HR, 31-03-2017, nr. 15/05833

Het middel bestaat uit een tweetal klachten, waarbij de eerste klacht uiteenvalt in twee subklachten (1a en 1b).

Volgens subklacht 1a heeft de rechtbank miskend dat voor eliminatie van het bouwrijp maken van de grond slechts plaats is indien de bebouwing door de onteigenende partij is dan wel wordt uitgevoerd in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt; er dient sprake te zijn van een ‘overheidswerk’, een werk dat de overheid voor eigen rekening en risico uitvoert. De klacht beroept zich in dit verband op het arrest Arnhem/d’Ancona (HR 21 november 1962, NJ 1963/56) en op de in HR 5 september 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AI0871, NJ 2004/385, ’s-Gravenhage /[...] c.s., rov. 3.7.3) aangehaalde wetsgeschiedenis van de Onteigeningswet (Kamerstukken II 1980/81, 15 978, nr. 6, p. 11-12). Betoogd wordt dat het bouwrijp zijn – ook al is het bouwrijp maken geschied ter realisering van het plan waarvoor onteigend is – niet op grond van art. 40c Ow bij het bepalen van de waarde van het onteigende moet worden weggedacht, nu het aankomt op het bouwrijp maken ten behoeve van uitgifte aan derden ter uitvoering van de woningbouw ter realisering van het plan, en omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan vergoeding van de werkelijke waarde overeenkomstig art. 40b lid 2 Ow, aangezien de fictieve koper rekening zal houden met het gegeven dat het perceel feitelijk bouwrijp is en op de peildatum de woningbouw in het plangebied reeds nagenoeg is voltooid.

In het verlengde hiervan voert subklacht 1b aan dat de rechtbank op ondeugdelijke gronden in navolging van de deskundigen buiten beoordeling heeft gelaten, de zijdens de erven aangedragen vergelijkingstransacties met betrekking tot bouwrijpe grond in de omgeving (die op een aanmerkelijk hoger niveau liggen dan die van de deskundigen waarin ruwbouwgrond als uitgangspunt is gehanteerd) en haar oordeel om die reden niet deugdelijk met redenen heeft omkleed.

Althans, zo luidt klacht 2, heeft de rechtbank miskend dat het gegeven dat de gemeente de grond bouwrijp heeft gemaakt niet (zonder meer) met zich brengt dat het onteigende (slechts) te waarderen zou zijn als bouwgrond met een onherroepelijke woonbestemming, nu de woningbouw geen overheidswerk betreft.

De klachten brengen ons op het gebied van een interessant onderdeel van de eliminatieleer, waarover in het verleden heel wat te doen is geweest. Geëlimineerd moeten volgens art. 40c Ow worden: 1° het werk waarvoor onteigend wordt, 2° overheidswerken die daarmee in verband staan en 3° de plannen voor de werken onder 1° en 2° bedoeld. De in deze zaak te beantwoorden vraag is: is het (grotendeels) bouwrijp maken van het onteigende aan te merken als (onderdeel van) het (te elimineren) werk waarvoor onteigend wordt althans (zoals de Gemeente in cassatie betoogt) als een overheidswerk dat in verband staat met het (te elimineren) werk waarvoor onteigend wordt?

In de tweede helft van de vorige eeuw, en vooral in de jaren ’60, was de vraag in hoeverre de invloed van door een gemeente verrichte werkzaamheden ter bevordering van de ontsluiting of het anderszins bouwrijp maken van gronden die liggen in een uitbreidings- of bestemmingsplan, moet worden geëlimineerd bij de bepaling van de schadeloosstelling wegens onteigening ter uitvoering van het betreffende uitbreidings- of bestemmingsplan, een hot onteigenings-item. Uw Raad wees daarover een reeks arresten (waaronder het arrest Arnhem/d’Ancona uit 1962, waarop het middel een beroep doet). Ik noem:

HR 23 november 1960, NJ 1961/135 (Warmenhoven/Achtkarspelen)

HR 7 juni 1961, NJ 1961/432 (Almelo/Veneman)

HR 13 december 1961, NJ 1962/67 (Helmond/Van Bree)

HR 21 november 1962, NJ 1963/56 (Arnhem/d’Ancona)

HR 26 juni 1963, NJ 1963/476 (Emmen/Luchjenbroers)

HR 24 februari 1965, NJ 1965/114 met noot N.J.P. (Roermond/Timmermans)

HR 13 oktober 1965, NJ 1966/1 met noot N.J.P. (Assen/Pelinck)

HR 24 mei 1967, NJ 1968/81 met noot N.J.P. (Nelemans/Zevenbergen)

HR 22 november 1967, niet gepubliceerd17.(Berendsen/Amerongen)

HR 13 maart 1968, NJ 1968/245 met noot N.J.P. (Douven/Merkelbeek)

HR 22 mei 1968, niet gepubliceerd18.(Rotterdam/Van Toorn)

HR 15 november 1972, NJ 1973/153 met noot W.P.B. (Heringa/Renkum)

HR 13 maart 1985, NJ 1985/835 met noot MB (Koelewijn/Schijndel).

In deze arresten ontwaar ik een rechtsontwikkeling waarvan het resultaat naar mijn opvatting als volgt onder woorden kan worden gebracht:

Door de onteigenende overheid tot stand gebrachte werken ter ontsluiting van de gronden die liggen in een als één geheel in exploitatie te brengen gebied (d.w.z. een complex in de zin van art. 40d lid 2 Ow) behoren – ook indien de bebouwing van het complex geschiedt door derden die geen overheidslichaam zijn – als onderdeel van het werk waarvoor onteigend wordt, althans als overheidswerk dat in verband staat met het werk waarvoor onteigend wordt, op de voet van art. 40c Ow te worden geëlimineerd bij de bepaling van de schadeloosstelling wegens onteigening van tot het complex behorende gronden op basis van Titel IV van de Onteigeningswet.

Men zal echter vergeefs zoeken naar een uitspraak waarin Uw Raad dit met zoveel woorden tot uitdrukking brengt. Ik zal hierna proberen uiteen te zetten hoe ik gekomen ben tot de hiervoor geformuleerde opvatting.

In de zaak Warmenhoven/Achtkarspelen (1960) kwam de onteigende met succes op tegen de door de rechtbank bij de waardering van het onteigende toegepaste eliminatie van de invloed van de door de gemeente ten behoeve van de ontsluiting van de in het uitbreidingsplan gelegen gronden aangebrachte verbeteringen aan de Parklaan te Buitenpost (aanleg van kwikverlichting en een diepriool). Uw Raad oordeelde:

“dat een plan van uitbreiding als bedoeld in art. 36 der Woningwet, waarbij wordt aangegeven de bestemming van de gronden waarover in de komende jaren de bebouwing in de gemeente zich zal uitbreiden, als zodanig niet betrekking heeft op enig door de gemeente ondernomen werk, doch enkel vormt een samenstel van regels, welke door een ieder die binnen het door het uitbreidingsplan bestreken gebied bouwwerken wil aanleggen moeten worden inachtgenomen;

dat hetgeen de gemeentelijke overheid in het kader van het uitbreidingsplan ten dienste van de ontsluiting van de in dit plan gelegen gronden verricht op zichzelf – afgezien dus van bijzondere gevallen – generlei verband houdt met den aanleg van enig bepaald werk op enig afzonderlijk perceel, doch geschiedt om de bebouwing van de verschillende gronden overeenkomstig de daaraan in het uitbreidingsplan gegeven bestemming mogelijk te maken.

( … )

O. dat de omstandigheid dat het bedoelde perceel wordt onteigend teneinde het uitbreidingsplan te kunnen uitvoeren meebrengt, dat als het werk waarvoor onteigend wordt valt aan te merken het totstand brengen van de bebouwing van het te onteigenen perceel ter verwezenlijking van de daaraan in het uitbreidingsplan gegeven bestemming, bestaande volgens het rapport van deskundigen in bebouwing met middenstandswoningen (geen winkels);

dat, zelfs al zou bij deze situatie kunnen worden aangenomen, dat het uitbreidingsplan voor wat betreft het gedeelte daarvan dat met de onteigening wordt verwezenlijkt, gaat samenvallen met het plan voor het aanleggen van het werk waarvoor onteigend wordt, daaruit nog geenszins volgt, dat de werkzaamheden die de gemeentelijke overheid – niet in kwaliteit van “onteigenaar”, noch zelfs ter uitvoering van een plan van bebouwing van het onteigende, doch niet anders dan in de vervulling van haar taak om de mogelijkheid van bebouwing van daartoe in het gemeentelijk uitbreidingsplan bestemde gronden te bevorderen – ter ontsluiting van zodanige gronden heeft verricht, zouden kunnen worden aangemerkt als door den “onteigenaar zelf” aangelegd en nog wel binnen het kader van het werk waarvoor onteigend wordt;

dat deze in de omgeving van het onteigende uitgevoerde werkzaamheden met het werk waarvoor onteigend wordt geen nader of ander verband hebben dan met de werken die op andere aangrenzende gronden zonder tussenkomst van de Gemeente worden of zijn tot stand gebracht en wel slechts dit verband dat zij bebouwing – en derhalve de uitvoering van het werk – overeenkomstig de daarvoor geldende voorschriften mogelijk te maken”.

Hieruit lijkt te volgen dat werkzaamheden ter ontsluiting van de in een uitbreidingsplan gelegen gronden afgezien van ‘bijzondere gevallen’, niet moeten worden geëlimineerd omdat die werkzaamheden ‘generlei’ verband houden met de aanleg van een bepaald werk op een bepaald perceel in het uitbreidingsplan maar geschiedt om de bebouwing van de verschillende gronden in het uitbreidingsplan mogelijk te maken.

In de zaak Almelo/Veneman (1961) had de rechtbank rekening gehouden met de meerwaarde die het onteigende gekregen had door de verharding van de Schuttermansweg, waaraan het onteigende perceel lag. Uw Raad verwierp de daartegen door de gemeente Almelo gerichte klachten en overwoog, conform het arrest Warmenhoven/Achtkarspelen, dat:

“in het algemeen, dus afgezien van bijzondere gevallen, hetgeen de gemeentelijke overheid in het kader van het uitbreidingsplan ten dienste van de ontsluiting van de in het plan gelegen gronden verricht, generlei verband houdt met het tot stand brengen door de Gemeente van enig bepaald werk op enig afzonderlijk in het uitbreidingsplan gelegen perceel, ook niet indien de Gemeente tot de onteigening van dat perceel is overgegaan om daarover de beschikking te krijgen ten einde aldus zelf verdere uitvoering aan het uitbreidingsplan te kunnen geven”.

Waaraan moet men denken bij die ‘bijzondere gevallen’? Uw Raad liet zich daarover een half jaar later uit in het arrest Helmond/Van Bree (1961). De gemeente Helmond kwam op tegen het oordeel van de rechtbank dat rekening moest worden gehouden met de waardevermeerderende invloed van de tot stand gekomen werken ter ontsluiting van de in het uitbreidingsplan vallende gronden. Met succes. Uw Raad herhaalde het hiervoor geciteerde oordeel uit Almelo/Veneman in ietwat verzwakte vorm:

“dat hetgeen de gemeentelijke overheid in het kader van het uitbreidingsplan ten dienste van de ontsluiting van de daarin gelegen gronden successievelijk verricht op zich geen verband behoeft te houden met hetgeen de Gemeente vervolgens op enig bepaald in het uitbreidingsplan gelegen stuk grond tot stand gaat brengen, doch zulk een verband wel kán bestaan;”

en vervolgde:

“dat het bestaan van zodanig verband meer voor de hand ligt indien de werkzaamheden van de Gemeente zich uitstrekken tot alle in het uitbreidingsplan gelegen percelen of tot een groot gedeelte daarvan;

dat alsdan bij onteigening de situatie kan ontstaan dat de ontsluitingswerkzaamheden geacht moeten worden te zijn verricht in het kader van het werk ter uitvoering waarvan ook de onteigening strekt, hetgeen medebrengt dat bij de bepaling van de werkelijke waarde van den te onteigenen grond waardeverandering louter ontstaan door de ontsluitingswerkzaamheden buiten aanmerking dient te blijven”.

Uw Raad casseerde en verwees de zaak terug naar de rechtbank om te laten vaststellen of juist was de stelling van de gemeente dat er sprake was van één voortdurende uitvoering van het gehele uitbreidingsplan met inbegrip van de bebouwing van de daarin gelegen gronden overeenkomstig een vastgestelde exploitatieopzet in een tijdvak van zeven jaar. Als een aldus opgezet werkplan bestaat en continu door de Gemeente wordt uitgevoerd zodanig dat de gestelde samenhang tussen de ontsluitingswerkzaamheden en de verdere realisering van het uitbreidingsplan voor geïnteresseerden kenbaar is, zouden volgens het arrest van Uw Raad de ontsluitingswerkzaamheden moeten worden geëlimineerd.

In Arnhem/d’Ancona (1962), het arrest waarop het middel een beroep doet, ging het over twee al dan niet te elimineren waardeverhogende omstandigheden, nl. (1) de (tot stand gekomen) bebouwing van gronden gelegen in de nabijheid van de onteigende percelen en (2) de aanleg door de onteigenaar van enkele grote wegen die de verdere ontsluiting van de in het complex gelegen gronden aanzienlijk vereenvoudigden.

Met betrekking tot de in de nabijheid verrezen bebouwing oordeelde Uw Raad dat de rechtbank die bebouwing terecht niet had geëlimineerd, omdat voor toepassing van de (destijds overigens nog niet in de Onteigeningswet opgenomen) eliminatieregel niet voldoende was dat die bebouwing was verrezen op gronden die “door de onteigenende partij zijn bouwrijp gemaakt in het kader van hetzelfde werk als waartoe ook de onteigening strekt, doch daartoe vereist is dat de bebouwing door de onteigende partij is uitgevoerd in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt”.

De aangelegde ontsluitingswegen had de rechtbank wèl geëlimineerd bij de waardering van twee van de onteigende percelen die mede werden onteigend voor de wegaanleg op die percelen, maar niet bij de waardering van een derde onteigend perceel (perceel T 73) omdat de aanleg van de bedoelde wegen geen speciaal verband hield met hetgeen de onteigenaar zelf op dat perceel zou gaan tot stand brengen (d.w.z. toepassing van een beginsel dat de rechtbank kennelijk had afgeleid uit Warmenhoven/Achtkarspelen en Almelo/Veneman). Dat laatste oordeel bestreed de gemeente Arnhem met succes. Uw Raad oordeelde dat de rechtbank een verkeerde maatstaf had gehanteerd en overwoog:

“dat ( … ) de vorenbedoelde waardevermeerderende invloed bij de bepaling van de werkelijke waarde van het perceel T 73 niet slechts dan buiten aanmerking behoort te blijven indien de aanleg van de bedoelde wegen speciaal verband houdt met hetgeen de Gemeente zelf op dat perceel gaat tot stand brengen, doch eveneens indien die aanleg zou zijn verricht in het kader van een groter werk, dat ook omvat hetgeen de Gemeente op genoemd perceel gaat tot stand brengen”.

Dit arrest geeft naar mijn mening, anders dan het middel in de onderhavige zaak wil doen geloven, geen duidelijk antwoord op de hierboven in 3.3 geformuleerde vraag.

In Emmen/Luchjenbroers (1963) had de rechtbank de te onteigenen grond als bouwrijp gewaardeerd omdat die ontsloten werd door de verharding van de Haagjesweg en de aanleg van de Weden. De gemeente Emmen betoogde dat die ontsluitingswerkzaamheden moesten worden weggedacht zodat het onteigende als ruwe bouwgrond moest worden gewaardeerd. Uw Raad verwierp het cassatieberoep van de gemeente omdat de rechtbank uit het deskundigenadvies had kunnen afleiden

“dat de deskundigen tussen hetgeen de Gemeente destijds ter ontsluiting van het reeds bestaande woongebied heeft verricht en hetgeen vervolgens op het te onteigenen complex tot stand zal worden gebracht niet een zodanig verband aanwezig hebben geoordeeld, dat de ontsluitingswerkzaamheden – met name de verharding van de Haagjesweg en de aanleg van de Weden – moeten worden beschouwd als te zijn verricht in het kader van een – groter – werk, dat ook omvat het bouwplan, waarvoor onteigend wordt;

dat, zulks in aanmerking genomen, begrijpelijk is, dat de Rb. in het beroep van de Gemeente op het genoemde arrest geen reden heeft kunnen vinden om af te wijken van de mening van de deskundigen, dat het te onteigenen complex als bouwrijpe grond moet worden gewaardeerd”.

Men lette op het door Uw Raad gebruikte woord ‘complex’, waarover hierna nader.

Mr. W.P. Bakhoven, die als Advocaat-Generaal geconcludeerd had voor de zaken Helmond/Van Bree, Arnhem/d’Ancona en Emmen/Luchjenbroers, schreef een in 1964 in drie afleveringen van het WPNR (nrs. 4802-4804) gepubliceerde verhandeling ‘Het werk waarvoor onteigend wordt’. In WPNR 4804 beschreef Bakhoven de arresten Warmenhoven/Achtkarspelen, Helmond/Van Bree, Emmen/Luchjen-broers en Arnhem/d’Ancona. Beschouwingen die relevant zouden kunnen zijn voor de onderhavige zaak heb ik in deze verhandeling niet kunnen vinden.

In het arrest Roermond/Timmermans (1965) ging de strijd over de vraag of de Burgemeester Joostenlaan moest worden weggedacht. Die was volgens de gemeente Roermond aangelegd in het kader van de realisatie van het uitbreidingsplan en derhalve ten behoeve van hetzelfde werk als waarvoor thans onteigend werd. Uw Raad wees deze redenering af met de volgende overweging:

“dat, indien een in een uitbreidingsplan begrepen perceel wordt onteigend teneinde daaraan zijn bestemming volgens het uitbreidingsplan te kunnen geven, niet ‘de realisatie van het uitbreidingsplan’ als het werk waarvoor onteigend wordt kan gelden, vermits de verwezenlijking van een uitbreidingsplan verschillende werken op de onderscheiden in het plan gelegen percelen pleegt te omvatten, die geen verband met elkaar behoeven te houden;

dat dan ook het door de Gemeente gestelde feit, dat de Burgemeester Joostenlaan is aangelegd in het kader van de realisatie van het uitbreidingsplan ( … ), niet – zoals de Gemeente blijkbaar meent – insluit, dat de aanleg van de genoemde laan heeft plaatsgehad ten behoeve van het werk waarvoor thans onteigend wordt, al moge de onteigening in het desbetreffende raadsbesluit zijn aangeduid als strekkende ter verwezenlijking van genoemd uitbreidingsplan en de Rb. deze aanduiding als reden voor de onteigening hebben19.overgenomen;

( … )

dat hetgeen de gemeentelijke overheid in het kader van een uitbreidingsplan ter ontsluiting van de in dat plan gelegen gronden verricht op zichzelf – afgezien dus van bijzondere gevallen – generlei verband houdt met de aanleg van enig bepaald werk op enig afzonderlijk perceel, doch geschiedt om de bebouwing van de verschillende gronden overeenkomstig de daaraan in het uitbreidingsplan gegeven bestemming mogelijk te maken”.

Hier lijkt Uw Raad weer een stap (terug) te zetten in de richting van Warmenhoven/Achtkarspelen en Almelo/Veneman. Belangwekkend is evenwel Uw oordeel dat bij een onteigening die volgens het desbetreffende onteigeningsbesluit geschiedt ter verwezenlijking van een uitbreidingsplan, als het werk waarvoor onteigend wordt niet kan gelden ‘de realisatie van het uitbreidingsplan’, omdat die realisatie verschillende werken pleegt te omvatten.

In het arrest Assen/Pelinck (1965) bouwde Uw Raad voort op Roermond/Timmermans en zette hij een ferme stap. De rechtbank had de hoofdregel toegepast en rekening gehouden met de verharding van het Vredenveldse pad, die evenwel volgens de gemeente Assen geschied was teneinde de in het uitbreidingsplan ‘Sluisdennen’ gelegen grond te ontsluiten en bouwrijp te maken. Het vonnis werd vernietigd. In het arrest is uiteen gezet waaraan te denken valt bij de reeds in Warmenhoven/Achtkarspelen en Almelo/Veneman bedoelde ‘bijzondere gevallen’ die in uitzondering op de hoofdregel tot eliminatie leiden. Uw Raad overwoog:

“dat, wanneer een gemeente een weg heeft aangelegd ten dienste van de ontsluiting van in het gemeentelijk uitbreidingsplan gelegen terreinen, en zij later een of meer terreinen, gelegen aan of in de nabijheid van die weg gaat onteigenen, de omstandigheid dat zowel de wegaanleg als de onteigening is geschied ter verwezenlijking van het uitbreidingsplan, geen grond oplevert om aan te nemen dat de wegaanleg en latere onteigening in de zin van voormelde regel hebben plaatsgehad in het kader van hetzelfde werk;

dat evenwel, indien een gemeente ter realisering van een gemeentelijk uitbreidingsplan overgaat tot het bouwrijp maken van een complex terreinen – veelal medebrengende het verwerven van de eigendom van de in het complex gelegen niet bouwrijpe gronden hetzij om daaraan zelf de in het uitbreidingsplan voorziene bestemming te kunnen geven, hetzij om de voor particuliere bouw bestemde gronden na het bouwrijp maken aan gegadigden te verkopen –, daartoe in vele gevallen zal zijn vereist dat zij door aanleg van nieuwe of door verbetering van bestaande wegen het complex toegankelijk of beter toegankelijk maakt;

dat in zodanig geval tussen de aanleg of de verbetering van de toegangswegen en het bouwrijp maken van het complex een zo nauw verband bestaat, dat een en ander voor de toepassing van voormelde regel van onteigeningsrecht als een werk behoort te worden beschouwd;

( … )

dat de Rb., naar het middel ( … ) terecht stelt, door te overwegen en te beslissen gelijk zij deed, niet heeft beslist op het verweer van de Gemeente, dat het werk is het ontsluiten en bouwrijp maken van de in het uitbreidingsplan Sluisdennen gelegen grond, en de Rb. niet duidelijk heeft gemaakt wat volgens haar het werk dan wel is;

dat voorts juist is de stelling van het middel ( … ) dat, indien de huidige verharding van het Vredeveldse pad is verricht in het kader van een groter werk, dat ook omvat hetgeen de Gemeente op het te onteigenen gaat tot stand brengen, de Rb. zou hebben miskend, dat de waardevermeerderende invloed van die verharding te dezen buiten aanmerking zou behoren te blijven”.

Dit arrest geeft een regel voor de aanvankelijk door Uw Raad blijkbaar nog als uitzonderlijk aangemerkte, maar thans veelvuldig voorkomende gang van zaken dat een gemeente een complex van gronden in een uitbreidingsplan (thans: in een bestemmingsplan) ter realisering van dat plan gaat verwerven en zo nodig onteigenen teneinde die gronden bouwrijp te maken en als bouwrijpe grond aan gegadigden te verkopen.20.Het bouwrijp maken is dan, inclusief het aanleggen of verbeteren van ontsluitingswegen, (naar ik begrijp) een werk, en kan zeer wel een groter werk zijn dat ook omvat hetgeen de gemeente op het onteigende tot stand gaat brengen, in welk geval eliminatie behoort te volgen.

Een volgende stap werd gezet in Nelemans/Zevenbergen (1967). In cassatie stond ter discussie of de rechtbank terecht de Laan van Zevenbergen en de Oranjelaan had geëlimineerd bij de waardebepaling van de onteigende 1,7 ha (voor woningbouw bestemde) landbouwgrond. Uw Raad oordeelde

“dat toch zeer wel mogelijk is dat – gelijk de deskundigen en de Rb. in het onderhavige geval hebben aangenomen – in het kader van een reeds in onderdelen vastgesteld uitbreidingsplan wegen worden aangelegd, die, afgezien van hun betekenis voor dit plan, dienen tot ontsluiting en bouwrijp maken van aangrenzende gronden, welke zijn opgenomen in een uitbreidingsplan in hoofdzaken en daarin voor woningbouw zijn aangewezen, in welk geval de aanleg van die wegen kan worden gezien als een begin van het later, wanneer voor die gronden een uitbreidingsplan in onderdelen zal zijn vastgesteld, te voltooien werk, bestaande in het bouwrijp maken van die gronden”.

Hier werden dus, met goedkeuring van Uw Raad, wegen die waren aangelegd in het kader van uitbreidingsplan A aangemerkt als deel van het later te voltooien werk bestaande uit het bouwrijp maken van de gronden van het aangrenzende en later tot stand gekomen uitbreidingsplan B.

In de zaak Douven/Merkelbeek (1968) ging het om de vraag of de invloed van het bouwrijp maken van de Julianastraat moest worden geëlimineerd. De onteigende stelde dat die niet mocht worden geëlimineerd, omdat die bouwrijpmaking niet was geschied in het kader van het werk waarvoor onteigend werd, nu gelet op de datum van tervisielegging, de vereiste eenheid in uitvoering ontbrak. Uw Raad oordeelde het antwoord op dit bezwaar van de deskundigen

“dat zij ( … ) in hun rapport reeds hadden vermeld dat aan de Julianastraat voorzieningen zijn aangebracht in 1957 en 1959, dat aan die straat is gebouwd in 1957, 1959 en 1960, dat het uitbreidingsplan in onderdelen, ter realisering waarvan de onteigening strekt, is ter visie gelegd op 1 maart 1956 en het onteigeningsplan op 5 sept. 1962, en dat zij ervan uitgingen dat het bouwrijp maken van de Julianastraat is geschied in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt, waaraan zij voor de R-C nog hebben toegevoegd dat het onderhavige uitbreidingsplan bestaat uit een complex, de uitvoering van het plan in fasen plaatsvindt doch als een geheel is te beschouwen”.

(waarbij de rechtbank zich had aangesloten) alleszins begrijpelijk.

In de zaak Heringa/Renkum (1972) ging het om volgens een raadsbesluit van de gemeente Renkum van 18 november 1964 uitgevoerde verbreding van de Kasteelweg en aanbrenging van riolering in de Kasteelweg en de Van den Molenallee. Onteigend werd ten behoeve van flatbouw conform een bestemmingsplan uit 1967, goedgekeurd door Gedeputeerde staten in 1969. In 1964 gold voor het onteigende nog een uitbreidingsplan in onderdelen uit 1952, dat voor het onteigende voorzag in bebouwing met vrijstaande woningen of met woningen twee onder één kap. De rechtbank hield rekening met de waardeverhogende invloed van de verbeteringen van de Kasteelweg en de Van der Molenallee, waartegen de gemeente in cassatie opkwam. De Advocaat-Generaal mr. Ten Kate achtte, verwijzend naar het arrest Nelemans/Zevenbergen, één van de door de gemeente hiertegen klachten gegrond. Uw Raad volgde mr. Ten Kate niet en oordeelde:

“dat de enkele omstandigheid, dat van gemeentewege een weg is verbreed en gerioleerd en aldus is verbeterd, geenszins in alle gevallen medebrengt, dat wanneer nadien van een aan die verbeterde weg gelegen perceel de onteigening door de Gemeente wordt gevorderd, bij de schadeloosstelling een op het moment van de onteigening bestaande meerdere waarde van het perceel, welke door die verbetering is teweeggebracht, buiten aanmerking moet worden gelaten;

dat daartoe vereist is dat verband bestaat tussen de wegverbetering en de onteigening van het perceel en wel in dier voege dat de wegverbetering hetzij heeft plaatsgevonden in het bijzonder met het oog op de verwezenlijking van het bouwplan waarvoor onteigend wordt, hetzij is te beschouwen als onderdeel van een werk waarvoor ook de onteigening van het perceel wordt gevorderd;

dat de Gemeente heeft gesteld, dat laatstbedoeld geval zich te dezen voordoet, maar de Rb. dit geval niet aanwezig heeft geacht;

dat de door de Gemeente in cassatie tegen dit onderdeel aangevoerde grieven niet kunnen slagen;

dat immers het oordeel van de Rb. hierop neerkomt, dat het werk waarvoor thans onteigend wordt – het totstandbrengen van de bebouwing op het onderhavige perceel, zoals voorzien in de bestemmingsplannen van 1967 en 1969, zijnde flatbouw – onmogelijk deel kan uitmaken van een in 1964 voorgenomen groter werk bestaande in het ontsluiten en het bouwrijp maken van het gebied Doorwerth, omdat in 1964 op het onderhavige perceel volgens het toen geldende bestemmingsplan niet flatbouw, maar bebouwing met vrijstaande woningen of met twee woningen onder één kap was voorzien;

dat dit oordeel, dat niet onbegrijpelijk is, in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst”.

In de zaak van Uw arrest Koelewijn/Schijndel (1985) ging het om een onteigening van 1030 m² van een siertuin bij het woonhuis van Koelewijn ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ’Boschweg Noord-Oost 1974’, welk plan voorzag in de bouw van twee woningen onder één kap op het onteigende. De rechtbank hield geen rekening met de waardevermeerderende invloed van de langs het onteigende liggende Ranonkelstraat, voor de aanleg waarvan al eerder, in 1973, een stuk van Koelewijns siertuin was onteigend onder vigeur van het voorgaande bestemmingsplan Boschweg Noord-Oost van 1963. Naar het oordeel van de rechtbank maakte de aanleg van die straat deel uit van het werk waarvoor onteigend was. Uw Raad verwierp (contrair aan de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker, zie nr. 3.2.5) de door Koelewijn hiertegen gerichte klachten. Uw Raad oordeelde dat de rechtbank niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen

“dat de aanleg van de Ranonkelstraat en de huidige onteigening behoren tot hetzelfde werk: het bouwrijp maken van het gebied in overeenstemming met het bestemmingsplan ‘Boschweg Noord-Oost 1974, waarop in de fase van de aanleg van de Ranonkelstraat al werd geanticipeerd, zulks in volledige continuïteit tussen hetgeen destijds tot stand werd gebracht en hetgeen na de onteigening nog moet gebeuren om het gebied volgens dezelfde plannen tot een woonwijk te maken.”

Na dit krachtige oordeel van Uw Raad is het, als ik het goed zie, stil geworden op het stuk van de al-of-niet eliminatie van ontsluitings- en andere werkzaamheden die dienen om de gronden in een complex bouwrijp te maken. In de wijzigingswet van 22 mei 1981, Stb. 319 (die krachtens overgangsrecht nog niet van toepassing was in de zaak Koelewijn/Schijndel) werd de eliminatieregel in art. 40c Ow gecodificeerd. In de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer gaf de regering de volgende uitleg (Kamerstukken II 1980/81, 15 978, nr. 6, blz. 11–12):

“'De leden van de P.v.d.A.-fractie wilden weten of ook door de overheid geïnitieerde maar bijvoorbeeld door privaatrechtelijke stichtingen uitgevoerde activiteiten onder artikel 40c vallen. De ondergetekenden menen dat deze vraag voor het thans voorgestelde artikel 40c in beginsel ontkennend moet worden beantwoord. Indien een gemeente zich slechts ten doel stelt ten behoeve van een stichting de grond te verwerven en bouwrijp te maken, maar de bebouwing overlaat aan een stichting, dan is de bebouwing door de stichting geen overheidswerk, dat met het werk waarvoor onteigend wordt, verband houdt. Anders ligt de zaak echter indien de gemeente zich ten doel stelt niet alleen de grond te verwerven en bouwrijp te maken, doch bovendien de bestemming voor haar rekening en risico realiseert. In dat geval maakt ook de realisatie deel uit van het werk waarvoor onteigend wordt, ook indien de gemeente daarna het aldus gerealiseerde aan een derde, waaronder stichtingen ten behoeve van recreatie werkzaam, in eigendom overdraagt of verhuurt”.

Onderdeel 1a van het cassatiemiddel in de onderhavige zaak wil steun ontlenen aan deze passage. Inderdaad ondersteunt de passage de stelling van het onderdeel dat eliminatie slechts dan op zijn plaats is indien sprake is van een ‘overheidswerk’, te weten een werk dat de overheid voor eigen rekening en risico uitvoert. Echter het ligt voor de hand dat de rechtbank het bouwrijp maken van het complex waarvan het onteigende deel uitmaakt wel degelijk heeft aangemerkt als een overheidswerk. De geciteerde uitleg die de regering aan art. 40c gaf, diskwalificeert – conform Arnhem/’d Ancona – de door de gemeente aan een stichting overgelaten bebouwing als overheidswerk, maar laat zich zeer wel aldus interpreteren (zie met name de laatste volzin van het citaat) dat het door de gemeente bouwrijp maken als deel van (of een werk dat verband houdt met) het werk waarvoor onteigend wordt, wel degelijk moet worden geëlimineerd.

In de onderhavige zaak hebben de deskundigen (en naar moet worden aangenomen) de rechtbank terdege onderkend dat de op de peildatum voortgeschreden bebouwing van het complex voor de waardering van het onteigende relevant is, nu zij de waardeverhogende invloed in aanmerking hebben genomen van de omstandigheid dat de planontwikkeling sinds de laatste vergelijkingstransactie in 2008 is voortgeschreden.21.

Uit recente rechtspraak van Uw Raad valt naar mijn mening af te leiden dat Uw Raad nog steeds de waardevermeerderende invloed van overheidswerken die zijn aangelegd teneinde een complex (in de zin van art. 40d Ow) te ontsluiten of anderszins bouwrijp te maken elimineert bij de waardering van in het complex gelegen op basis van Titel IV onteigende gronden. Zie Uw arrest van 15 april 2011 in de zaak Janssen/Venray,22.waarin het ging om de vraag of (zoals de onteigende stelde) het onteigende, dat lag in het deelgebied ‘Laagheide’ van het bestemmingsplan ‘Brabander’, meerwaarde boven de complexwaarde had wegens de ligging ervan aan de straat genaamd Lavendelheide. De (door de rechtbank gevolgde) deskundige had het ervoor gehouden dat de Lavendelheide was aangelegd in het kader van het plan ‘Brabander’ en dus niet een ‘te handhaven bouwstraat’ kan zijn. Uw Raad overwoog hierover (rov. 3.4.2):

“De deskundige heeft hiermee, in overeenstemming met de op dit punt te volgen redeneerwijze, tot uitdrukking gebracht dat de Lavendelheide een straat is die is aangelegd als onderdeel van het complex waarvan ook het onteigende deel uitmaakt, zodat ook die buiten beschouwing moet blijven bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de onteigende strook een bijzondere ligging heeft waardoor die zich onderscheidt van andere in het complex gelegen gronden. Het middel faalt derhalve.”

Zie voorts nog de zaak van HR 29 januari 2016 ([...]/Vianen).23.Onteigend was ter uitvoering van een bestemmingsplan dat voorzag in de totstandkoming van een bedrijventerrein. De onteigende betoogde dat aan een deel van het onteigende als zogeheten ‘voorstrook’ een hogere waarde moest worden toegekend dan de complexwaarde waarop de rechtbank het had gewaardeerd, omdat het zelfstandig kon worden ontwikkeld nu het lag aan de weg ‘de Lange Dreef’. De rechtbank verwierp dit betoog, omdat de Lange Dreef pas door herstructurering geschikt was gemaakt als bouwstraat voor een bedrijventerrein. Omdat de herstructurering plaatsvond als onderdeel van de ontwikkeling van het complex waarvan ook het onteigende deel uitmaakte moest die buiten beschouwing blijven bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de door de onteigende bedoelde voorstrook een bijzondere ligging had waardoor die zich gunstig onderscheidde van andere in het complex gelegen gronden. Uw Raad verwierp de hiertegen gerichte klachten van de onteigende onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO.

De literatuur besteedt niet veel woorden aan de materie maar lijkt steun te bieden aan mijn hiervoor verwoorde opvatting. Zie Sluysmans en Van der Gouw, Onteigeningsrecht (2015) blz. 113:

“( … ) als bijvoorbeeld voor de aanleg van een woonwijk een voorheen niet zelfstandig ontsloten perceel wordt onteigend dat per peildatum wel is ontsloten louter omwille van het feit dat een deel van de wijk al wordt aangelegd, dan zal ook die waardeverhogende invloed van de nieuwe ontsluiting moeten worden geëlimineerd.”

Van der Schans en Van Heesbeen, Onteigening, Het spel en de knikkers (2011), blz. 96:

“Een voorbeeld van een te elimineren voordeel is de realisering door een gemeente van een plan voor het bouwrijp maken van een stuk grond, waarbij in verband met deze werkzaamheden een weg met nutsvoorzieningen op gemeentegrond (reeds minnelijk onteigend) is aangelegd en waardoor een aangrenzend perceel en een nog te onteigenen perceel technisch bouwrijp zijn gemaakt. De aan dat perceel toe te kennen waarde mag niet worden gesteld op die van bouwrijpe grond, omdat dit perceel een waardevermeerdering heeft ondergaan door niets anders dan dat de gemeente als onteigenaar zelf heeft aangelegd in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt. Het werk en ook het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt moeten worden weggedacht.”

Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (diss. 2011), stelt op blz. 86, onder verwijzing naar Arnhem/d’Ancona:

“Een onredelijk voordeel in bovengenoemde zin doet zich bijvoorbeeld voor in geval een gemeente in het kader van de ontwikkeling van een plangebied waartoe ook het onteigende hoort – en ter uitvoering waarvan de onteigening plaatsvindt – alvast ontsluitingswegen heeft aangelegd die ook het onteigende ontsluiten en daarmee de waarde van dat onteigende verhogen.”

Uitdrukkelijk niet geëlimineerd wordt, als voorheen, de waardeverhogende invloed van door anderen dan de overheid gerealiseerde bebouwing van gronden in de nabijheid van het onteigende, zoals in 1962 beslist in Arnhem/d’Ancona. Uw Raad heeft in 2003 in de zaak Den Haag/[...],24.waarin de rechtbank de invloed van de in de naaste omgeving van het onteigende door een ander dan de gemeente gerealiseerde woningbouw niet elimineerde (bij de bepaling van de voor de schadeloosstelling relevante bedrijfsresultaten van de onteigende), de rechtspraak van het arrest Arnhem/d’Ancona heroverwogen. Uw Raad bleef echter, onder verwijzing naar de hierboven in 3.18 geciteerde25.passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 40c, bij die rechtspraak.26.

Maar op dit punt heeft de rechtbank het (eveneens) goed gedaan, omdat zij27.de deskundigen volgde, die bij hun taxatie van het onteigende wèl rekening hielden met de omstandigheid dat de planontwikkeling sinds de laatste vergelijkingstransactie in 2008 is voortgeschreden en het onteigende op de peildatum direct ‘aan snee’ was.28.

Naar mijn mening brengen de arresten van Uw Raad van 15 januari 2016 in de zaken Keijzer/Gorinchem29.en De Meijer en Goense/Zeeland30.niet mee dat het hiervoor betoogde achterhaald is.

Uw Raad merkte in rov. 3.8.3 van het arrest De Meijer en Goense/Zeeland op:

“Voorbereidingswerkzaamheden (zoals het egaliseren en bouwrijp maken van een terrein voor woningbouw) ten behoeve van een werk waarvoor wordt onteigend – in het onderhavige geval: de ontwikkeling en realisering van het deelproject ‘Westelijke Perkpolder’ dat voor onder meer het onteigende perceelsgedeelte voorzag in de bouw van deeltijdwoningen ( … ) – maken deel uit van dat werk. De omstandigheden dat de overheid zodanige voorbereidingswerkzaamheden uitvoert, brengt echter nog niet mee dat het werk waarvoor onteigend wordt als overheidswerk dient te worden aangemerkt (vgl. Kamerstukken II 1980-1981, 15 978, nr. 6, p. 11-12).”

Hier lijkt het in 1965 in het arrest Roermond/Timmermans door Uw Raad bereikte inzicht dat de verwezenlijking van een uitbreidingsplan verschillende werken op de in het plan gelegen gronden pleegt te omvatten, zodat niet zonder meer ‘de verwezenlijking van het uitbreidingsplan’ kan gelden als het werk waarvoor onteigend wordt, op de achtergrond geraakt.31.Overeind blijft evenwel dat Uw Raad nog steeds het bouwrijp maken aanmerkte als deel uitmakend van het werk waarvoor onteigend wordt. Als dit deel door de onteigenaar (of een ander overheidslichaam) wordt verricht hebben we mijns inziens (zo al niet met één van de werken die de realisering van een bestemmingsplan pleegt te omvatten zoals bedoeld in Roermond/Timmer-mans) minst genomen te maken met een overheidswerk dat in verband staat met het werk waarvoor onteigend wordt als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 2° Ow.

Het ging in de zaken De Meijer en Goense/Zeeland en Keijzer/Gorinchem (voor zover in deze van belang) om de vraag of de planbestemmingen moesten worden geëlimineerd. Dat mag dus niet, als de bebouwing van het onteigende waarmee die bestemming wordt gerealiseerd geen overheidswerk is. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om de al-of-niet eliminatie van planbestemmingen, maar om al-of-niet eliminatie van reeds door de overheid uitgevoerde voorbereidingswerkzaamheden die deel uitmaken van (of: in verband staan met) de verwezenlijking van het bestemmingsplan. Het arrest De Meijer en Goense/Zeeland leert dat de uitvoering van voorbereidingswerkzaamheden door de overheid niet meebrengt dat de hele realisering van het bestemmingsplan als overheidswerk heeft te gelden. Het omgekeerde geldt evenzeer: dat de bebouwing gerealiseerd wordt door niet-overheid brengt niet zonder meer mee dat alle werken ter realisering van het bestemmingsplan als niet-overheidswerken moeten worden aangemerkt.

In dit verband wijs ik voorts nog op het arrest van 4 april 1974 in de zaak Almelo/Hemmink.32.Daarin verwierp Uw Raad de bezwaren van de gemeente Almelo tegen de extra hoge waardering door de rechtbank van het onteigende wegens de daarop voorziene stichting van een fabriek voor de productie van verrijkt uranium in internationaal verband (de Ultracentrifuge), die door derden en niet door de gemeente tot stand zou worden gebracht. De rechtbank beschouwde echter wèl de ontsluitingswerkzaamheden die door de gemeente waren en zouden worden verricht als “verricht in het kader van het werk, waarvoor onteigend wordt”, en annotator Mörzer Bruins constateert terecht dat de rechtbank de werkzaamheden die de gemeente had verricht in verband met het ontsluiten en bouwrijp maken wel degelijk had geëlimineerd.

Nog één gedachte voeg ik hieraan toe. Indien de opvatting van het middel aanvaard zou worden, zou dat meebrengen dat ook (zie art. 40c, aanhef en onder 3° Ow) de plannen voor het ontsluiten en bouwrijp maken van het complex waarvan het onteigende deel uitmaakt in een groot deel van de Titel IV-onteigeningen relevant zijn bij de bepaling van de schadeloosstelling, waardoor de in constante rechtspraak toegepaste waardering als ‘ruwe bouwgrond’ goeddeels (en m.n. in de gevallen van ontwikkeling door gemeenten langs de weg van ‘actieve grondpolitiek’) onderuit gehaald wordt. Dat lijkt mij geen verbetering. Naar mijn mening pleit de redelijkheid waarop de eliminatieleer stoelt,33.ervoor om de onteigende niet te laten profiteren van de plannen voor overheidswerken die een complex geschikt moeten maken voor ontwikkeling conform het bestemmingsplan, ongeacht of de bebouwing al of niet door de overheid tot stand zal worden gebracht.

Het bovenstaande betekent dat het middel volgens mij in alle onderdelen miskent dat de door de onteigenende overheid tot stand gebrachte werken ter ontsluiting en bouwrijp maken van een hoeveelheid als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen gronden (een complex) bij de bepaling van de schadeloosstelling te elimineren overheidswerken zijn ook indien de bebouwing door niet-overheid wordt gerealiseerd. De klachten van het middel acht ik dan ook ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal