HR, 20-04-2001, nr. C99/210HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

De verweerders in cassatie, [verweerder 1] en [verweerder 2], zijn werknemer geweest in dienst van Esso Chemie B.V. (hierna: Essochem). Per 1 januari 1985 heeft Essochem een deel van haar activiteiten verkocht aan Kemira, thans de eerste eiseres tot cassatie. Als gevolg hiervan ging een aantal (van circa 375) werknemers, waaronder [verweerder 1] en [verweerder 2], van Essochem en van het aan Esso (Essochem) verbonden pensioenfonds Protector over naar Kemira en het bij Kemira behorende pensioenfonds, thans tweede eiseres tot cassatie (hierna: SPK).

Bij brief van 2 april 1985 heeft SPK aan [verweerder 2] bevestigd dat de pensioenregeling bij SPK nagenoeg dezelfde, in ieder geval gelijkwaardig is aan de pensioenregeling bij Protector2..

Artikel 16 van het pensioenreglement van SPK luidt:

Artikel 17 lid 4 van dit pensioenreglement luidt:

[Verweerder 1] en [verweerder 2] zijn te rekenen tot de deelnemers genoemd in het eerste lid van artikel 17.

Over de jaren 1993 en 1994 zijn door SPK aan [verweerder 1] en [verweerder 2] geen toeslagen toegekend.

[Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben Kemira en SPK gedagvaard voor de kantonrechter te Brielle. In een notendop komt hun standpunt hierop neer, dat Essochem en het pensioenfonds Protector sedert 1979 jaarlijks het pensioen aanvulden met een zgn. duurtetoeslag, ter compensatie van de gestegen kosten van levensonderhoud. Essochem stortte daartoe een bedrag in het pensioenfonds, dat met de uitbetaling van de pensioenen was belast. Deze aanvulling op het pensioen geschiedde onverplicht, maar wel beleidsmatig: [verweerder 1] en [verweerder 2] verwijzen daartoe naar een personeelscirculaire uit januari 1983 van Esso Nederland B.V. en Protector gezamenlijk3.. Toen een deel van de activiteiten van Essochem zou worden overgenomen door Kemira, waren de desbetreffende werknemers van Essochem bezorgd dat zij nadeel zouden ondervinden door een minder gunstige pensioenregeling dan bij Essochem/Protector gold. Op aandringen van werknemerszijde is toen in art. 17 lid 4 van het pensioenreglement van SPK een speciale voorziening getroffen ten behoeve van de van Essochem overgenomen werknemers. [Verweerder 1] en [verweerder 2] stellen dat hen gebleken is, dat Kemira en SPK ten aanzien van de duurtetoeslag afwijken van het beleid dat voorheen bij Essochem/Protector gebruikelijk was.

De formulering van de vordering is in de loop van het geding herhaaldelijk gewijzigd. [Verweerder 1] en [verweerder 2] vorderen thans een verklaring voor recht, inhoudend dat Kemira en SPK verplicht zijn, overeenkomstig het bij Essochem/Protector gebruikelijke toeslagenbeleid tot en met 1984 (zoals vastgelegd in prod. 6 bij akte ter rolle d.d. 16 januari 1996, waarbij het daarin genoemde "geschoonde prijsindexcijfer" dient te worden gelezen als: "afgeleide CPI alle huishoudens" en welk beleid mede inhoudt dat negatieve bedrijfsresultaten geen invloed hebben op het verlenen van toeslagen) en overeenkomstig de gemaakte afspraken, toeslagen te verlenen op de pensioenaanspraken c.q. het ingegane pensioen van [verweerder 1] en [verweerder 2]. Daarop aansluitend, vorderen zij van Kemira en SPK de toekenning van een toeslag over 1994 van 2,3 % op het pensioen van [verweerder 2], te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente, en - over de toekomstige jaren - toekenning van niet lagere toeslagen dan overeenkomstig de gevorderde verklaring voor recht.

Het verweer van Kemira en SPK komt erop neer, dat Essochem en Protector niet verplicht waren een duurtetoeslag toe te kennen. Het tot in 1984 gevoerde beleid van Essochem en Protector hield in, dat Essochem van jaar tot jaar telkens opnieuw besliste, of er aanleiding was om een duurtetoeslag toe te kennen en dat Essochem zich die beleidsvrijheid ook had voorbehouden. Kemira en SPK hebben na de overname in 1985 dit beleid voortgezet, in zoverre dat de directie van Kemira van jaar tot jaar telkens beslist, of er aanleiding is om een duurtetoeslag toe te kennen. Kemira c.q. SPK heeft, gebruik makend van die beleidsvrijheid, over de jaren 1991 en 1992 duurtetoeslagen toegekend4., maar over de jaren 1993 en 1994 niet. Dit laatste hing samen met de tegenvallende bedrijfsresultaten van Kemira. Kemira voert het beleid dat, wanneer de lonen van het actieve personeel zijn "bevroren", zoals in 1993 en 1994 het geval was, er ook geen onverplichte duurtetoeslag aan de gepensioneerde werknemers wordt toegekend. Tenslotte hebben Kemira en SPK een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld, die bij middel III aan de orde zal komen.

De kantonrechter is door dit verweer overtuigd. Hij heeft bij vonnis van 18 februari 1997 de vordering van [verweerder 1] en [verweerder 2] afgewezen, daarbij o.m. overwegend:

[Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. De rechtbank kwam tot een ander oordeel (zie rov. 4.5):

De rechtbank heeft, bij vonnis van 18 februari 1999, het vonnis van de kantonrechter ten dele vernietigd en de gevraagde verklaring voor recht toegewezen tegen SPK. De gevraagde veroordeling voor de toekomst werd ontzegd, omdat de omvang van de toeslag voor toekomstige jaren thans nog niet beoordeeld kan worden (rov. 4.6). Omdat de verplichting slechts rust op SPK en niet op Kemira, heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd voor zover de kantonrechter de vordering tegen Kemira had afgewezen.

Kemira en SPK hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna Kemira en SPK hebben gerepliceerd.

Omdat de vordering tegen Kemira is afgewezen, heeft Kemira geen belang bij haar cassatieberoep en behoort zij daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard5..

Middel I behelst de klacht dat de rechtbank in rov. 4.5 het verweer van Kemira en SPK onvolledig heeft weergegeven, hetgeen consequenties heeft gehad voor de daarna volgende beslissingen. Het onderdeel wijst op een aantal stellingen en producties in feitelijke aanleg en betoogt dat het verweer niet slechts inhield, dat Kemira en SPK zich de vrijheid hadden voorbehouden m.b.t. het toekennen van de toeslag; zij hebben in feitelijke aanleg óók aangevoerd, dat het toekennen van een verhoging noch een verplichting was (bedoeld moet zijn: van Essochem/Protector tegenover haar personeel resp. deelnemers), noch geformuleerd beleid was (bedoeld moet zijn: van Essochem/Protector). De rechtbank zou dit in rov. 4.5 hebben miskend.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de derde alinea van rov. 4.5, waarop de klacht kennelijk doelt, valt niet te lezen dat het verweer van Kemira en SPK is, dat zij (dus: Kemira en SPK zelf) zich de vrijheid hadden voorbehouden wel of geen pensioentoeslag toe te kennen. Dat zou niet juist zijn geweest: de directie van SPK was bij de bepaling van haar toeslagenbeleid (art. 16 pensioenreglement) immers gebonden aan het bepaalde in art. 17 lid 4 met betrekking tot de ex-Essochem medewerkers. Kemira en SPK hebben het verweer gevoerd zoals hierboven in alinea 1.4 weergegeven. De rechtbank heeft het verweer ook zó opgevat, overeenkomstig de wijze waarop de rechtbank volgens alinea 1.5 van het cassatiemiddel het verweer diende op te vatten.

Middel II valt uiteen in een aantal onderdelen. Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. De rechtklacht ("rechtens onjuist") in subonderdeel 2.2 voldoet niet aan de eisen van art. 407, tweede lid, Rv, omdat het middel niet vermeldt met wèlke rechtsregel het overwogene in strijd zou zijn en om welke reden. De motiveringsklacht van de subonderdelen 2.2 en 2.3 is gericht tegen de vierde alinea van rov. 4.5 (hierboven reeds onder 1.6 geciteerd). Een opeenvolgende reeks van jaren waarin Essochem/Protector een duurtetoeslag heeft toegekend, schept volgens het middel nog geen verplichting om in de daarop volgende jaren wederom een duurtetoeslag toe te kennen: in zoverre is het argument van de rechtbank volgens het middel niet redengevend. Het beleid van Essochem/Protector was nu juist, dat elk jaar opnieuw werd beslist of in dat jaar wel of geen toeslag zou worden toegekend.

Art. 17 lid 4 bond de directie van SPK aan het beleid dat voorheen (d.w.z. tot 1 januari 1985) ten aanzien van ingegane pensioenen bij Protector gebruikelijk was. De rechtbank moest dus onderzoeken, wat dit beleid inhield. Het beleid, voor zover te kennen uit de ingeroepen circulaire van Esso Nederland en Protector omtrent de duurtetoeslag over het jaar 1983, bevatte inderdaad het voorbehoud dat elk jaar afzonderlijk zou worden bezien of een duurtetoeslag zou worden toegekend. De genoemde circulaire sluit af met de zinsnede:

De rechtbank heeft zich niet beperkt tot dit voorbehoud, maar heeft ook gelet op de wijze waarop Essochem en Protector in de periode tot en met 1984 van hun discretionaire bevoegdheid tot toekennen van een duurtetoeslag gebruik hebben gemaakt. In het debat tussen partijen was in het bijzonder van belang, of Essochem en Protector in de wijze, waarop zij van hun discretionaire bevoegdheid gebruik maakten, de jaarlijkse toekenning van een toeslag afhankelijk hebben gemaakt van de jaarlijkse bedrijfsresultaten. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat Essochem en Protector (hoewel zij daartoe gerechtigd zouden zijn geweest) óók in minder goede jaren niet hebben afgezien van toekenning van de duurtetoeslag, noch hebben besloten op die grond een lagere toeslag toe te kennen. Aan dit feitelijke beleid (van Essochem/Protector in de periode tot en met 1984) achtte de rechtbank SPK gebonden op grond van art. 17 lid 4 van het Pensioenreglement. De rechtbank heeft hiermee niet miskend, dat het beleid berustte op een discretionaire bevoegdheid. De redengeving kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere toelichting om begrijpelijk te zijn.

De motiveringsklachten van de subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6 falen om dezelfde reden. Kemira en SPK hebben in feitelijke aanleg inderdaad benadrukt dat Essochem/Protector niet jegens [verweerder 1] en [verweerder 2] verplicht was, ieder jaar een duurtetoeslag overeenkomstig het consumentenprijsindexcijfer toe te kennen en dat Kemira/SPK als opvolgend werkgever/pensioenfonds evenmin daartoe verplicht was. In dit verweer wordt evenwel miskend, dat art. 17 lid 4 van het Pensioenreglement het bestuur van SPK niet slechts bond aan de contractuele verplichtingen welke Essochem/Protector ten opzichte van haar werknemers/deelnemers had, maar óók bond aan het beleid dat Essochem/Protector tot en met 1984 te dien aanzien voerde. Als dat beleid feitelijk inhield dat - ongeacht tegenvallende bedrijfsresultaten - jaarlijks een duurtetoeslag werd toegekend, ook al geschiedde die toekenning formeel onverplicht, is het bestuur van SPK aan dat beleid gebonden en kan SPK niet, met een beroep op de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, een ander beleid gaan voeren.

De motiveringsklacht van subonderdeel 2.7 sluit bij het voorgaande aan. Op zichzelf is juist, dat een werkgever, die een aantal jaren achtereen telkens op dezelfde wijze gebruik maakt van zijn beleidsvrijheid, door het feit van de herhaling nog niet verplicht wordt, dit beleid in toekomstige jaren voort te zetten. Dit kan overigens anders liggen indien hierdoor gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt bij de werknemers/deelnemers, maar van zulke verwachtingen zal niet spoedig sprake zijn wanneer - zoals hier - de werkgever zich zijn beslissingsvrijheid uitdrukkelijk heeft voorbehouden. Als de kern van het geschil kan m.i. worden beschouwd, dat, volgens [verweerder 1] en [verweerder 2], Kemira en SPK zich via artikel 17 lid 4 contractueel hebben gebonden tot méér dan waartoe Essochem/Protector jegens haar werknemers/deelnemers contractueel gehouden was, namelijk: om het bestaande beleid voort te zetten. [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben in eerste aanleg uiteengezet dat de Essochem-werknemers wisten dat de indexering (bedoeld is: de duurtetoeslag) steeds een volledig onverplicht directiebesluit is, waaraan voor de daarop volgende jaren geen rechten kunnen worden ontleend. De werknemers wisten evenwel ook, dat deze vrijblijvendheid bij Essochem in vertrouwde handen was. Aangezien hun medewerking werd gevraagd voor hun overgang van het Esso(chem)-pensioenfonds naar het pensioenfonds van Kemira en de werknemers deze overgang een hachelijke zaak vonden (Kemira was voor hen toen nog een onbekend bedrijf) stonden zij erop, dat hen gegarandeerd werd dat het bestaande (en voor hen zo gunstige) beleid van Essochem/Protector ten aanzien van het toekennen van de duurtetoeslag na de bedrijfsovergang zou worden voortgezet door Kemira/SPK. Hierop zag Kemira voor deze groep werknemers af van de vrijblijvendheid en werd art. 17 lid 4 toegevoegd.6. Kemira en SPK hebben dit weliswaar bestreden, maar de rechtbank heeft dit standpunt van [verweerder 1] en [verweerder 2] gehonoreerd. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat - anders dan het middel veronderstelt - voor de omvang van de verplichting van Kemira/SPK niet doorslaggevend is, dat Essochem/Protector zich jegens haar werknemers/deelnemers het recht had voorbehouden om elk jaar opnieuw te beslissen over de toekenning van een duurtetoeslag. Dat het beleid van Essochem/Protector niet kenbaar zou zijn, is onjuist; de rechtbank kon het beleid van Essochem/Protector afleiden uit de feitelijke gang van zaken tot 1 januari 19857.. Middel 2 faalt dus in al zijn onderdelen.

Middel III is gericht tegen de rov. 4.6 en 4.7. Subonderdeel 3.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 3.2 bouwt uitsluitend voort op de middelen I en II en deelt het lot daarvan. De rechtsklacht van subonderdeel 3.3 ("rechtens onjuist") voldoet niet aan de eisen van art. 407, tweede lid, Rv, omdat het middel niet vermeldt met wèlke rechtsregel het overwogene in strijd zou zijn en om welke reden. De motiveringsklacht van subonderdeel 3.3 heeft betrekking op een subsidiair geschilpunt. Kemira en SPK hebben in eerste aanleg subsidiair aangevoerd dat - zelfs indien wordt uitgegaan van de interpretatie welke [verweerder 1] en [verweerder 2] aan art. 17 lid 4 van het pensioenreglement geven - (a) de duurtetoeslag (indexering) eerst behoeft te worden toegekend nadat de betrokkene gedurende tenminste één jaar een pensioenuitkering heeft genoten en (b) de duurtetoeslag nimmer het percentage te boven gaat waarmee in dat jaar het loon van het nog actieve personeel van Kemira is verhoogd. Aangezien per 1 april 1995 de pensioenen van de gepensioneerden en de zgn. "slapers" bij SPK met 2,8 % zijn verhoogd, terwijl het nog actieve personeel van Kemira in dat jaar slechts een loonsverhoging heeft gehad van 2,5 %, is volgens Kemira/SPK vanaf 1 april 1995 teveel aan [verweerder 1] en [verweerder 2] toegekend. De eis in voorwaardelijke reconventie houdt hiermee verband. De kantonrechter is aan dit subsidiaire verweer niet toegekomen. De rechtbank overweegt in rov. 4.6 dat, ook al zou het bestuur van SPK aan [verweerder 1] of [verweerder 2] een hogere toeslag hebben toegekend dan waartoe art. 17 lid 4 verplichtte, deze toeslag niet onverschuldigd is betaald: de bepaling van art. 17 lid 4 gaf immers slechts het minimum aan dat voor ex-Essochem medewerkers gold; voor het overige geldt de basisbepaling van art. 16 van het reglement.

Subonderdeel 3.3 noemt deze beslissing onbegrijpelijk, maar wat nu precies het bezwaar van Kemira en SPK tegen deze overweging is, wordt noch uit het middel noch uit de toelichting duidelijk. De redenering van de rechtbank komt mij concludent voor: de directie van SPK bepaalt jaarlijks de hoogte van de toeslag; ten aanzien van ex-Essochem medewerkers mag die toeslag niet minder zijn dan overeenkomt met het beleid, zoals tot 1 januari 1985 gevoerd door Essochem/Protector. Wanneer de aan [verweerder 1] en/of [verweerder 2] toegekende toeslag overeenkomt met het directiebesluit - iets anders is niet gesteld -, is de toeslag niet onverschuldigd gegeven.

Subonderdeel 3.4 meent een tegenstrijdigheid te signaleren tussen het slot van rov. 4.6 en de overwegingen die daaraan voorafgaan. Die mening deel ik niet. Ingevolge art. 16 komt aan de directie van SPK inderdaad de bevoegdheid toe, de hoogte van de duurtetoeslag vast te stellen. Ingevolge art. 17 lid 4 is SPK bij de gebruikmaking van die bevoegdheid ten aanzien van de ex-Essochem medewerkers echter gebonden aan het beleid, hetwelk tot 1 januari 1985 bij Protector gebruikelijk was. Het één sluit het het ander niet uit. Middel 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van Kemira Agro Rozenburg B.V. in haar cassatieberoep en tot verwerping van het cassatieberoep van de Stichting Pensioenfonds Kemira.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,