HR, 20-02-2009, nr. 42699

Deze zaak gaat over de volkenrechtelijke en EG-rechtelijke houdbaarheid van de conserverende aanslag bij emigratie naar België van een Nederlander met een aanmerkelijk belang in drie Nederlandse vennootschappen.

Op 22 juli 1998 heeft X (de belanghebbende) Nederland metterwoon verlaten en zich gevestigd in België. Hij hield bij zijn emigratie een aanmerkelijk belang in A BV (hierna: A), alsmede (via een stichting certificaatkantoor) in B BV (hierna: B) en in C BV (hierna: C). Ingevolge art. 20a, lid 6, letter i, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) juncto art. 20h, lid 3, Wet IB 1964 werd hij geacht zijn aanmerkelijk belang in die vennootschappen te hebben vervreemd onmiddellijk voorafgaand aan het ophouden van zijn Nederlandse binnenlandse belastingplicht.

De belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen 1998 een belastbaar inkomen aangegeven ad ƒ 17.218 negatief. De Inspecteur heeft het aangegeven inkomen gecorrigeerd in verband met de genoemde fictieve realisering van belanghebbendes aanmerkelijk belangen1..

De vaststelling van (fictieve) aanmerkelijkbelangwinst was conserverend in de zin van art. 25, lid 6, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) juncto art. 20a, lid 6, Wet IB 1964. Voor dat conserverende deel van de aanslag (hierna: conserverende aanslag) is tien jaar uitstel van betaling verleend op voorwaarde van genoegzame zekerheidstelling. Er is echter geen zekerheid gesteld. Desondanks is kennelijk uitstel verleend.

De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen deze conserverende aanslag bij uitspraak gedeeltelijk gegrond verklaard. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof Den Bosch.

Het geschil betrof in feitelijke instantie drie vragen:

Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat oplegging van de conserverende aanslag in strijd is met het belastingverdrag met België van 1970 omdat Nederland op twee manieren de goede verdragstrouw schendt als het zijn heffingsrechten eenzijdig en verdragsposterieur uitbreidt. In de eerste plaats doordat Nederland volgens het Hof de duur van zijn heffingsrecht ex art. 13, paragraaf 5, Verdrag met België 1970 materieel bezien uitbreidt van vijf jaar naar tien jaar. In de tweede plaats heeft Nederland volgens het Hof met de conserverende aanslag zijn heffingsrechten vergroot ter zake van potentiële dividenden uit te keren na emigratie. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier relevant, overwogen:

Na in de r.o. 4.2.1.1 en 4.2.1.2 te zijn ingegaan op uw (andere) arrest van 5 september 2003, nr. 37 651, BNB 2003/379, overwoog het Hof voorts:

Deze overwegingen luiden gelijk aan die in de uitspraken met de nrs. 03/02549 en 03/00689 van hetzelfde Hof, waartegen eveneens cassatieberoep is ingesteld, bij u bekend onder de nrs. 42 701 en 42 702. Ook in die zaken concludeer ik heden.

Het Hof heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de aanslag daarom van het conserverende deel ontdaan en hem aldus verminderd tot één naar een belastbaar inkomen ad ƒ 1.298.282. Om proceseconomische redenen heeft het Hof de beslissing inzake de proceskostenvergoeding aangehouden.4. Omdat het Hof de belanghebbende op grond van het Verdrag met België 1970 in het gelijk stelde, is het niet toegekomen aan de vraag naar de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met de EG-Verdragsvrijheden.

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt één middel voor, dat als volgt luidt:

In de toelichting op het middel wordt in essentie als volgt betoogd:

De Staatssecretaris wijst er op dat bij gegrondbevinding van zijn cassatieberoep alsnog de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met het EG-recht aan de orde komt. Omdat deze kwestie tijdens de Hofprocedure uitgebreid aan de orde is geweest, volstaat hij ter zake met verwijzing naar de door de Inspecteur aan het Hof overgelegde stukken.

De belanghebbende heeft geen verweerschrift ingediend.

De emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder wordt sinds 1 januari 19977. bij wetsfictie als vervreemding van het aanmerkelijke belang aangemerkt (art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964; thans art. 4.16, lid 1, onderdeel h, Wet IB 2001). Tegenover deze Nederlandse exitheffing staat:

De memorie van toelichting bij de herziening van het aanmerkelijk belang-regime9. per 1997 verklaart dat

Onze belanghebbende is geëmigreerd naar België, volgens de wetsgeschiedenis één van de belangrijkste emigratielanden.10. De inkomstenbelastingclaim op de in een aanmerkelijk belang belichaamde winstreserves kon - en kan - in België fiscaal gunstig worden afgewikkeld door verkoop van de aandelen, liquidatie van de vennootschap, of inkoop van eigen aandelen.11. Aldus ook het Hof in r.o. 4.1.3 en 4.2.3.3.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel hield bij emigratie een afrekenplicht in waarbij betaling over tien jaar kon worden gespreid, maar uiteindelijk12. is er voor gekozen om de Nederlandse aanmerkelijk-belangclaim tot tien jaar na emigratie veilig te stellen door middel van een conserverende aanslag,13. waarvan geen invordering plaatsvindt zolang geen "besmette" handelingen (realisatie van de vermogenswinst) worden verricht. Dit betekent dat voor tien jaar renteloos uitstel van betaling werd verleend mits voldoende zekerheid werd gesteld (art. 25, lid 6, en art. 28, lid 2, IW 1990; tekst 1997/1998). Het uitstel leidt tot afstel (de Nederlandse aanspraak is na tien jaar "uitgewerkt") indien zich in die tien jaar geen besmette handeling voordoet. Over de duur van tien jaar van de volgperiode merkte de regering op:14.

De besmette handelingen die leiden tot invordering van de conserverende aanslag in de volgperiode zijn (i) vervreemding van de aandelen, (ii) staking van de onderneming van de vennootschap of (iii) uitkering van de winstreserves van het lichaam (zie art. 25, lid 6, IW 1990). Met waardedaling ná emigratie werd in beginsel geen rekening gehouden. Bij vervreemding van de aandelen wordt:15.

Het is niet uitgesloten dat ook de nieuwe woonstaat van de aandeelhouder belasting heft over de vermogenswinst bij vervreemding van de aandelen, zodat zich dubbele belastingheffing voor kan doen. Daaraan wordt naar het oordeel van de regering echter voldoende tegemoetgekomen door verlening van een reverse credit (bronstaatverrekening) door Nederland:16.

Art. 26, lid 2, IW 1990 voorziet de kwijtschelding van de geconserveerde belasting in de volgende gevallen en tot de volgende bedragen:

Onder de Wet IB 2001 is de conserverende aanslag gehandhaafd. Sinds 2001 worden niet alleen de Nederlandse heffingsrechten ter zake van ongerealiseerde a.b.-winsten en afgetrokken lijfrentepremies door middel van conservering veilig gesteld, maar ook die ter zake van pensioenen en kapitaalverzekeringen eigen woning.18.

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie (HvJ EG) in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant19. van 11 maart 2004 (zie onderdeel 5 hierna), heeft de wetgever op 1 januari 2005, met terugwerkende kracht tot 11 maart 2004, de voorwaarden voor uitstel van betaling bij emigratie versoepeld.20. De belangrijkste wijzigingen zijn:

De MvT21. geeft de volgende toelichting:

Over een eventuele waardedaling ná emigratie vermeldt de MvT:22.

Art. 3, paragraaf 2 (Algemene bepalingen) van het Verdrag met België 1970 bepaalde:

Art. 10 (Dividenden) van het Verdrag met België 1970 bepaalde, voor zover hier relevant:

Art. 13 (Vermogenswinsten) van het Verdrag met België 1970 bepaalde, voor zover relevant:

Art. 22 (Overige inkomsten) van het Verdrag met België 1970 bepaalt:

Art. 13, paragraaf 4, van het Verdrag met België 1970 luidt conform art. 13, paragraaf 5, (tot 2003: paragraaf 4) van het OESO-modelverdrag.23. Het officiële commentaar bij art. 13 van het OESO-modelverdrag luidt, voor zover hier relevant, als volgt (tekst 2005, die slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het OESO-Commentaar ten tijde van verdragsluiting 1963/1977):

Het met het Nederlands Standaardverdrag 1987 (hierna: NSV) overeenstemmende art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 1970 is een uitzondering op de hoofdregel van de vijfde paragraaf (toewijzing aan de woonstaat). Dit aanmerkelijk-belangvoorbehoud, dat in veel van de door Nederland vóór 1997 gesloten bilaterale belastingverdragen voorkomt, stelt Nederland in staat om belasting te heffen over aanmerkelijk-belangwinsten op aandelen in Nederlands gevestigde vennootschappen behaald binnen vijf jaar na emigratie uit Nederland.

Ter gelegenheid van de parlementaire goedkeuring van het Verdrag met België 1970 legde de regering aan de Tweede Kamer een toelichtende nota24. over, waarin over art. 13, paragraaf 5, onder meer wordt opgemerkt (blz. 2, rk, 3e al.):

In de Notitie 'Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht'25. stelt de regering dat na de invoering van de conserverende aanslag voor emigrerende aanmerkelijk-belanghouders het aanmerkelijk-belangvoorbehoud voornamelijk dubbele belasting voorkomt:

Het aanmerkelijk-belangvoorbehoud maakt het Nederland voorts mogelijk om de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang te effectueren.

De na de herziening van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen met onder meer Portugal, Indonesië, Polen en België bevatten een aanmerkelijk-belangvoorbehoud tot tien jaar na emigratie, dus overeenkomend met de nationaalrechtelijke volgtermijn voor een conserverende aanslag. Het huidige Verdrag met België 200126. bepaalt specifiek (art. 13, paragraaf 5) dat het aanmerkelijkbelang-voorbehoud slechts gemaakt wordt indien een conserverende aanslag is opgelegd terzake van emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder met Nederlandse aandelen27. zolang van de aanslag nog een bedrag open staat. Uit de officiële toelichting28. bij art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 2001 volgt dat hiermee (alleen) de fiscale claim veilig wordt gesteld die een verdragsluitende Staat (Nederland) heeft op de niet-uitgedeelde winsten van in die Staat gevestigde vennootschappen die zijn gevormd in de periode waarin de aanmerkelijk-belanghouder in die Staat woonde.

Bij de herziening van het aanmerkelijkbelang-regime in 1997 heeft de regering het standpunt ingenomen dat een conserverende aanslag ten laste van de emigrerende aanmerkelijk-belanghouder over de latente aanmerkelijk-belangwinst geen schending van de door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen oplevert omdat de heffing aangrijpt op het laatste moment waarop de aanmerkelijk-belanghouder nog inwoner van Nederland is en een eventueel belastingverdrag dus nog niet van toepassing is.29. Ook in casu betoogt de Staatssecretaris dat het belastbare feit zich voordoet in de binnenlandse periode zodat geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie waarop het belastingverdrag zou kunnen zien.

Hoewel winstrealisatie in werkelijkheid ontbreekt (feitelijk gebeurt er niet meer dan een verhuizing), wordt het belastbare feit wetstechnisch inderdaad geconstrueerd op een tijdstip waarop de belanghebbende nog (net) inwoner van Nederland is, zodat betoogd kan worden, zoals de Staatssecretaris ook doet, dat alle (OESO-Modelconforme) bepalingen van de artt. 10, 13 en 22 van het Verdrag met België 1970 tot de conclusie voeren dat Nederland (nog) heffingsbevoegd is. Een vergelijkbare redenering ter zake van de Canadese exitbelasting heeft stand gehouden voor het Canadese Federal Court.30.

Het betoog van de Staatssecretaris vooronderstelt dat Nederland als verdragspartner bevoegd blijft om eenzijdig en verdragsposterieur wettelijk een genietingsmoment te fingeren ter zake van ongerealiseerde meerwaarde onmiddellijk vóórdat het verdrag van toepassing zal worden dat Nederland zijn heffingsrechten deels of geheel zal ontnemen over de in werkelijkheid pas ná van-toepassing-wording van het verdrag te realiseren meerwaarde. Over deze vooronderstelling wordt in de literatuur verschillend gedacht.31. Soortgelijke discussie bestaat ter zake van de conserverende aanslag voor de emigrant met fiscaal gefacilieerd opgebouwde pensioenaanspraken32. of met een fiscaal gefacilieerd opgebouwde lijfrente-aanspraak. Ik zal mij hieronder beperken tot de conserverende aanslag bij emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder. Ik ga evenmin in op exitheffingen voor emigrerende ondernemers of rechtspersonen waarvoor geen uitstel van betaling wordt verleend, zoals die vervat in de artt. 3.60 en 3.61 Wet IB 2001 en de artt. 15c en 15d Wet Vpb 1969.

In het BRK-a.b.-emigrantarrest33. oordeelde u dat oplegging van een conserverende aanslag aan een naar een ander Koninkrijksland emigrerende aanmerkelijk-belanghouder niet onverenigbaar is met art. 12 (vermogenswinsten op aandelen) van de Belastingregeling voor het Koninkrijk34. (BRK; tekst 1997). Art. 12, lid 1, BRK luidt voor wat betreft de vervreemding van aandelen conform art. 13 OESO-modelverdrag. Art. 12, lid 2, BRK bevat een in de tijd onbeperkt aanmerkelijk-belangvoorbehoud.35. De belanghebbende in het BRK-a.b.-emigrantarrest hield alle aandelen in E BV en emigreerde eind 1997 naar Curaçao. In de definitieve aanslag 1997 begreep de Inspecteur een fictief vervreemdingsvoordeel ex art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964, waarvoor ex art. 25, lid 6, IW 1990 uitstel van betaling werd verleend.

Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout is in zijn conclusie in die zaak reeds ingegaan op de vraag naar de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met belastingverdragen en de BRK. Zijns inziens grijpt de exitheffing van aanmerkelijk-belanghouders pas aan bij de (eventuele) latere vervreemding van de aandelen en bestaat tot aan dat latere moment slechts een louter conservatoire situatie. Het belastbare feit doet zich zijns inziens pas voor bij die eventuele vervreemding en niet reeds bij emigratie.36. Uit onderdeel 3.15 van de conclusie volgt dat indien u hier anders over zou mogen denken, er naar zijn mening evenwel geen sprake is van treaty override:37.

U overwoog:

Hieruit volgt dat u de verenigbaarheid van de conserverende heffing met art. 12 BRK beoordeelt naar het intern-wettelijke fictieve genietingsmoment (vlak vóór emigratie) en niet naar het moment van beëindiging van het uitstel van betaling, zoals mijn voormalig ambtgenoot bepleitte. Daaruit zou vervolgens kunnen worden afgeleid dat u de Nederlandse conserverende exitheffing ten laste van emigrerende aanmerkelijk-belanghouders evenmin in strijd acht met bilaterale belastingverdragen die OESO/NSV-conform luiden. Het belastbare feit voor de exitheffing wordt immers intern-wettelijk in de tijd geplaatst vóórdat de a.b.-houder inwoner van de andere Verdragstaat wordt, dus op een moment waarop het Verdrag formeel nog niet van toepassing is. Dit standpunt wordt ingenomen door onder meer Van Raad,38. Peters,39. Meussen40. en Rijkers, welke laatste het BRK-a.b.-emigrantarrest als volgt becommentarieerde in BNB:

Peters betoogt naar aanleiding van uw arrest:42.

Andere schrijvers menen daarentegen dat HR BNB 2004/257 alleen over BRK-toepassing gaat en niet over bilaterale belastingverdragen (met een aanmerkelijk belangvoorbehoud korter dan tien jaar).43. Zij betogen dat de intern-wettelijke invoering van de exitheffing niet leidde tot eenzijdige wijziging van de Nederlandse heffingsrechten onder de BRK omdat Nederland ex art. 12, lid 2, BRK reeds in de tijd onbeperkte heffingsrechten had ingeval van Nederlandse aandelen. Dat is niet het geval onder de meeste bilaterale belastingverdragen, met name niet onder het Verdrag met België 1970. Tegen dit op zichzelf steekhoudende betoog pleit (i) dat in HR BNB 2004/257 niet vaststond dat het om Nederlandse aandelen ging,44. zodat dit voor u kennelijk niet ter zake deed, en (ii) dat de invordering van een conserverende aanslag zich uitstrekt tot meer gevallen dan die welke bestreken worden door art. 12, lid 2, BRK.

Kemmeren45. geeft nog twee argumenten voor de opvatting dat de conserverende exitheffing ondanks HR BNB 2004/257 in strijd is met (vóór 1997 gesloten) belastingverdragen:

Hoewel in veel (materieelrechtelijke) opzichten wél vergelijkbaar met bilaterale belastingverdragen, is de BRK inderdaad staatsrechtelijk niet erg vergelijkbaar met volkenrechtelijke verdragen, waarvoor het Weense Verdragenverdrag en de bepalingen van de artt. 93 en 94 van de Grondwet gelden. De BRK is een Rijkswet, en noch de Grondwet, noch het Statuut voor het Koninkrijk bepalen dat een Rijkswet ingeval van onverenigbaarheid met een landswet zoals de Wet IB 1964 rechtstreekse werking heeft en vóórgaat op de landswet.46. Doordat de invoering van de Nederlandse exitheffing en de herziening van de BRK gelijktijdig plaatsvonden (1 januari 1997) en zij beide als specifiek ten opzichte van elkaar gezien kunnen worden, helpen de algemene conflictregels lex posterior... en lex specialis.... ons in casu ook niet veel verder: met Kemmeren kan betoogd worden dat voor wat betreft de conserverende heffing niet de BRK, maar de landswet de lex specialis is. Door dit ontbreken van duidelijke posterioriteit en specialiteit van de landswet ten opzichte van de Rijkswet of andersom, kan in casu uw arrest van 4 april 1990, nr. 25 934, na conclusie Van Soest, BNB 1990/156, FED 1990/371, niet als precedent gelden. In dat arrest paste u de BRK stilzwijgend als lex specialis toe met directe werking en voorrang boven de onverenigbare landswet op de inkomstenbelasting 1964.

Het antwoord op de vraag of de conserverende exitheffing in volkenrechtelijke verhoudingen een treaty override inhoudt, kan mijns inziens daarom niet worden afgeleid uit het niet op volkenrechtelijke, maar op Rijksverhoudingen gebaseerde arrest HR BNB 2004/257.

Het Hof heeft zijn oordeel dat de conserverende exitheffing een (potentiële) eenzijdige uitbreiding van Nederlandse heffingsrechten inhoudt mede gebaseerd op uw arresten over de (niet-)doorwerking van inkomensficties naar belastingverdragen (hierna: de fictieve inkomsten-arresten).

De eerste fictieve-inkomstenarresten waren twee arresten van 5 september 200347. over de verdragskwalificatie van fictief loon van een in België wonende directeur-grootaandeelhouder die had afgezien van zijn arbeidsbeloning jegens 'zijn' BV (art. 12a Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964). U overwoog in de twee vrijwel identieke zaken:

Op dezelfde dag wees u het Singapore-arrest,48. betreffende een inwoner van Singapore die zijn pensioenaanspraak liet afkopen voor zover betrekking hebbend op buiten Nederland vervulde dienstbetrekking. Daardoor werd naar Nederlands belastingrecht ook het niet-afgekochte (Nederlandse) deel van de aanspraak geacht genoten te zijn (art. 11c, lid 1, onderdeel b, Wet LB 1964). U achtte de Nederlandse heffing onverenigbaar met het belastingverdrag tussen Nederland en Singapore van 1971:

Uit deze arresten volgt dat u voor wat betreft de toewijzingsregels van een belastingverdrag een tamelijk statische interpretatie voorstaat: uitgangspunt is de materiële toewijzingsbedoeling van de Staten ten tijde van de sluiting van het belastingverdrag. Weliswaar moet afhankelijkheid van achterhaalde nationaalrechtelijke begrippen vermeden worden en is in zoverre een dynamische interpretatie geboden om tot zinvolle resultaten te komen, maar steeds moet daarbij - bij ontbreken van posterieure aanwijzingen van andere bedoelingen van de partijen - de oorspronkelijke verdeling(sbedoeling) van de partijen richtlijn zijn, zodat onaanvaardbaar is een 'eenzijdige wijziging van de werking van het verdrag' door verdragsposterieure introductie van genietingsficties die aan de andere Staat toegewezen inkomsten - al dan niet bij voorbaat - de eigen jurisdictie in trekken. (Nog) niet-genoten inkomsten mogen op zichzelf wel bij eenzijdige wetsfictie geacht worden genoten te zijn, óók voor de toepassing van het Verdrag, mits ook de (latere) werkelijke genieting van de desbetreffende (soort) inkomsten is toegewezen aan de fingerende Staat die de heffing aldus bij voorbaat naar zich toe trekt.

Uit de geciteerde fictief-loonarresten blijkt dat, ook indien (nog) niet duidelijk is welke (verdrags)kwalificatie aan de nog toekomstige werkelijke inkomsten zal toekomen, maar wél duidelijk is dat die kwalificatie toewijzing aan de andere Staat kan inhouden, de goede verdragstrouw en de strekking van art. 3, lid 2, van een OESO-gemodelleerd Verdrag Nederland verhinderen het heffingsrecht eenzijdig bij voorbaat naar zich toe te trekken met voorbijgaan aan die wellicht tot andere toewijzing leidende kwalificatie.

In de geciteerde arresten ging het om een inwoner van de andere verdragstaat met (fictieve) inkomsten uit Nederlandse bron. In onze zaak gaat het om een inwoner van Nederland die echter onmiddellijk na het gefingeerde genietingsmoment verdragsinwoner van België zal zijn, in welk land zich het werkelijke genietingsmoment zal afspelen (althans niet in Nederland). De Staatssecretaris betoogt dat de fictieve-inkomstenarresten slechts zien op eenzijdige uitbreiding van heffingsrechten ten opzichte van Staten die inwonerstaat zijn, welk geval zich in casu niet voordoet: de belanghebbende was inwoner van Nederland en niet van België ten tijde van het belastbare feit.

HR 13 mei 2005, nr. 39 144, BNB 2005/232, met conclusie Wattel en noot Kavelaars, betrof, evenals het Singapore-arrest, de verdragskwalificatie van nationaalrechtelijke fictieve genieting van pensioenaanspraken, maar anders dan in de Singapore-zaak, was Nederland op het internrechtelijke genietingsmoment (onmiddellijk voorafgaand aan emigratie) zowel woonstaat als bronstaat (de emigratie van de directeur-grootaandeelhouder hield tevens de zetelverplaatsing van de pensioen-BV in die de genietingsfictie in werking deed treden). Ik concludeerde in die zaak dat de belanghebbende op grond van de goede verdragstrouw als inwoner van België moest worden beschouwd omdat bij toetsing aan de 'good faith' van art. 31 van het Weense Verdragenverdrag geen relevant verschil bestaat tussen (i) eenzijdige wijziging van een onwelgevallige kwalificatie indien woonland en bronstaat reeds van elkaar verschillen (de Singapore-zaak) en (ii) het eenzijdig verdragsposterieur bij voorbaat verhinderen dat die onwelgevallige verdragstoewijzing van toepassing zou kunnen worden:

U overwoog als volgt:

Duidelijk is dat u de belanghebbende in die zaak voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van België, althans niet van Nederland aanmerkte, kennelijk omdat zijn verhuizing naar België de zetelverplaatsing van de pensioen-BV naar België veroorzaakte, zodat die verhuizing (en daarmee zijn Belgische inwonerschap) in de tijd in elk geval niet ná het fictieve afkoopmoment viel. Dit zo zijnde, achtte u vervolgens (dus ná vaststelling van de Belgische woonplaats van de natuurlijke persoon) eenzijdige jurisdictieverschuiving ter zake van het pensioen in strijd met de goede verdragstrouw. Aldus lijkt het arrest in wezen niet te verschillen van het eerdere Singapore-arrest; er valt niet zoveel uit op te maken voor wat betreft de vraag of het construeren van een belastbaar feit onmiddellijk vóór het van toepassing worden van het Verdrag (vóór het Belgische inwonerschap) op zichzelf al in strijd is met de goede verdragstrouw.

Niettemin volgt uit de boven geciteerde rechtspraak dat Nederland niet, zonder in strijd met het Verdrag te komen, nationale belastingwetgeving kan invoeren die toepassing van een belastingverdrag frustreert. Ik meen dat dit geldt zowel voor Nederland als woonstaat als Nederland als bronstaat, en ook voor gevallen waarin Nederland verdragsposterieur een belastbaar feit creëert vlak vóór het belastingverdrag van toepassing zal worden teneinde verwachte onwelgevallige verdragstoewijzing bij voorbaat te frustreren. In het boven genoemde BRK-a.b.-emigrantarrest BNB 2004/257 toetste u dan ook wel degelijk aan de BRK.

Onderzocht moet dus worden of tekst en context van (art. 13 van) het Verdrag met België 1970 zich verzetten tegen heffing over ongerealiseerde aanmerkelijk-belangwinsten die - indien gerealiseerd - pas gerealiseerd zullen worden ná emigratie naar de andere Staat. De verdragscontext wordt volgens het officiële commentaar bij het OESO-Modelverdrag (par. 12 bij art. 3) in het bijzonder bepaald door (i) de intenties van de partijen ten tijde van de verdragsluiting en (ii) het nationale recht van de andere Staat (reciprociteit). Emigratie als fictieve vervreemding en belastbaar feit bestond niet ten tijde van de verdragsonderhandelingen, noch ten tijde van de verdragsluiting (1970), zodat geen sprake was van reciprociteit van wetgeving. De parlementaire toelichtingen bij de goedkeuringswetten ter zake van het Verdrag bieden geen gezichtspunten met betrekking tot de vraag welke bedoeling de Verdragsluitende partijen zouden hebben gehad als zij zich de casus zouden hebben voorgesteld. De verwijzing naar de bedoelingen van de Verdragsluitende partijen brengt wel mee dat de context van de toewijzingsbepalingen mede bepaald wordt door de wetgeving van beide Staten ten tijde de verdragsluiting en door het OESO-modelverdrag en het Commentaar zelf indien dat model als uitgangspunt bij de verdragsluiting heeft gediend. Volgens HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379, met conclusie Verburg en noot Wattel, is het officiële OESO-Commentaar bij (in casu) het 1963/1977-Model 'van grote betekenis' bij de uitleg van het Verdrag.

De tekst van art. 13, paragraaf 4, van het Verdrag met België 1970 (en die van het OESO-Model 1963) suggereert dat de Verdragsluiters ervan uitgingen dat slechts één Staat heffingsbevoegd is, en pas heft ten tijde van (werkelijke) vervreemding ("voordelen verkregen uit de vervreemding van ...."; "gains from the alienation of ..."). Kemmeren49. betoogt dat fictieve vervreemding geen vervreemding in de zin van deze verdragsbepaling inhoudt:

Maar andersom kan men ook betogen dat als fictieve vervreemding geen vervreemding is, art. 13, lid 4, dus niet van toepassing is (dat immers alleen over vervreemding gaat), zodat het ook niets aan België toewijst, noch Nederland iets verbiedt ter zake van fictieve vervreemding. Bovendien rijst de vraag of niet-gerealiseerde aanmerkelijk-belangwinst (waardeaangroei tijdens de binnenlandse periode) niet toch een gain from the alienation kan vormen in de zin van het OESO-conforme art. 13, lid 4, Verdrag met België 1970.

Het gaat in casu om verdragstoepassing op vermogenswinst die niet (geheel) in dezelfde Staat wordt gerealiseerd als die waarin hij is ontstaan. De realisatie zal deels of geheel geschieden tijdens een ander Verdragsinwonerschap dan dat waarin de waarde-aangroei plaatsvond51. (mismatch tussen de aanwasjurisdictie en de realisatiejurisdictie).52. In de bijlage bij mijn conclusie voor de fictieve inkomstenarresten (zie BNB 2003/379) heb ik betoogd dat er niets fictiefs is aan ongerealiseerde maar al wel aanwezige waardestijgingen (die nadien worden gerealiseerd) en dat dergelijke vermogensaanwas, die ook bijvoorbeeld door belening of verpanding genoten kan worden zonder daadwerkelijk te realiseren, verschilt van fictieve inkomsten:

Het OESO-Commentaar (tekst 2005) gaat niet expliciet in op de situatie van territoriale compartimentering van inkomensbestanddelen die in twee of meer jurisdicties zijn aangegroeid (multiple residence taxation53.).54. OESO-gemodelleerde verdragen zien niet specifiek op exit-heffingen, want die worden juist opgelegd (onmiddellijk) voorafgaande aan emigratie, dus vóórdat een verdrag van toepassing dreigt te worden.55. Ik meen dat het begrip "voordelen" in het OESO-conforme art. 13, lid 4, Verdrag met België 1970 ook kan omvatten niet-gerealiseerde (maar werkelijk aanwezige en zich voor belening of verpanding lenende) vermogenswaardestijging bij emigratie of bij een jaarlijkse verplichte herwaardering (vermogensaanwasbelasting). Nederland had in plaats van voor een conserverende aanslag bij emigratie ook kunnen kiezen voor een (al dan niet forfaitaire) periodieke heffing over a.b.-waardestijgingen van zijn inwoners (zoals thans bij niet-a.b.-houders in box 3 gebeurt). Bij een dergelijke a.b.-aanwasbelasting zou de gedachte aan treaty override niet snel opkomen.56. Een conserverende aanslag gaat minder ver dan een (acute) vermogensaanwasbelasting omdat de invordering voorwaardelijk en verjaringsgebonden is: er wordt uitstel verleend dat bij niet-realisatie binnen tien jaar uitmondt in afstel. Nu de Nederlandse belastingverdragen van vóór 1997, inclusief het Verdrag met België 1970, geen regels geven voor verdeling tussen opvolgende woonlanden van heffingsrechten over waarde-aangroei van aandelen, kan de rechter op die verdragen niet een keuze baseren tussen een verplichte step up in de immigratiestaat en een verbod op conserverende heffing door de emigratiestaat. Mijns inziens is art. 13, paragraaf 5, Verdrag met België 1970 niet zo'n regel, nu deze bepaling slechts ziet op de situatie van een inwoner die inkomsten uit buitenlandse bron geniet. Deze bepaling staat niet in de weg aan Nederlandse heffing over Nederlandse waardeaangroei tijdens Nederlands inwonerschap. Nederland (i) heft als emigratiestaat slechts conserverend over de waarde-aangroei tijdens het Nederlandse inwonerschap, (ii) geeft andersom als immigratiestaat een step up en (iii) verleent als emigratiestaat een reverse credit als de immigratiestaat eveneens blijkt te heffen over de aan de Nederlandse periode toerekenbare waarde-aangroei. Nederland belast dus niet de winst die bij latere daadwerkelijke realisatie in de andere Staat genoten wordt, maar slechts de aan het Nederlandse inwonerschap toerekenbare deel.

Ik meen daarom dat de goede verdragstrouw, bedoeld in het Weense Verdragenverdrag, niet in de weg staat aan de Nederlandse conserverende a.b.-aanslag, nu (i) geen sprake is van het "omkwalificeren" van inkomenscategorieën teneinde hun verdragstoewijzing eenzijdig te beïnvloeden en (ii) Nederland door middel van een reverse credit aan België heffingsvoorrang geeft indien na emigratie de a.b.-winst gerealiseerd wordt en het op daadwerkelijke betaling (invordering) aan komt. Het gaat dus niet om een eenzijdige en getructe frustratie van de verdragstoewijzing als wel om introductie van een conserverende en voorwaardelijke vermogensaanwasbelasting ter zake van vermogensaanwas die aan de Nederlandse jurisdictieperiode is toe te rekenen. Die vermogensaanwas viel in de jaren vóór 1997 aan België toe bij gebreke van een Nederlandse exitheffing57.. Nu niet gezegd kan worden dat de ongerealiseerde (maar reële) aan de Nederlandse bezitsperiode toe te rekenen vermogenswinsten naar hun aard niet aan Nederland ter heffing zouden zijn toegewezen, laat art. 3, paragraaf 2, van het Verdrag met België 1970 Nederland mijns inziens de ruimte om die vermogensaanwas te belasten met toepassing van nationale regels over de wijze van heffing (conserverend), het tijdstip van in aanmerkingneming (bij beëindiging van het Nederlandse inwonerschap), en berekening.

Het beroep in cassatie slaagt daarom naar mijn mening. Dat heeft tot gevolg dat alsnog aan de orde komen de door het Hof niet behandelde stellingen van de belanghebbende met betrekking tot de (on)verenigbaarheid van de conserverende aanslag met de EG-Verdragsvrijheden.

Inleiding

Nu het beroep in cassatie slaagt, zou u kunnen verwijzen, maar aangezien er voor de beoordeling van belanghebbendes beroep in feitelijke instantie op EG-recht geen feiten onderzocht hoeven worden, ligt het meer voor de hand - mede gezien art. 29e, lid 2, AWR en uw plicht tot toepassing van ambtswege van EG-recht58. - het door het Hof onbesproken gelaten beroep op EG-recht zelf te beoordelen.

Ik merk volledigheidshalve vooraf op dat indien u, anders dan ik, meent dat de litigieuze conserverende aanslag een ongerechtvaardigde treaty override inhoudt, zulks niet tevens strijd met EG-recht impliceert. De EG-Verdragsvrijheden verzetten zich niet tegen temporele compartimentering van heffingsaanspraken door een exitbelasting, althans niet omdat zij een frustratie van een belastingverdrag zou zijn, maar hoogstens als zij een ongerechtvaardigde (onevenredige) vertrekbelemmering zou inhouden.59. Het EG-recht gaat op zichzelf niet over treaty override.60. Als de lidstaten bevoegd zijn, zoals het Hof uiteenzet in de zaak Gilly,61. om hun heffingsaanspraken te verdelen zoals hen goeddunkt naar criteria die hen goeddunken (zelfs naar nationaliteit!), dan zijn zij EG-rechtelijk evenzeer bevoegd om géén verdrag te sluiten, het gesloten verdrag in te trekken, of het gesloten verdrag eenzijdig te frustreren of te ontduiken, als zij daarbij maar niet discrimineren tussen grensoverschrijders en thuisblijvers. Zoals ik annoteerde bij 's Hofs arrest X&Y v. Riksskatteverket:62.

Zoals boven echter bleek, meen ik dat in onze zaak van strijd met het belastingverdrag geen sprake is, zodat de EG-rechtelijke merites van treaty override in het midden gelaten kunnen worden.

Ik heb mijn conclusie in deze zaak en die in de zaken met de nrs. 42 701 en 42 702 aangehouden tot na 7 september 2006 omdat op die dag het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) arrest zou wijzen in de zaak N v. Inspecteur,63. betreffende de Nederlandse conserverende a.b.-aanslag. Uit het inderdaad op die datum gewezen arrest blijkt - kort gezegd - dat een conserverende aanslag bij emigratie over pre-emigrationele waarde-aangroei niet onverenigbaar is met de EG-Verdragsvrijheden, mits (i) automatisch uitstel van betaling wordt verleend tot realisatie van de meerwaarde en voor dat uitstel geen zekerheidstelling wordt geëist, en (ii) volledig rekening wordt gehouden met waardeverminderingen ná emigratie indien daarmee door de Lidstaat van ontvangst geen rekening wordt gehouden. Voordat ik op de implicaties van het arrest N. v. Inspecteur voor de thans te beslissen zaak in ga, noem ik 's-Hofs eerdere arresten X&Y v. Riksskatteverket en De Lasteyrie du Saillant,64. eveneens over emigratieheffingen ten laste van a.b.-houders.

In de zaak X & Y v. Riksskatteverket suggereerde het HvJ EG zelf (r.o. 59) een conserverende aanslag met zekerheidstelling als proportionele oplossing voor de Lidstaten om claimverlies op a.b.-aandelen bij (dreigende) emigratie tegen te gaan.65. Niettemin heeft het Hof vervolgens in het door de partijen veelbesproken arrest De Lasteyrie du Saillant een dergelijke (Franse) conserverende aanslag bij emigratie in strijd verklaard met de vestigingsvrijheid:

Uit dit citaat blijkt dat onze belanghebbende vergeleken moet worden met een binnenlandse aanmerkelijk-belanghouder die niet emigreert. De Lasteyrie werd bij zijn emigratie - anders dan een thuisblijver - geconfronteerd met onder meer een formele, zij het niet acute belastingschuld, een aangifteverplichting, een verplichting tot aanwijzing van een fiscaal vertegenwoordiger en verplichte zekerheidstelling. De thuisblijver hoefde niets te doen en te zijnen laste ontstond geen belastingschuld zolang het a.b. niet daadwerkelijke vervreemd werd. Als rechtvaardigingen voor die verschillen werden in de zaak De Lasteyrie du Saillant aangevoerd: de voorkoming van belastingontwijking, het behoud van de bilaterale verdeling van heffingsbevoegdheid, en (door de Nederlandse regering) de samenhang van het belastingstelsel. Het Hof verwierp hen alle. De Franse regeling was evident disproportioneel omdat zij - zowel volgens de Franse regering als volgens de verwijzende Conseil d'État - slechts één ratio had: het tegen gaan van belastingontwijking in de vorm van emigratie, vervreemding en terugkeer binnen vijf jaar (de U-bocht), en er dus niet toe strekte om bij emigratie de Franse heffing te waarborgen over aan de Franse jurisdictieperiode toe te rekenen waardevermeerderingen.

Door het nogal algemeen geformuleerde dictum in de zaak De Lasteyrie rees de vraag of bij emigratie naar een andere EU- of EER-Staat überhaupt - al dan niet conserverend - geheven kon worden.66. Het arrest was in elk geval aanleiding voor de Nederlandse fiscus en vervolgens voor de wetgever om automatisch uitstel van betaling te verlenen en de eis van zekerheidstelling te laten vervallen (zie onderdeel 4.9 hierboven). Het arrest De Lasteyrie gaf echter geen uitsluitsel over het Nederlandse systeem omdat het, anders dan het Franse, niet uitsluitend gericht is op het tegen gaan van een specifieke vorm van misbruik (de U-bocht), maar neutraal en algemeen de samenhang verzekert tussen onbelaste opbouw binnen de Nederlandse jurisdictie en afrekening over die opbouw bij het verlaten van die jurisdictie. De Franse regeling kende voorts onevenredige trekjes die de Nederlandse regeling niet of minder vertoont.67.

Het Hof Arnhem68. heeft daarom in de zaak N. v. Inspecteur prejudicieel vijf vragen aan het HvJ EG gesteld over de verenigbaarheid van het Nederlandse systeem (ná de maatregelen naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie du Saillant, zoals het vrijgeven van zekerheden) met de EG-Verdragsbepalingen over verblijfsrecht en vrijheid van vestiging.

De zaak N. betrof een enig aandeelhouder in drie besloten vennootschappen opgericht naar Nederlands recht die op 22 januari 1997 naar Engeland emigreerde. Tegelijkertijd werd de feitelijke leiding van de drie BV's naar de Nederlandse Antillen overgebracht. Voor de aan N. opgelegde conserverende aanslag werd uitstel van betaling verleend na verlening van pandrecht op de aandelen aan de Ontvanger, welke zekerheidstelling door de fiscus op 7 juni 2004 is vrijgegeven. Wel is heffingsrente in rekening gebracht. In 2002 (dus vijf jaar na emigratie) is N. in Engeland begonnen met de exploitatie van een boerderij met appelboomgaard, waardoor preliminair de vraag rees of N. zich - bij gebreke van zichtbare economische activiteit ten tijde van zijn emigratie - wel kon beroepen op het vestigingsrecht of slechts op het verblijfsrecht. Hof Arnhem heeft de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EG voorgelegd:

Het HvJ EG antwoordde als volgt:

De A.-G. bij het HvJ EG Kokott had geconcludeerd69. dat N. zich alleen kon beroepen op de vestigingsvrijheid op basis van (toekomstige) economische activiteiten, zoals de exploitatie van de boerderij met appelboomgaard. Het HvJ EG oordeelde echter (r.o. 21 t/m 30), onder verwijzing naar zijn arrest Baars,70. dat N. zich reeds op grond van de enkele hoedanigheid van enig aandeelhouder van de vennootschappen kon beroepen op de vrijheid van vestiging:

Evenals in de zaak De Lasteyrie du Saillant acht het HvJ EG in de zaak N. conserverende aanslagoplegging bij intra-EG-emigratie in beginsel een belemmering van de vrijheid van vestiging wegens ongunstiger behandeling dan interne verhuizing:

Anders dan ter zake van het Franse stelsel erkent het Hof echter ter zake van het Nederlandse stelsel dat het tot doel heeft een op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Lidstaten ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting:

Het valt op dat het HvJ EG niet ingaat op het argument van fiscale coherentie tussen aangroei en belastbaarheid, hoewel de A.-G. Kokott daar in haar conclusie uitgebreid op in ging. Zij achtte het (huidige) Nederlandse stelsel van conserverende a.b.-aanslagoplegging coherent, daarbij wijzende op de step-up die immigrerende a.b.-houders verleend wordt,73. maar zij ging niet in op de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang (afd. 7.3 Wet IB 2001), noch op de kwijtschelding van de conserverende aanslag na tien jaar, noch op de reverse credit die Nederland verleent indien de immigratiestaat bij latere vervreemding geen step up blijkt te verlenen.74. Met name de reverse credit was voor het HvJ EG in de zaak De Lasteyrie du Saillant een belangrijk argument om de - ook in die zaak door de Nederlandse regering aangevoerde - coherentie-rechtvaardiging te verwerpen: in een stelsel dat is gericht op jurisdictionele fiscale coherentie past het immers niet dat aftrek wordt toegelaten van elke belasting die in het land waarnaar de belastingplichtige zijn woonplaats heeft overgebracht, op gerealiseerde waardevermeerderingen wordt geheven. Een reverse credit wijst eerder op een anti-misbruikdoelstelling, en als dat de doelstelling is, is categorische conserverende heffing (zonder individueel misbruikonderzoek) disproportioneel, zo leert het arrest De lasteyrie du Saillant. Ook de Nederlandse kwijtschelding van de conserverende aanslag na tien jaar past geenszins in een territoriaal coherent stelsel. Dat het Hof daar niet op in gaat en daar - kennelijk in dat opzicht terug komende op De Lasteyrie - over heen stapt, zal vermoedelijk een gevolg zijn van het voortgeschreden inzicht dat de De Lasteyrie-rechtspraak dergelijke interne-marktvriendelijke regelingen bestrafte en aldus het afzien van territoriale claims door de vertrekstaat juist ontmoedigde. Een reverse credit bevordert - evenals de kwijtschelding na tien jaar - de internationale fiscale samenhang immers juist, door vermijding van dubbele belasting. Het Hof zou de interne markt geen dienst bewijzen als hij dergelijke evident interne-marktdienstige regelingen zou ontmoedigen.75. Het HvJ EG noemt dan ook de afschaffing van dubbele belasting wél als rechtvaardigingsgrond.

5.15Het HvJ EG beschouwt de vereiste belastingaangifte bij emigratie (noodzakelijk voor de berekening van de inkomstenbelasting) als evenredig aan het legitieme doel van verdeling van heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer voorkoming van dubbele belasting (r.o. 49-50). Dat geldt echter niet voor de verplichting tot het stellen van zekerheid. Er bestaan immers middelen die de fundamentele vrijheden minder beperken. Het HvJ EG wijst - in lijn met vaste jurisprudentie76. - op de controlemogelijkheden die een Lidstaat in grensoverschrijdende situaties heeft op grond van de Heffingsbijstandrichtlijn (77/799/EEG) en op de mogelijkheid om andere Lidstaten om bijstand bij de invordering te vragen op grond van de Invorderingsbijstandrichtlijn (2001/44/EG, V-N 2002/5.33) (r.o. 52 en 53): op het realisatiemoment kan bij betalingsonwil de immigratiestaat verzocht worden de conservering om te zetten in executie. Het HvJ EG overweegt ten slotte (r.o. 54) dat niet als evenredig met het oog op het nagestreefde doel kan worden beschouwd een systeem voor de invordering dat niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats kunnen optreden, tenzij reeds met deze waardeverminderingen rekening is gehouden in de lidstaat van ontvangst.

De consequenties voor het huidige stelsel van conservering en voor onze zaak

Het HvJ EG gaat niet met zoveel woorden in op het huidige Nederlandse stelsel. Uit zowel het arrest als de conclusie volgt echter dat het huidige stelsel, na de in 4.9 hierboven genoemde aanpassingen naar aanleiding van de zaak De Lasteyrie, de EG-Verdragstoets kan doorstaan, mede nu niet valt in te zien op welke (nog) minder bezwarende wijze de in de Nederlandse periode aangegroeide waarde kan worden belast. De Nederlandse conserverende a.b.-aanslag bij emigratie is inmiddels immers slechts een voor bezwaar vatbaar emigratiegeleidebriefje dat de belanghebbende verwittigt welke latentie de fiscus op het moment van emigratie aanwezig acht en voornemens is te belasten ingeval van realisatie binnen tien jaar. Door de boven (4.9) genoemde wetswijziging wordt uitstel automatisch en onvoorwaardelijk verleend en behoeft geen zekerheid gesteld te worden. Bovendien wordt rekening gehouden met post-emigrationele waardevermindering: kwijtschelding wordt verleend op het moment van werkelijke vervreemding en is gelijk aan 25% van de waardedaling; hetzelfde tarief als voor de thuisblijver. Hiermee worden emigranten en niet-emigranten in een gelijke positie gebracht.

In onze zaak is niet meer in geschil dat de belanghebbende toegang heeft tot de EG-Verdragsvrijheden. Aanvankelijk stelde de Inspecteur dat de belanghebbende alleen zijn woonplaats naar België had verlegd, zonder wijziging van economische activiteiten, zodat hij een Werner-geval77. was en niet onder de werkingssfeer van het EG-Verdrag viel. Naar aanleiding van hetgeen de belanghebbende nader heeft gesteld ten aanzien van in België verrichte activiteiten, is ook de Inspecteur nader van mening dat de belanghebbende gebruik maakte van zijn vestigingsvrijheid.78. Ik meen, gezien het arrest N. v. Inspecteur, dat de eis van economische activiteiten in onze zaak niet (eens) gesteld hoefde te worden, nu de belanghebbende als inwoner van België alle aandelen houdt in A en C.79. In dergelijke omstandigheden heeft de belanghebbende - aldus het HvJ EG in de zaak N. - beroep op de EG-vestigingsvrijheid.

Uit het arrest N. v. Inspecteur blijkt dat het gemeenschapsrecht op zichzelf niet in de weg staat aan belastingheffing over pre-emigrationele waarde-aangroei van aandelen, maar dat in ieder concreet geval moet worden bezien of sprake is van evenredigheid tussen de concrete resterende belemmering en het legitieme doel van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid en voorkoming van dubbele belasting. Gelet hierop is het te meer van belang zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris in de gelegenheid te stellen - al dan niet in reactie op deze conclusie - van hun gevoelen te doen blijken ter zake van de implicaties van het arrest N. v. Inspecteur voor de beslissing in onze zaak.

Die implicaties zijn mijns inziens de volgende.

Voor wat betreft belemmerende zekerheidstellingsverplichtingen: zekerheid is in casu niet gesteld (zie r.o. 2.4 Hof)80., zodat te dier zake ook geen kosten of andere belemmeringen hebben bestaan. De belanghebbende heeft niet gesteld dat het bestaan van de wettelijke maar kennelijk niet door hem nageleefde en door de fiscus niet afgedwongen verplichting hem overigens heeft belemmerd.

Voor wat betreft het (geen) rekening houden met post-emigrationele waardedalingen: onder het op de belanghebbende toepasselijke stelsel van vóór 11 maart 2004 werd niet in alle gevallen gewaarborgd dat de belasting bij vervreemding na emigratie niet hoger was dan de belasting bij vervreemding onder overigens gelijke voorwaarden in het binnenland. Inmiddels is de wetgeving op dit punt aangepast. Ik meen dat het aan de nationale (feiten)rechter is om te beoordelen of het ontbreken van verliescompensatie in een individueel geval een belemmering oplevert of heeft opgeleverd. De A.-G. Kokott concludeerde op dit punt als volgt in de zaak N.:

De fiscus heeft (het wegnemen van) de desbetreffende belemmering onder het oude stelsel in eigen hand: indien zich een waardedaling voordoet die bovendien binnen de volgperiode gerealiseerd wordt door verkoop en die niet door de nieuwe woonstaat in aanmerking wordt genomen, tast zij op zichzelf de rechtmatigheid van de conserverende aanslag niet aan, maar moet slechts de hoogte ervan gecorrigeerd worden: de belanghebbende zal voor het nadeel (in vergelijking met de interne situatie) moeten worden gecompenseerd door verlaging van de aanslag.82. Ik merk op dat wanneer de belemmering zich pas in de toekomst kan voordoen (er is nog geen waardedaling geweest, of zij is nog niet gerealiseerd door vervreemding), zij ook dan pas gecorrigeerd kan en moet worden. In het stelsel van na 11 maart 2004 kan deze belemmering zich mijns inziens niet meer voordoen.

De belanghebbende zal concreet nadeel aannemelijk moeten maken als gevolg van het onder de oude regeling ontbreken van Nederlandse vergelding van gerealiseerde post-emigrationele waardevermindering die niet door de nieuwe woonstaat in aanmerking wordt genomen. In onze zaak heeft de belanghebbende in de stukken voor het Hof het standpunt ingenomen dat het opleggen van de conserverende aanslag met verplichting tot zekerheidstelling in strijd komt met het EG-recht. In het algemeen heeft hij erop gewezen dat met waardeverminderingen na emigratie geen rekening zou worden gehouden. Voorts heeft hij bezwaren geuit tegen het in aanmerking nemen van een waardedaling door middel van het vaststellen van een verlies uit aanmerkelijk belang (als buitenlands belastingplichtige).

Deze stellingen houden niet in dat de belanghebbende concreet nadeel heeft gerealiseerd door verkoop tegen een lagere prijs dan de waarde bij emigratie, noch het bewijs dat - indien wél sprake zou zijn van daadwerkelijke vervreemding ná emigratie tegen een lagere prijs - België geen step up heeft verleend of anderszins geen rekening heeft gehouden met post-emigrationele waardedalingen. De belanghebbende heeft (dan) ook niet gesteld dat de conserverende aanslag (geheel of gedeeltelijk) is ingevorderd of dat zich besmette handelingen hebben voorgedaan (zie onderdeel 4.5) die hebben geleid tot invordering van de conserverende aanslag. Hij heeft evenmin gesteld dat hij van een voorgenomen verkoop van (een deel van) de aandelen heeft afgezien vanwege de omstandigheid dat de dan aangrijpende Nederlandse invordering geen rekening zou hebben gehouden met een waardedaling ná emigratie, dus dat hij door het toen ontbreken van een verliescompensatieregeling belemmerd zou zijn in verkoopvoornemens. Integendeel: de belanghebbende heeft aangegeven dat er met het a.b.-pakket na emigratie niets is gebeurd.83. Mocht de conserverende aanslag wel zijn ingevorderd en mocht sprake zijn van een post-emigrationele waardedaling, terwijl België bovendien geen step up verleent, dan zal daarmee bij in Nederland gevestigde vennootschappen rekening gehouden zijn/worden, gelet op de buitenlandse belastingplicht in samenhang met art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 1970 (zie onderdeel 4.5 hiervoor). Zelfs indien de desbetreffende vennootschappen meeverhuisd zouden zijn naar België (de belanghebbende heeft een dergelijke stelling betrokken in feitelijke instantie), geldt dat er volgens de belanghebbende niets met het a.b.-pakket is gebeurd (dus ook geen waardedaling is gerealiseerd) en bovendien - als inmiddels wél verkocht zou zijn - Nederland inmiddels rekening houdt met waardedaling. Dit alles zo zijnde, moet er mijns inziens vanuit gegaan worden dat zich (nog) geen relevant met EG-recht onverenigbaar nadeel heeft voorgedaan waarvoor Nederland verantwoordelijk is.

De belanghebbende betoogt nog dat de Nederlandse reverse credit een EG-rechtelijke belemmering oplevert, omdat een verzoek moet worden gedaan84.. Dit betoog faalt, nu (i) dit verzoek op zichzelf geen belemmering betekent maar juist de mogelijkheid biedt een belastingvermindering te verwerven en (ii) Nederland EG-rechtelijk in het geheel niet verplicht is om een reverse credit te verlenen. Hoe de Lidstaten hun jurisdictie ten opzichte van elkaar afbakenen en of en zo ja, in hoeverre zij daarbij voorzien in voorkoming van internationale dubbele belasting, is voorbehouden aan die Lidstaten, zo blijkt uit art. 293 EG-Verdrag en uit de arresten Gilly en D. v. Inspecteur.85. Het EG-Verdrag garandeert niet dat een belastingplichtige na gebruikmaking van zijn Verdragsvrijheden altijd in enige jurisdictie hetzelfde krijgt als wanneer hij was thuisgebleven, aldus het HvJ EG zelf in de zaken Lindfors86. en Schempp.87. Door fragmentering van belastinggrondslag over meer soevereine niet-geharmoniseerde belastingjurisdicties (dislocaties) kunnen nadelige gevolgen ontstaan in vergelijking met thuisblijven die niet aan één jurisdictie verweten kunnen worden (dispariteiten of distorsies) en daarom niet bestreden kunnen worden met een beroep op de EG-Verdragsvrijheden, die zich slechts richten tegen éénjurisdictionele belemmeringen.88. Zolang de reverse credit het resultaat heeft dat Nederland de emigrant bij realisatie niet zwaarder belast dan de thuisblijver, is van strijd met de EG-Verdragsvrijheden geen sprake. Dat de nieuwe woonstaat wellicht ook zou wensen te heffen, en wellicht tot een hoger bedrag dan Nederland, is niet Nederland's verantwoordelijkheid, maar een dispariteit.

Ik meen daarom dat ook het EG-recht niet in de weg staat aan de litigieuze aanslag.

Ik geef U in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren, 's Hofs arrest te vernietigen en de zaak zelf af te doen. Ik geef U voorts in overweging de partijen in de gelegenheid te stellen te reageren, niet alleen op deze conclusie, maar ook op het arrest van het HvJ EG in de zaak C-470/04, N. v. Inspecteur.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G