HR, 17-12-2010, nr. 09/00439

De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen de rov. 4.11 en 4.14 tot en met 4.18 van 's hofs arrest. Zij hebben betrekking op 's hofs oordeel over de op NNEK rustende zorgplicht.

De onderdelen 1 en 2 betogen dat de uitgangspunten van het hof dat op NNEK de bijzondere zorgplicht rustte dat zij [verweerder] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor de eerder geschetste risico's, verbonden aan de Premselaar-methode, had dienen te waarschuwen, en dat NNEK hierin in twee opzichten tekort is geschoten, onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft — aldus de onderdelen — bij de bepaling van de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht jegens [verweerder] ten onrechte niet de door NNEK aangevoerde feiten en omstandigheden ten aanzien van [verweerder] in aanmerking genomen.

De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten (waaronder een effectenbeheerder als NNEK te begrijpen is) rust jegens de particuliere belegger met wie deze dienstverlener een overeenkomst aangaat een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit hetgeen waartoe de eisen van de redelijkheid en billijkheid een dergelijke dienstverlener, in aanmerking genomen diens maatschappelijke functie en deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt een (beleggings)overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. Ten aanzien van banken is dit door de Hoge Raad menigmaal beslist5., en ten aanzien van andere ondernemingen die op bovenbedoeld terrein actief zijn, geldt m.i. niet anders6.. Ook het onderhavige cassatiemiddel van NNEK gaat (m.i. terecht) hiervan uit, nu het zich niet keert tegen een bijzondere zorgplicht voor NNEK met het argument dat NNEK geen bank is; de klacht is daarentegen dat die bijzondere zorgplicht in verhouding tot de onderhavige wederpartij [verweerder] niet zou gelden, althans een andere invulling zou dienen te krijgen dan het hof gedaan heeft.

De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen (bij de handel in opties) en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's7.. De bijzondere zorgplicht kan zelfs met zich brengen dat de dienstverlener is gehouden geen uitvoering te geven aan een door de cliënt verstrekte opdracht8..

Aan S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (2006), p. 222–223, ontleen ik — met instemming — nog het volgende.

Waar het gaat om risicovolle effecten of beleggingsstrategieën, is het meer en meer de heersende leer geworden dat op de dienstverlener een waarschuwingsplicht rust alvorens de belegger aanvangt met beleggen. De rechtvaardiging voor een dergelijke zorgplicht ligt in het gevaar dat particuliere beleggers met name bij dit soort beleggingsvormen irrationeel kunnen handelen. Deze, in de woorden van de Hoge Raad, bijzondere zorgplicht9., is gemeengoed geworden bij handel in opties en bij effectenleaseproducten. Voor beleggingen met een hoog neerwaarts risico tekent zich, aldus nog steeds Van Baalen, een waarschuwingsplicht af die onafhankelijk is van de specifieke belegger of de specifieke voorgenomen contractuele relatie. In de groepscasuïstieken onderscheidt Van Baalen twee risicocomponenten:

Van Baalen vervolgt: ‘Juist de combinatie van deze twee elementen is in het verleden steeds doorslaggevend geweest voor het aannemen van een waarschuwingsplicht. Het schrijven van ongedekte opties, de Premselaar-methode en effectenleaseproducten hadden allemaal als kenmerk dat het neerwaartse risico groot is doordat de belegger kan blijven zitten met een restschuld en doordat de gevolgde strategie riskant is.’

De omstandigheid dat een cliënt de in algemene zin aan een overeenkomst verbonden risico's voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat de financiële instelling tijdig de vereiste informatie over de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft, sluit niet uit dat op de instelling de plicht rust ondubbelzinnig te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe beleggingsproduct verbonden, gevaar van substantieel vermogensverlies. Deze waarschuwingsplicht — die voortvloeit uit de bijzondere zorgplicht — strekt er immers mede toe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door de instelling verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan10..

In het licht van het voorgaande kunnen de klachten in de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie leiden. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de kennis en ervaring van de cliënt en met name ook de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's. Naar het ampel en verre van onbegrijpelijk beredeneerde oordeel van het hof brengt de Premselaar-methode als vermogensbeheermethode bijzondere risico's met zich, welke beduidend groter en niet gelijk te stellen zijn aan de risico's die in het algemeen zijn verbonden aan het beleggen in effecten: met name het risico van substantieel vermogensverlies door dwangmatige verkopen van effecten bij koersdalingen ter beurze zonder dat de belegger over de verkoopopbrengst kan beschikken11.. Het hof heeft met betrekking tot de omstandigheden van het geval die de reikwijdte van de zorgplicht bepalen — kennelijk — voor deze methode van vermogensbeheer geoordeeld dat, gelet op de daarmee gepaard gaande risico's, het soort product van zodanig doorslaggevend belang is, dat daaraan onvoldoende afdoen de door het hof in rov. 4.17 en 4.18 gereleveerde, door NNEK aangevoerde omstandigheden die alle erop neerkomen dat [verweerder] een relatief ervaren belegger met relatief grotere kennis beleggingsstrategieën en een relatief groot vermogen was en ook al eerder kennis gemaakt had met en belegd had volgens de Premselaar-methode. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

De onderdelen 3 en 4 klagen (nader) dat de door het hof aangenomen bijzondere zorgplicht, in het bijzonder bestaande uit aangenomen verplichtingen tot waarschuwen, zich niet verdraagt — althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt — met hetgeen door NNEK is aangevoerd omtrent de kennis en financiële positie van [verweerder], en diens kennis ten aanzien van de methode Premselaar. Allereerst is — volgens onderdeel 3 — zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat bij deze stand van zaken [verweerder] als een ‘particuliere’ klant moet worden beschouwd terwijl, ook wanneer wel van het zijn van particuliere klant moet worden uitgegaan, de aangevoerde feiten en omstandigheden van essentiële betekenis zijn bij de bepaling van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht in die zin dat de inhoud daarvan niet zo ver reikend is als het hof heeft aangenomen.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof [verweerder] ten onrechte als particuliere klant heeft aangemerkt, is het vergeefs voorgesteld. Bij professionele beleggers moet worden gedacht aan kredietinstellingen, beleggingsinstellingen, effecteninstellingen en pensioenfondsen en verzekeraars. Particuliere beleggers zijn beleggers die niet beroeps- of bedrijfsmatig beleggen in effecten12.. De omstandigheden dat [verweerder] een aanzienlijk vermogen had, dat hij het zich kon permitteren een bedrag van ƒ 4.000.000,- te beleggen, dat hij verstand had van beleggen, ervaring had met verliezen, dat hij investeerde in diverse ondernemingen en verstand had van effecten, brengen niet met zich dat [verweerder] moet worden aangemerkt als professionele belegger. Ook de omstandigheid dat [verweerder] een internationaal opererend (media-) ondernemer was13., brengt dat niet mee.

Voor zover de onderdelen voor het overige klagen dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met specifiek op [verweerder] betrekking hebbende omstandigheden, falen zij op dezelfde gronden als hiervoor onder (4.3-)4.7 uiteengezet. De omstandigheid dat [verweerder] in algemene zin de essentialia van de Premselaar-methode — en dat hem dus in algemene zin de daaraan verbonden risico's — voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn (omdat NNEK en/of Premselaar en [A] B.V. hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de methode/de overeenkomst heeft verschaft), sluit niet uit dat het hof kon oordelen dat op NNEK niettemin de plicht rustte ondubbelzinnig (en met herhaling, vgl. rov. 4.16) te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe vermogensbeheerproduct verbonden, gevaar van substantieel vermogensverlies14.. Vgl. voorts nog nr. 4.22 hierna.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.19 en 4.20 van het bestreden arrest. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorafgaande onderdelen, deelt het het lot daarvan.

Onderdeel 5 klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel — in rov. 4.19 — dat het ervoor moet worden gehouden dat het [verweerder] bij het aangaan van de beheerovereenkomst aan voldoende inzicht in de bijzondere risico's van de Premselaar-methode heeft ontbroken. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen zijdens NNEK is aangevoerd over de kennis van [verweerder] over de methode Premselaar.

Ook in zoverre faalt de klacht. Het hof heeft (in rov. 4.19) geoordeeld dat de waarschuwingen als bedoeld in rov. 4.15 en 4.16 hebben ontbroken, hetgeen tot het daarop volgende — thans bestreden — oordeel heeft geleid. Met betrekking tot die waarschuwing heeft het hof in rov. 4.15 met verwijzing naar rov. 4.14, geoordeeld dat NNEK [verweerder] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen tegen de bijzondere risico's van de Premselaar-methode, met name tegen het risico van vermogensverlies door dwangmatige verkopen, van welk verlies feitelijk geen herstel meer mogelijk is. Dergelijke specifieke waarschuwingen zijn volgens het hof uitgebleven: NNEK heeft in dit verband slechts verwezen naar uitsluitend in algemene zin door haar aan [verweerder] gegeven voorlichting omtrent de wijze van beheer, zónder aan te geven dat daarbij uitdrukkelijke waarschuwingen voor de bijzondere risico's van de Premselaar-methode zijn gegeven, waaruit zulke waarschuwingen hebben bestaan en wanneer en hoe deze zijn gedaan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde ook niet nader te worden gemotiveerd.

Onderdeel 6 bevat de klacht dat het hof in rov. 4.19 een onjuiste norm hanteert door te oordelen dat de schade tot vergoeding waarvan NNEK is gehouden, moet worden vastgesteld door een vergelijking van het door NNEK behaalde beleggingsresultaat met het denkbeeldige resultaat dat gedurende dezelfde periode zou zijn behaald door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder. Het onderdeel acht deze norm onjuist, nu door het hof niet tot uitgangspunt is genomen dat [verweerder] zijn vermogen niet bij NNEK zou hebben ondergebracht.

De klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Volgens het hof moet de schade worden vastgesteld door vergelijking van het door NNEK behaalde beleggingsresultaat — derhalve het thans behaalde beleggingsresultaat met de methode-Premselaar — met het denkbeeldige resultaat dat gedurende dezelfde periode zou zijn behaald door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, uitgaande van alle voor het beheer van belang zijnde, destijds bekende feiten en omstandigheden, en — naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof — (dus) zónder toepassing van de methode-Premselaar. Dat is een juiste en begrijpelijke maatstaf. Niet valt in te zien dat — en het onderdeel geeft niet aan waarom — het hof ten deze nader zou hebben moeten overwegen waarom niet vergeleken zou moeten worden met de door het onderdeel bedoelde NNEK-parameter.

Onderdeel 7, dat aanvoert dat bij doel treffen van de klachten tegen rov. 4.14 t/m 4.19, ook 's hofs rov. 4.22 geen stand kan houden, deelt het lot van die eerdere klachten.

Onderdeel 8 klaagt — kennelijk subsidiair — dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 4.24 dat de vergoedingsplicht van NNEK met ‘slechts 40%’ moet worden verminderd.

Voor vermindering van de vergoedingsplicht is naar luid van art. 6:101 BW plaats, indien de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend15.. Daarvan uitgaande, houdt de hoofdregel met betrekking tot vermindering van de vergoedingsplicht vervolgens in dat de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen16.. De concrete afweging van de wederzijdse causaliteit of van de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de andere omstandigheden en de aan de hand daarvan toegepaste verdeling van de schade, zijn in beginsel niet in cassatie toetsbaar. Het oordeel hierover is feitelijk van aard en aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit oordeel berust voornamelijk op intuïtief inzicht en daaraan kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld17..

Voorts heeft met betrekking tot aansprakelijkheid van financiële dienstverleners te gelden dat, nu de op hen rustende zorgplicht de strekking heeft de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht, de fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de dienstverlener 18.. Het oordeel van het hof dat de vergoedingsplicht van NNEK door de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden in verband met het ontstaan van de schade moet worden verminderd met 40% is niet onbegrijpelijk en behoefde ook niet nader te worden gemotiveerd. De klacht is derhalve vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 9 bevat de klacht dat het hof NNEK ten onrechte niet heeft toegelaten tot het (tegen)bewijs ten aanzien van de gestelde omstandigheid dat NNEK in het licht van de feiten en omstandigheden van het concrete geval wel degelijk heeft voldaan aan de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht jegens [verweerder]. NNEK verwijst in dit verband naar haar stellingen in de conclusie van antwoord sub 7, de conclusie van dupliek sub 4.4, 4.5 en 7, de pleitnota in eerste aanleg op pag. 24 sub 12, de memorie van antwoord sub 12 en de pleitnota in hoger beroep sub 12.

Zowel met betrekking tot het aanbieden van bewijs als ten aanzien van het aanbieden van tegenbewijs heeft te gelden dat voldoende moet zijn gesteld om daartoe te worden toegelaten. Wanneer onvoldoende is gesteld, wordt niet toegekomen aan de bewijslevering19..

In geen van de stellingen van NNEK waarnaar in dit onderdeel wordt verwezen, valt een bewijsaanbod te lezen ten aanzien van een duidelijke en indringende waarschuwing met betrekking tot de bijzondere risico's van de Premselaar-methode. De verwijzingen bevatten een (algemeen) bewijsaanbod van alle stellingen20., een bewijsaanbod in het bijzonder door het horen van getuigen ‘die kunnen verklaren over de contractuele relatie met eiser dan wel de algemene gang van zaken binnen NNEK, inclusief de intakegesprekken en de aandacht die alsdan is gegeven aan de risico's verbonden aan de methode en de contacten’21. en tenslotte de stelling dat de bewijslast bij [verweerder] moet worden gelegd22.. Waar stellingen over de wijze waarop [verweerder] nadrukkelijk en indringend zou zijn gewaarschuwd, hierin niet zijn te lezen, is het hof kennelijk van oordeel dat het bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake dienend kan worden gepasseerd. Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk.

Ook uit ambtshalve onderzoek van het dossier volgt niet dat NNEK gesteld heeft dat zij [verweerder] uitdrukkelijk en indringend heeft gewaarschuwd. De stellingen van NNEK doen veeleer het tegendeel vermoeden: NNEK benadrukt voornamelijk dat [verweerder] bij aanvang van de relatie met NNEK reeds bekend was met de methode als met de daaraan klevende risico's23.. NNEK heeft ten deze voorts (slechts) betoogd dat met [verweerder] drie intakegesprekken hebben plaatsgehad waarin ook uitgebreid is gesproken over de methode Premselaar (cva onder 2.10 en 2.13). Hieruit volgt evenwel niet dat NNEK [verweerder] ook uitdrukkelijk en indringend heeft gewaarschuwd voor die methode. NNEK heeft met betrekking tot de informatieverstrekking door NNEK slechts betoogd dat alle cliënten vooraf de belangrijke kenmerken, de voordelen, de nadelen, de kansen en de risico's verbonden aan de methode uitgebreid krijgen toegelicht (cva onder 2.10). Verder stelt NNEK dat tijdens het intakegesprek met [verweerder] de risico's van beleggen met eigen en vreemd vermogen en hefboomwerking zijn besproken, maar dat [verweerder] die risico's kon overzien en ermee kon leven (cvd onder 4.3, p. 14). Tijdens dat intake-gesprek (met de directie van NNEK) zijn voorts de op dat moment recente krach van het najaar 1998 en de gevolgen daarvan voor de portefeuille van [verweerder] besproken. [Verweerder] heeft NNEK in dat gesprek ook gevraagd hem te adviseren over de hypotheek op zijn nieuwe villa in [plaats]. Vervolgens (cva onder 2.14) is de overeenkomst opgesteld en aan [verweerder] toegezonden op zijn adres op Curaçao.

In termen van NNEK: weliswaar is het uiteindelijk [verweerder] die kiest in welke auto hij gaat rijden, maar het is aan NNEK om [verweerder] — voorafgaand aan de koop — indringend te waarschuwen voor de eigenschappen en risico's van die auto (én van het navigatiesysteem). Dit geldt temeer wanneer deze door hun eigenschappen een aanzienlijk risico meebrengen om uit de bocht te vliegen24..

Het incidentele beroep bevat drie afzonderlijke onderdelen, waarvan onderdeel 2 voorwaardelijk is voorgedragen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.21 waarin het hof overweegt dat het verwijt dat NNEK de in bijlage 2 bij de beheerovereenkomst genoemde samenstelling van de effectenportefeuille en de percentages van de daar genoemde financiële instrumenten niet in acht heeft genomen, niet kan leiden tot een meer omvattende vergoedingsplicht van NNEK dan de verplichting tot schadevergoeding die volgt uit het tekortschieten van NNEK in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht. Hetzelfde geldt volgens het hof voor de overige tekortkomingen die [verweerder] aan NNEK tegenwerpt, aangezien deze alle strekken tot vergoeding van dezelfde schade als waarvan hij op grond van het hiervoor bedoelde tekortschieten vergoeding vordert. Nu NNEK reeds op grond van dat tekortschieten tot vergoeding van die schade is gehouden, behoeven volgens het hof het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen met betrekking tot de samenstelling daarvan is overeengekomen en de overige aan NNEK verweten tekortkomingen, bij gebreke van voldoende belang geen verdere bespreking. Dat oordeel is volgens de klacht onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft — aldus de klacht — miskend dat de mate waarin de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW moet worden verminderd, voor ieder verwijt dat [verweerder] aan NNEK maakt, afzonderlijk moet worden onderzocht.

Het onderdeel berust m.i. op een verkeerde lezing. Nadat het hof in voorafgaande rechtsoverwegingen de verweren van NNEK tegen iedere aansprakelijkheid op grond van een bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] heeft verworpen, neemt het hof in rov. 4.20 bij zijn overwegingen ten aanzien van de schadeberekening klaarblijkelijk een volledige schadevergoeding tot uitgangspunt. In rov. 4.21 geeft het hof kennelijk (slechts) aan dat [verweerder] bij die stand van zaken geen belang meer heeft bij beoordeling van eventuele andere grondslagen voor aansprakelijkheid van NNEK, nu die niet kunnen leiden tot een meeromvattende vergoedingsplicht. Een eventuele vermindering wegens — kort gezegd — ‘eigen schuld’ van [verweerder] is in rov. 4.21 (nog) niet aan de orde. Bij deze — m.i. meest aannemelijke — lezing valt op rov. 4.21 niets aan te merken.

Bij een lezing van rov. 4.21, als zou het hof daar reeds geoordeeld hebben over — kort gezegd — vermindering wegens ‘eigen schuld’ van [verweerder], zou de rechtsklacht tegen rov. 4.21 op zichzelf kunnen opgaan. Ik acht zo'n lezing, als gezegd, evenwel onaannemelijk.

Bovendien zou de (op zichzelf gegrond te achten) rechtsklacht m.i. nog niet steeds tot cassatie leiden, en wel bij gebrek aan belang. Ik wijs hiertoe op rov. 4.24 (waartegen onderdeel 3 weliswaar klachten richt, maar naar verderop blijken zal falen m.i. ook die klachten).

In rov. 4.24 heeft het hof — onder meer — zijn oordeel gegeven over het beloop van de vermindering van de door NNEK te betalen schadevergoeding in verband met aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheden die tot het ontstaan van diens schade hebben bijgedragen (de ‘eigen schuld’-kwestie dus), uitkomend op 40%. Het hof heeft daartoe in rov. 4.24, mede verwijzend naar rov. 4.17 en 4.18, tal van omstandigheden in aanmerking genomen.

Tot de talrijke door het hof aangegeven omstandigheden behoren de volgende:

In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de overige aan NNEK verweten tekortkomingen (buiten schending van de bijzondere zorgplicht), waaronder het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen met betrekking tot de samenstelling daarvan is overeengekomen, voor — juist een belegger als — [verweerder] aanleiding hadden kunnen en moeten zijn om, ter beperking van schade, eerder alert te zijn; en dat ook het nalaten dáárvan door [verweerder], heeft meegewogen bij de reductie van de schadevergoedingspicht met 40%.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd. Aldus bevat rov. 4.24 op voldoende wijze de beoordeling door het hof, die volgens onderdeel 1 in rov. 4.21 zou ontbreken.

Onderdeel 2 is voorgedragen onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale beroep terecht zijn voorgesteld. Het onderdeel poneert dat in dat geval niet in stand kan blijven 's hofs oordeel in rov. 4.21 dat [verweerder] geen voldoende belang heeft bij beoordeling van het verwijt dat NNEK zich bij het beheer van de portefeuille niet heeft gehouden aan hetgeen daaromtrent was overeengekomen, noch bij beoordeling van de overige aan NNEK verweten tekortkomingen.

Indien de Hoge Raad, overeenkomstig mijn mening, oordeelt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft de klacht geen bespreking. Indien de Hoge Raad een of meer klachten in het principale beroep gegrond oordeelt, zal onderdeel 2 van het incidentele middel slagen.

Onderdeel 3 — ten slotte — is gericht tegen rov. 4.24. Het hof heeft — volgens de klacht onder a — miskend dat de beoordeling van de vraag of de vergoedingsplicht moet worden verminderd wegens eigen schuld mede dient te geschieden met inachtneming van de aard van de overeenkomst, te weten vermogensbeheer. Het hof heeft miskend — aldus nog steeds de klacht — dat in geval van vermogensbeheer geen, althans beperkte ruimte bestaat om de vergoedingsplicht van de vermogensbeheerder die tekort geschoten is in de bijzondere zorgplicht, te verminderen wegens eigen schuld op grond van de omstandigheden dat de cliënt heeft nagelaten zich in de risico's van de overeenkomst te verdiepen of zijn schade te beperken door het beheer te beëindigen.

Subonderdeel b verwijt het hof dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [verweerder] zich zelfstandig had moeten verdiepen in de risico's van de Premselaar-methode. Het hof heeft — volgens het onderdeel — hiermee miskend dat pas ruimte bestaat voor de vermindering van de vergoedingsplicht van NNEK wegens eigen schuld op dit punt, indien [verweerder] zich (in voldoende mate) bewust was van die risico's waartegen de geschonden norm — de bijzondere zorgplicht — hem beschermt en hij desondanks toch de overeenkomst is aangegaan. Voor zover het hof dit allemaal niet heeft miskend, is zijn oordeel op deze punten onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

Subonderdeel c, ten slotte, is in het bijzonder gericht tegen de overweging van het hof dat [verweerder] de gelegenheid heeft gehad zijn verlies te beperken, welke gelegenheid hij onbenut heeft gelaten. Dat oordeel is in het licht van stellingen van [verweerder] onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Bij veel geschillen waarbij de financiële dienstverlener jegens de belegger zorgplichten heeft geschonden, wordt, naar de rechtspraak laat zien25., een samenval aanwezig geacht met eigen fouten van de belegger of althans omstandigheden die aan de belegger kunnen worden toegerekend, hetgeen meebrengt dat een deel van de schade niet voor rekening komt van de dienstverlener.

De ‘eigen schuld’ uit artikel 6:101 BW is daarbij niet beperkt tot contractuele schade: ook in een geval waarin bijvoorbeeld precontractuele zorgplichten geschonden zijn, kan de belegger voor de voeten geworpen krijgen dat ook hij de schade verwijtbaar heeft doen ontstaan.26. Naast de mogelijkheid van een risicoaanvaarding tot op enige hoogte27., hangt de ‘eigen schuld’ van de belegger samen met de plichten die op een (potentieel) benadeelde rusten. In algemene zin moet hierbij gedacht worden aan een gedrag van de benadeelde dat afwijkend is van hetgeen een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen28.. Daaruit vloeit mede voort dat de benadeelde, indien de (eerste) schade eenmaal is ontstaan, niet mag stilzitten, maar zal moeten voldoen aan zijn plicht tot voorkoming of beperking van verdere schade29..

Bij het bepalen van de schadeverdeling ten gevolge van ‘eigen schuld’ van de belegger, kunnen de volgende omstandigheden onderscheiden worden die daarop van invloed zijn. Het gaat dan om de even genoemde schadebeperkingsplicht, de vraag wie het initiatief nam en of er druk werd uigeoefend, en de deskundigheid en/of ervaring van de belegger30.. HR 5 juni 2009 ([B]/Dexia Bank; zie voetnoot 5), rov. 5.6.2, leert het volgende. Van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de overeenkomst te begrijpen. Er zal grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW dienen de fouten van de belegger die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar te wegen dan de fouten aan de zijde van de financiële dienstverlener.

De subonderdelen onder a en b gaan — gelet op het voorgaande — uit van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl 's hofs oordeel ook geen nadere motivering behoefde. Zij zijn derhalve vergeefs voorgesteld.

Ook subonderdeel c kan niet tot cassatie leiden. Met betrekking tot de verdeling van de schade geldt dat de concrete afweging over de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de andere omstandigheden en de aan de hand daarvan toegepaste verdeling van de schade in cassatie in beginsel niet toetsbaar is. Het oordeel hierover is van feitelijke aard en aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het berust voorts voornamelijk op intuïtief inzicht en daaraan kunnen geen hoge motiveringseisen worden gesteld31..

Het niet expliciet responderen door het hof op enige in het subonderdeel gereleveerde stellingen van [verweerder], doet daaraan niet af: ook zonder de daarin bedoelde, door [verweerder] betwiste (respectievelijk juist aangevoerde) mededelingen zijdens NNEK, kon het hof op basis van hetgeen hij in rov. 4.24 overwogen heeft, tot zijn daar gegeven oordeel komen.

Ik wijs er nog op dat middel ongenoegzaam betwist 's hofs — ook reeds in rov. 4.7 vervatte — deeloverweging dat NNEK in februari 2001 [verweerder] erop heeft gewezen dat hij het beheer moest beëindigen, indien hij de zekerheid wilde hebben dat de waarde van het in beheer gegeven vermogen niet beneden € 453.780,- zou dalen. De verwijzing in het subonderdeel naar de pleitnota in hoger beroep zijdens [verweerder], nrs. 50–52, kan [verweerder] niet baten, nu het hof in hetgeen daar gesteld is wel een relativering, maar geen betwisting van de hier bedoelde stelling van NNEK behoefde te lezen.