit afgeleid dat het de bedoeling van partijen bij de pensioenovereenkomst was dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil pensioen zouden opbouwen zoals zij tot pensionering bij Philips hadden gedaan, welke lezing Jabil niet betwist. Het is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof uit het bewijsaanbod niet heeft afgeleid dat van [betrokkene 1] nog aanvullende verklaringen te verwachten waren die zijn oordeel konden beïnvloeden. Het aanbod tot het horen van getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6]47.kon het hof passeren omdat deze volgens het bewijsaanbod zouden (kunnen) verklaren over de gelijkwaardigheid van het pensioen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] bij Jabil hebben opgebouwd ten opzichte van het Philips-pensioen, wat het hof niet van belang heeft geacht.

Onderdeel 2.5.2 bestrijdt dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. Ik begrijp dat de klacht uitgaat van de gegrondbevinding van onderdelen 2.2.1 en 2.2.2. Nu de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 niet gegrond zijn, kan dit onderdeel evenmin slagen.

Onderdeel 2.6 – voortbouwklacht

Onderdeel 2.6 is een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande faalt.

Slotsom principaal cassatieberoep

Ik kom tot de slotsom dat alle klachten tevergeefs zijn voorgesteld en dat het principale beroep daarom moet worden verworpen.