12.1.16 Wat is het onderscheid tussen regels van openbare orde en gewoon dwingend recht?

Op grond van het onderscheid tussen regels van openbare orde en andere dwingendrechtelijke regels mag de rechter zich alleen buiten de grenzen van de rechtsstrijd begeven indien het gaat om bepalingen van openbare orde. Wanneer Unierecht daartoe verplicht, kan een bepaling die niet van openbare orde is toch ambtshalve door de rechter worden toegepast. Deze handhaving is uitgebreid naar fundamenteel consumentenrecht van nationaal origine. Alleen in de genoemde gevallen is de rechter niet afhankelijk van een door verweerder gevoerd (bevrijdend) verweer (nr. 396).

Materieelrechtelijke bescherming is vertaald naar procesrechtelijke bescherming bij de verplichting tot ambtshalve toetsing ingeval van fundamenteel consumentenrecht van nationaal origine teneinde een effectieve bescherming van de consument te verzekeren. Ook heeft de Hoge Raad de rechter bij de beoordeling van een vordering tot ontruiming van woonruimte de ruimte gegeven om ambtshalve te beoordelen of de tekortkoming van de huurder van voldoende gewicht is om de huurovereenkomst te ontbinden. In beide gevallen is uit een oogpunt van ongelijkheidscompensatie de materieelrechtelijke bescherming die verweerder geniet doorgetrokken naar een procedurele bescherming; een rechtsregel mag dan ambtshalve buiten de feitelijke grondslag worden toegepast. (nr. 397).

Dit betekent dat alle andere materieelrechtelijke beschermende (dwingende) bepalingen procesrechtelijk niet geëffectueerd kunnen worden; de beschermingswaardige partij krijgt in de procedure niet die bescherming die hem op grond van een materieelrechtelijke bepaling toekomt. De rechter kan niet een processuele uitleg geven aan dwingendrechtelijke bepalingen (nr. 398).

Verschillende auteurs zijn van mening dat de rechter de bevoegdheid zou moeten hebben de schending van dwingend voorgeschreven materieelrechtelijke beschermingsbepalingen buiten de rechtsstrijd van partijen procesrechtelijk te sanctioneren. Hartkamp wenst de inwerking van het EU-recht op het nationale procesrecht uit te breiden en bepleit dat de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen niet alleen ten aanzien van regels van openbare orde bevoegd en gehouden zou zijn tot ambtshalve toepassing, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde, maar wel absoluut) dwingendrechtelijke, beschermende bepalingen en dus daarmee strijdige overeenkomsten nietig zou moeten kunnen verklaren (nr. 399).

Ook Asser en Lock bepleiten dat de rechter buiten consumentenbescherming andere particuliere procesdeelnemers ambtshalve moet kunnen beschermen door dwingend voorgeschreven rechtsregels aan de orde te stellen. Zij vinden dat de rechter op grond van het (nationale) effectiviteitsbeginsel de nationale procesrechtelijke belemmeringen zou moeten kunnen doorbreken indien de aard van dwingend recht fundamenteel van aard is. De materieelrechtelijke bescherming die (voornamelijk) verweerder op grond van een dwingende wetsbepaling geniet moet volgens hen worden doorgetrokken naar een procedurele bescherming (nr. 402).

De opvatting van Hartkamp ontbeert volgens verschillende auteurs een grondslag, omdat art. 3:40 lid 1 en 2 BW niet van toepassing is (nr. 400-401).

Zo is Hijma van mening dat de vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 BW jegens niet-consumenten op de klassieke leest geschoeid zal blijven; hij geeft daarom de voorkeur aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid die de rechter in bijzondere omstandigheden kan benutten.

Gelet op de beslissing van de Hoge Raad in de zaak St. Intermaris is nog geen zicht op ambtshalve toepassing in dwingendrechtelijke zaken buiten zaken van openbare orde en consumentenzaken van unierechtelijk oorsprong of fundamenteel consumentenrecht van nationale oorsprong. De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of de schuldeiser voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de gevorderde incassokosten; de ambtshalve toetsing geldt niet voor (gewoon) nationaal consumentenrecht, aangezien dat recht niet van openbare orde is. De processuele barrière is nog niet doorbroken. Men zal dus genoegen moeten nemen met reeds toegekende processuele bevoegdheden van de rechter. Op grond van het arrest Regiopolitie/Hovax kan de rechter bevorderen dat de rechtsstrijd met medewerking van partijen wordt uitgebreid door vorderingen of verweren uit te lokken tijdens de mondelinge behandeling. De mogelijkheid bestaat dat een en ander tot gevolg heeft dat de rechter beslist buiten de (oorspronkelijke) grenzen van de rechtsstrijd. Verschijnt verweerder niet in een dergelijke procedure dan valt er niets uit te lokken. Verder is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing, indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Buiten kwesties die de openbare orde en met de openbare orde vergelijkbare consumentenzaken betreffen is de rechter in beginsel afhankelijk van een door een partij ter zake gevoerd verweer. Indien voldoende feiten zijn gesteld, kan de ambtshalve aanvulling van de rechtsregel van art. 6:248 lid 2 BW plaatsvinden op basis van art. 25 Rv, ook zonder dat een partij uitdrukkelijk een beroep op de derogerende werking van art. 6:248 lid 2 BW heeft gedaan. Voert verweerder geen verweer ter zake of verschijnt verweerder niet dan zullen waarschijnlijk niet voldoende feiten voor de derogerende werking in aanmerking komen (nr. 403).