HR, 20-01-2006, nr. R05/111HR

Rekestnr. R05/111HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 18 november 2005 (spoed)

Conclusie inzake:

[de man]

tegen

[de vrouw]

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 De man en de vrouw zijn op 26 oktober 1966 met elkaar gehuwd. Zij hebben samen geen nog minderjarige kinderen.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 3 december 2003 heeft de vrouw de rechtbank verzocht de echtscheiding, subsidiair de scheiding van tafel en bed tussen partijen uit te spreken. Daarnaast heeft zij, samengevat en voor zover thans van belang(2), als nevenverzoeken verzocht:

- de aan haar te betalen alimentatie ten laste van de man vast te stellen op € 1.520,-- per maand, bij vooruitbetaling te voldoen(3);

- een deskundige te benoemen voor het taxeren van de echtelijke woning, percelen grond met opstallen, de nader in het verzoekschrift omschreven materiële vaste activa in de v.o.f. [A] Transport, en een postzegelverzameling;

- de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen volgens een door haar overgelegde lijst;

- de man te veroordelen tot het betalen van een overbedelingsvergoeding;

- de man te veroordelen om aan haar een voorschot van € 200.000,-- op de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te betalen en

- (primair) de man te veroordelen tot het betalen van een gebruikersvergoeding voor de echtelijke woning.

1.3 De man heeft verweer gevoerd tegen de nevenverzoeken van de vrouw. Hij heeft daarbij onder meer zelfstandig verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en te bepalen dat hij bevoegd is tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel. Daarnaast heeft de man enkele verzoeken in verband met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap gedaan.

1.4 Tegen de zelfstandige verzoeken van de man is door de vrouw verweer gevoerd, met uitzondering van - voor zover thans van belang - de verzochte echtscheiding.

1.5 Op 5 juli 2004 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden(4). De vrouw is daarbij met haar advocaat verschenen en de man met zijn procureur. Beide partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitnotities.

1.6 Bij beschikking van 2 augustus 2004 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - bepaald dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.520,-- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning en het gebruik van de zaken, die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan, voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking, mits deze woning op het ogenblik van die inschrijving door de man wordt bewoond en aan de vrouw uitsluitend of mede toebehoort of ten gebruike toekomt.

De rechtbank heeft iedere verdere beslissing met betrekking tot de verzoeken die verband houden met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap, aangehouden.

1.7 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij, voor zover thans van belang, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de echtscheiding tussen partijen uit te spreken tegelijk met de beslissing op de nevenvoorzieningen.

1.8 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen met uitzondering van de beslissing ten aanzien van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning door de man. Voorts heeft zij geconcludeerd tot afwijzing van de grieven, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van de man daarin, en heeft zij verzocht met spoed te beslissen op de eerste grief van de man dat de rechtbank de echtscheiding heeft uitgesproken zonder dat ook op de nevenvoorzieningen is beslist.

De vrouw heeft daarnaast incidenteel appel ingesteld, waarbij zij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor wat betreft het voortgezet gebruik van de echtelijke woning door de man.

1.9 De man heeft daarop een akte uitlating producties in het hoger beroep, tevens houdende verweerschrift in het incidenteel hoger beroep genomen.

1.10 Op 4 mei 2005 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Daarbij zijn de man, bijgestaan door zijn procureur, en de vrouw, bijgestaan door haar advocaat, verschenen. Beide partijen hebben gepleit, waarbij de vrouw haar verzoek tot uitkering in haar levensonderhoud heeft gewijzigd.

Na sluiting van de behandeling heeft de voorzitter van het hof meegedeeld dat het hof ter zake van de echtscheiding een beschikking zal geven op 18 mei 2005 en ter zake van de overige geschilpunten op 22 juni 2005.

1.11 Bij beschikking van 25 mei 2005 heeft het hof de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.12 Vervolgens heeft het hof de man bij beschikking van 13 juli 2005 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep ter zake van de verdeling en de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar ter zitting geformuleerde wijziging van eis. Voorts heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd ten aanzien van de periode van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning en het gebruik van de zaken die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan voort te zetten gedurende twee maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.13 De man heeft tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van 25 mei 2005 en 13 juli 2005.

1.14 De vrouw heeft verweer gevoerd. Ten aanzien van het vijfde door de man voorgestelde middel heeft zij zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

1.15 De vrouw heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad bij brief van 7 september 2005 verzocht in de onderhavige zaak op kortere termijn dan gebruikelijk te concluderen, in ieder geval wat betreft het ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van 25 mei 2005.

Bij brief van 13 september 2005 heeft de man laten weten geen bezwaar te hebben tegen een spoedeisende behandeling van de gehele zaak, maar wel tegen een gesplitste behandeling van de klachten tegen de beschikking van 25 mei 2005 en de klachten tegen de beschikking van 13 juli 2005.

1.16 Op 13 september 2005 is ter griffie van de Hoge Raad een "aanvullend verweer met betrekking tot beroep op niet ontvankelijkheid ten aanzien van cassatie echtscheiding houdende nevenverzoeken" van de man ingekomen.

2. Reactie op het verweerschrift

2.1 In reactie op het verweer van de vrouw heeft de (advocaat van de) man bij brief van 12 september 2005 het volgende aan de Hoge Raad bericht:

"Heden ontving ik kopie van het verweerschrift (...).

In eerste instantie in het verweerschrift doet de vrouw een beroep op de niet-ontvankelijkheid van de man in cassatie. Ik ben mij ervan bewust dat het hier een verzoekschrift betreft en dat formeel het rolreglement niet van toepassing is (artikel 7 van het rolreglement, 2e alinea). Het beroep op een niet-ontvankelijkheid is een onderdeel dat zich in feite aan de beperkte inhoudelijke cassatietoetsing onttrekt en waarin de Hoge Raad, net als bijvoorbeeld een incident, zich wel degelijk over de feiten dient uit te laten.

Ik verzoek u om uitstel van drie weken (tot en met maandag 3 oktober) om in te gaan op het beroep op niet-ontvankelijkheid in cassatie gedaan door de vrouw. Subsidiair verzoek ik om een schriftelijke toelichting met het oog op het voorgaande."

2.2 De (advocaat van) de vrouw heeft bij brief van 13 september 2005 gereageerd op dit verzoek, waarbij hij zich onder meer heeft verzet tegen een nadere schriftelijke toelichting van de man.

2.3 Vervolgens is van de zijde van de man op 13 september 2005 bij de griffie van de Hoge Raad - zoals hiervoor vermeld - een "aanvullend verweer met betrekking tot beroep op niet ontvankelijkheid ten aanzien van cassatie echtscheiding houdende nevenverzoeken" met producties ingekomen.

2.4 Bij brief van 16 september 2005 heeft de vrouw verzocht geen acht te slaan op het "aanvullend verweer met betrekking tot beroep op niet ontvankelijkheid ten aanzien van cassatie echtscheiding houdende nevenverzoeken", aangezien namens de vrouw bij verweerschrift geen exceptief verweer als bedoeld in art. 427a Rv., is gevoerd.

2.5 Art. 427a Rv. bepaalt in het tweede lid dat de verzoeker tot cassatie binnen drie weken na de toezending van het verweerschrift kan antwoorden op een in het verweerschrift aangevoerde exceptie tegen het principale beroep of een daarin opgenomen incidenteel beroep. In beginsel mag slechts in die gevallen van de zijde van verweerder in cassatie nog een reactie volgen, nu in rekestzaken geen aanspraak op een schriftelijke toelichting bestaat(6).

2.6 Van een dergelijke exceptie is in het onderhavige geval echter geen sprake. De vrouw heeft onder 3.1 van haar verweerschrift slechts opgemerkt dat zij de proceshouding van de man een voorbeeld van misbruik van recht respectievelijk van bevoegdheid acht. Dit betreft niet een verweermiddel dat ertoe strekt dat de Hoge Raad op grond van een processuele regel niet tot een beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil zelf kan komen(7).

2.7 Nu ook geen toestemming voor nader schriftelijk debat is verkregen, dient de Hoge Raad het "aanvullend verweer met betrekking tot beroep op niet ontvankelijkheid ten aanzien van cassatie echtscheiding houdende nevenverzoeken" ter zijde te stellen(8).

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Middel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 2 van de beschikking van 25 mei 2005. In deze beschikking heeft het hof als volgt geoordeeld:

" (...)

DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP TEN AANZIEN VAN DE ECHTSCHEIDING

1. De man richt zijn eerste grief tegen het uitspreken van de echtscheiding. Hij stelt zich - onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden - op het standpunt dat er in casu bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die rechtvaardigen dat de echtscheiding wordt uitgesproken op het moment dat ook op de nevenvoorzieningen wordt beslist. De man voert daartoe aan dat hij in de echtelijke woning van partijen wil blijven wonen, waardoor hij wordt overbedeeld. Hij is uit dien hoofde de vrouw een bepaald bedrag verschuldigd. Dit bedrag is bepalend voor de omvang van haar behoefte, evenals de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap, die nog niet is geschied. Echter, de vrouw maakt thans, in aanmerking genomen het vorenstaande, aanspraak op een hogere alimentatie. Dit heeft volgens de man tot gevolg dat hij, mede in aanmerking genomen de nog niet afgewikkelde huwelijksgoederengemeenschap, ter zake van de overbedeling geen vergoeding aan de vrouw kan financieren. De man wordt daardoor gedwongen om, na afloop van de termijn van zes maanden na einde van het huwelijk, de echtelijke woning alsnog te verkopen, zo luidt zijn stelling. Ter zitting heeft de man gepersisteerd bij zijn verzoek om de bestreden beschikking, onder meer voor zover het de uitgesproken echtscheiding betreft, te vernietigen en om de echtscheiding niet eerder dan tegelijk met de beslissing omtrent de nevenvoorzieningen uit de spreken. De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

2. Het hof overweegt als volgt. Nu het appèl van de man zich richt tegen de toewijzing van zijn zelfstandig verzoek in eerste aanleg, waarbij hij, evenals de vrouw, heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, dient de man niet-ontvankelijk te worden verklaard in dit onderdeel van zijn verzoek in hoger beroep, zulks bij gebreke van enig rechtens te respecteren belang. De door de man aangevoerde omstandigheden zijn niet van zodanig bijzondere aard dat in casu anders zou moeten worden geoordeeld. Zoals ter terechtzitting in hoger beroep reeds is medegedeeld zal het hof op 22 juni 2005 een beschikking geven ten aanzien van de overige door partijen aan het hof voorgelegde geschilpunten.

3. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.

BESLISSING

Het hof:

verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding;

houdt iedere verdere beslissing aan."

3.2 Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de door de man gestelde omstandigheden niet van dien aard zijn dat op het verzoek tot echtscheiding en nevenverzoeken tegelijk beslist moet worden, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende, althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.3 Het middel keert zich - terecht - niet tegen de overweging van het hof dat het de man aan belang ontbreekt, omdat hij in eerste aanleg zelfstandig heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Het hoger beroep van de man kan immers onder die omstandigheden niet gebruikt worden om de beschikking ongedaan te maken(9).

3.4 In zijn arresten van 26 februari 1993, NJ 1993, 365 m.nt. HER en van 15 maart 1996, NJ 1996, 408 heeft de Hoge Raad beslist dat de aard van het rechtsmiddel van hoger beroep niet eraan in de weg staat dat het wordt gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat tezelfdertijd wordt beslist op de vordering tot echtscheiding en die tot levensonderhoud. Daaraan heeft de Hoge Raad vervolgens in zijn beschikkingen van 2 april 1999, NJ 1999, 656 en van 9 april 1999, NJ 1999, 657 m.nt. S.F.M Wortmann toegevoegd dat indien echtscheiding door de eerste rechter is uitgesproken, slechts op grond van door de appellerende echtgenoot aan te voeren bijzondere omstandigheden herstel van de band tussen de echtscheiding en de nevenvoorzieningen kan plaatsvinden(10).

3.5 Het hof heeft dit criterium in rechtsoverweging 2 aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, hetgeen dus blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.

3.6 Of vervolgens dergelijke bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd en of de aangevoerde bijzondere omstandigheden nopen tot herstel van de band tussen de echtscheiding en de nevenvoorzieningen, is in hoge mate feitelijk en aan het rechterlijk beleid overgelaten. Beantwoording van die vragen kunnen in cassatie hooguit op begrijpelijkheid of in het geheel niet(11) worden getoetst(12).

3.7 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, in rechtsoverweging 1 van de beschikking van 25 mei 2005 de door de man aangevoerde bijzondere omstandigheden vastgesteld, te weten zijn wens om in de echtelijke woning te blijven wonen, met als gevolg dat hij een overbedelingsvergoeding aan de vrouw dient te betalen, welke vergoeding hij echter, zolang de huwelijksgoederengemeenschap niet is afgewikkeld, niet kan betalen. Dienaangaande heeft het hof vervolgens onder 2 geoordeeld dat deze omstandigheden niet zo bijzonder zijn dat deze een band tussen echtscheiding en nevenverzoeken rechtvaardigen. Dit oordeel is, gelet op de hiervoor aangehaalde beschikkingen van de Hoge Raad van 2 en 9 april 1999, niet onbegrijpelijk. Daarin is beslist dat gezien de beperkte strekking van de voorlopige voorziening voortzetting van het gebruik van de echtelijke woning een onvoldoende bijzondere omstandigheid is om de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen te herstellen.

3.8 Het eerste middel faalt mitsdien.

3.9 Zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, heeft de vrouw in haar verweerschrift onder 3.1 opgemerkt dat zij de proceshouding van de man een voorbeeld van misbruik van recht respectievelijk van bevoegdheid acht. Zij meent dan ook niet alleen dat het cassatieberoep van de man tegen de beschikking van 25 mei 2005 moet worden verworpen, maar ook dat een verwijzing van de man in de proceskosten op haar plaats is (onder 4.5 en in de conclusie).

3.10 Ik stel voorop dat art. 429 lid 3 Rv. bepaalt dat de Hoge Raad bij de beschikking zodanige uitspraak omtrent de kosten doet als hij vermeent te behoren. In gedingen tussen (ex) echtgenoten plegen deze kosten te worden gecompenseerd(13).

3.11 In geval van het uitoefenen van een procesrechtelijke bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, kan de aanlegger onder meer in de proceskosten worden veroordeeld(14).

Deze situatie doet zich m.i. niet voor in de onderhavige zaak. De man kan immers wel een belang aanvoeren(15). De omstandigheid dat het door de man ingestelde appel en cassatieberoep tegen de echtscheiding in de ogen van de vrouw kansloos is en (uitsluitend) is bedoeld om de inschrijving van de echtscheiding te vertragen, maakt van de aanwending van rechtsmiddelen nog geen misbruik van (proces)recht. De aard van het rechtsmiddel van hoger beroep staat er immers niet aan in de weg dat het wordt gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat op het zelfde moment wordt beslist op de vordering tot echtscheiding en de nevenvoorzieningen.

3.12 Middel 2 betreft de behoefte van de vrouw aan partneralimentatie. Het middel keert zich tegen rechtsoverweging 8 en het dictum van de beschikking van 13 juli 2005 en betoogt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft nagelaten in te gaan op de welstand van partijen tijdens het huwelijk. In de toelichting op het middel stelt de man dat het hof aan zijn essentiële stellingen met betrekking tot de welstand van partijen tijdens het huwelijk - het middel citeert een groot deel uit het beroepschrift - voorbij is gegaan. Die stellingen komen erop neer dat de door de vrouw gestelde behoefte niet overeenkomt met de inkomsten en uitgaven tijdens het huwelijk. De door de vrouw gestelde behoeftelijst zou volgens de man een wensenlijst betreffen.

3.13 Met betrekking tot de behoefte van de vrouw heeft het hof in zijn beschikking van 13 juli 2005 als volgt overwogen:

"De partneralimentatie

Behoefte

6. De man is van oordeel dat de vrouw onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar behoefte. De behoeftestaat die zij heeft overgelegd is, volgens de man, hoger dan de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk. De man betwist de volgende door de vrouw opgevoerde posten: rente van de hypothecaire geldlening, KPN, wintertennis, cadeaus, pedicure, levensonderhoud, vakantie, kleding en schoeisel. Daarbij stelt hij dat rekening gehouden moet worden met het feit dat de vrouw een WW-uitkering ontvangt van € 629,- per maand, inclusief vakantiegeld. Voorts is de man van oordeel dat de vrouw, in aanmerking genomen haar werkervaring, een verdiencapaciteit heeft. Zij kan, volgens de man, geacht worden gedurende minstens 20 uur in de week te werken.

7. De vrouw betwist de stellingen van de man gemotiveerd. In punt 32 van haar verweerschrift licht zij haar behoefte - in aanmerking genomen een aantal wijzigingen - nader toe. Zij concludeert op basis van deze gewijzigde berekening dat zij, in aanmerking genomen haar inkomen uit uitkering, behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage ten laste van de man van € 1.362,92 netto per maand.

8. Het hof overweegt als volgt. Uit de door de vrouw gecorrigeerde behoefteberekening (punt 32 van haar verweerschrift) volgt dat partijen thans nog over de volgende posten van mening verschillen: rente van de hypothecaire geldlening van € 678,62 bruto per maand, KPN thans door de vrouw begroot op € 49,54 per maand, cadeaus thans door de vrouw begroot op € 30,- per maand, pedicure thans door de vrouw begroot op € 5,60 per maand, levensonderhoud thans door de vrouw begroot op € 651,90 per maand, vakantie thans door de vrouw begroot op € 126,95 en kleding en schoeisel thans door de vrouw begroot op € 110,- per maand. Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende inzage heeft verschaft in haar behoefte. Zij heeft haar behoefte in hoofdzaak aannemelijk gemaakt. Het hof neemt in aanmerking de door de vrouw in haar behoefteberekening opgenomen bedragen, alsmede de omvang van deze - met stukken gestaafde - posten, met uitzondering van de post levensonderhoud. Het hof is van oordeel dat de man deze posten als zodanig onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.

Het hof onderwerpt de door de vrouw opgevoerde post ter zake van haar levensonderhoud aan een ander oordeel. De vrouw stelt deze post op een totaalbedrag van € 651,90 per maand. Vervolgens licht zij dit samengestelde bedrag toe. Echter, narekening van de gespecificeerde posten van levensonderhoud leert dat het gaat om een totaalbedrag van € 417,80 per maand. Het hof acht het redelijk hiervan uit te gaan, nu de vrouw het meerdere, in aanmerking genomen haar gedetailleerde behoefteberekening, niet aannemelijk heeft gemaakt. Voor zover er eenmalige posten in de behoefteberekening zitten - zo zal niet jaarlijks een nieuwe bril behoeven te worden aangeschaft - gaat het hof ervan uit dat in andere jaren andere eenmalige lasten zich zullen voordoen.

Ter zake van de verdiencapaciteit van de vrouw is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt die tot de zijne, nu er in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn aangedragen die tot een andersluidend oordeel moeten leiden. Tot slot overweegt het hof als volgt. De man stelt dat de WW-uitkering van de vrouw € 629,70 bruto per maand bedraagt, inclusief vakantiegeld. Het hof houdt er rekening mee dat de vrouw recht heeft op een vakantieuitkering. De vrouw stelt in haar behoefte-overzicht dat haar WW-uitkering € 600,50 netto per maand bedraagt. Nu de vrouw zelf dit (hogere) inkomen stelt, gaat het hof hiervan uit. Op grond van het vorenstaande berekent het hof de behoefte van de vrouw aan een aanvullende bijdrage ten laste van de man op tenminste € 1520,- bruto per maand.

9. Hetgeen ieder der partijen voor zich voorts nog naar voren heeft gebracht ter zake van de behoefte van de vrouw behoeft naar het oordeel van het hof geen bespreking, nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden."

3.14 De rechter kan aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft en zich in redelijkheid ook niet kan verwerven op diens verzoek een uitkering tot levensonderhoud toekennen ten laste van de andere echtgenoot (art. 1:157 BW).

Bij de bepaling van de hoogte van de verschuldigde alimentatie wordt enerzijds rekening gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon (art. 1:397 BW).

3.15 Bij het vaststellen van de behoefte mag de rechter de welstand waarin partijen tijdens het huwelijk leefden, in aanmerking nemen. Die welstand behoeft echter niet doorslaggevend te zijn, aangezien de behoefte moet worden bepaald aan de hand van de te verwachten uitgaven(16).

Wat betreft de wijze waarop de welstand van partijen gedurende het huwelijk moet worden afgeleid, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 19 december 2003, NJ 2004, 140 het volgende richtsnoer gegeven(17):

"3.4 In de eerste plaats betoogt het middel dat de behoefte van de vrouw in overeenstemming met de welstand waarin partijen hebben geleefd, niet dient te worden afgeleid uit het inkomen dat partijen gedurende de laatste jaren van hun huwelijk hadden, doch dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen tijdens hun huwelijk uitgaven. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. De rechter moet immers bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven immers een aanwijzing voor het niveau waarop de onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel - afhankelijk van de omstandigheden - bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld."

3.16 Het middel geeft niet aan welke rechtsregel het hof zou hebben geschonden. Voor zover het middel meent dat het hof geen enkele aandacht heeft besteed aan de welstand van partijen tijdens het huwelijk en het miskend zou hebben dat de welstand van belang kan zijn voor het bepalen van de behoefte, gaat het uit van een onjuiste lezing van de beschikking.

3.17 Met betrekking tot de in het middel aangevoerde motiveringsklacht geldt als uitgangspunt dat aan beslissingen die uitsluitend het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden betreffen, geen al te hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld(18). Uiteraard dient de beslissing wel zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor zowel partijen, als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(19).

3.18 De beslissing van de feitenrechter tot vaststelling en berekening van een partneralimentatie kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Welke waardering de factor welstand tijdens het huwelijk gelet op de duur van het huwelijk voor de bepaling van de bijdrage in het levensonderhoud toekomt, is eveneens beperkt toetsbaar, omdat deze waardering afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en de daaraan te verbinden waardering en dus van feitelijke aard(20).

3.19 Het hof heeft in rechtsoverweging 6 de stellingen van de man weergegeven, waaronder de stelling van de man dat de door de vrouw overgelegde behoeftestaat hoger zou zijn dan de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk. In rechtsoverweging 8 heeft het hof daaromtrent overwogen dat de vrouw voldoende inzicht heeft verschaft in haar behoefte en deze in hoofdzaak aannemelijk heeft gemaakt. Daarmee heeft het hof voldoende beoordeeld dat de door de vrouw opgevoerde posten, welke zij gedetailleerd heeft berekend, overeenstemmen met de welstand gedurende het huwelijk.

Niet alleen het nauwkeurige overzicht aan behoefte van de vrouw kon gelden als een indicatie van de welstand van partijen tijdens het huwelijk, maar ook de draagkracht van de man. In het licht van het oordeel van het hof over de beschikbare draagkracht van de man is de vaststelling van het hof van de behoefte van de vrouw evenmin onbegrijpelijk.

Tot nadere motivering was het hof niet gehouden, zodat middel 2 faalt.

3.20 Middel 4(21) is gericht tegen de oordelen van het hof over de draagkracht van de man. Dienaangaande heeft het hof in de rechtsoverwegingen 10-14 het volgende geoordeeld:

"Draagkracht

10. De man stelt dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de door de rechtbank vastgestelde partneralimentatie te voldoen. Hij verwijst ter staving van zijn stelling naar de door hem in eerste aanleg overgelegde draagkrachtberekening.

11. Het hof overweegt als volgt. De man stelt meer specifiek dat in de voorlopige voorzieningprocedure de rechtbank ten onrechte met betrekking tot de FOR-verzekering rekening heeft gehouden met een bedrag van € 146,06 per maand. De man stelt het bedrag van de premie WAZ en oudedagsreserve FOR op € 338,83 per maand. De vrouw betwist deze stelling van de man. Ter zitting stelt zij zich, in afwijking van hetgeen zij hieromtrent in haar verweerschrift heeft verklaard, op het standpunt dat geen rekening gehouden moet worden met de premie WAZ, nu deze per 1 januari 2004 is komen te vervallen. Het hof houdt, op gelijke gronden als de rechtbank, alleen rekening met de maandelijkse premie ter zake van de FOR-verzekering.

12. Uit het vorenstaande volgt dat de draagkracht van de man, in aanmerking genomen zijn inkomen en overige lasten ingevolge de bestreden beschikking, waartegen partijen geen grief hebben gericht, een partneralimentatie voor de vrouw toelaat van € 1.520,- per maand.

13. De man heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij met ingang van 1 juli 2005 uitsluitend een AOW-uitkering ontvangt. Voorts heeft hij verklaard dat hij daarnaast gedurende tien jaar uitbetaling van zijn vermogensaandeel in de VOF zal ontvangen. Doch dit laatste is, volgens de man, niet bepalend voor de omvang van zijn draagkracht.

14. Nu de man geen verzoek heeft verbonden aan zijn verklaring, terwijl daarenboven de financiële omstandigheden - inkomen en vermogen - van de man na 1 juli 2005 onbekend zijn, zal het hof op deze mededeling van de man niet ingaan."

3.21 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat door de man geen grief is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de man. Daarbij wijst het middel op grief 2 en zijn toelichting daarop.

3.22 De klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de desbetreffende rechtsoverweging. Het hof heeft niet geoordeeld dat de man geen grief heeft gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde draagkracht van de man, maar dat partijen geen grief hebben gericht tegen de overige lasten ingevolge de bestreden beschikking.

Dit oordeel is feitelijk, zodat de rechtsklacht sowieso faalt, en niet onbegrijpelijk, nu de man in de toelichting op zijn tweede grief onder het kopje "Draagkracht man" onder 43 op p. 11 en 12 slechts heeft geklaagd over de FOR verzekering en hij de overige door de rechtbank beoordeelde lasten ongemoeid heeft gelaten.

3.23 Daarnaast betoogt het middel dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft overwogen dat de man geen verzoek heeft gericht tot een lagere alimentatie. Hij kon volgens het middel blijven volstaan met het voeren van verweer tegen het verzoek van de vrouw. Ook de overweging dat de financiële omstandigheden van de man onbekend zouden zijn is volgens de man onbegrijpelijk gemotiveerd. Hij zou uitsluitend over AOW inkomen beschikken.

3.24 Het hof heeft niet miskend dat de man in de onderhavige procedure omstandigheden betreffende zijn draagkracht naar voren kon brengen.

De in cassatie onbestreden vaststelling van het hof dat de man geen verzoek heeft verbonden aan zijn ter terechtzitting gedane verklaring dat hij uitsluitend over een AOW uitkering beschikt, ziet er op dat wanneer in de toekomst een wijziging zal plaatsvinden in het inkomen van de man, hij een verzoek op grond van art. 1:401 BW aan de rechter kan richten. De financiële omstandigheden van de man na 1 juli 2005 waren immers onbekend (rov. 14). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, gelet op de verklaring van de man dat hij gedurende tien jaar uitbetaling van zijn vermogensaandeel in de VOF zal ontvangen (rov. 13) en geen verdere stukken heeft overgelegd van zijn inkomen.

3.25 Middel 4 kan gezien het voorgaande evenmin tot cassatie leiden.

3.26 Het laatste middel, middel 5, komt op tegen rechtsoverweging 16 van de beschikking van het hof van 13 juli 2005 en de daaraan verbonden beslissing in het dictum, waarin het hof als volgt heeft overwogen en beslist:

"16. Het hof overweegt als volgt. Artikel 358 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat van tussenbeschikkingen afzonderlijk hoger beroep niet is toegelaten, tenzij de rechter anders bepaalt, hetgeen in casu niet is geschied. De bestreden beschikking is wat betreft het in appèl ter zake van de verdeling tussen partijen gevorderde een tussenbeschikking. Er is immers slechts sprake van een eindbeschikking als bedoeld in artikel 358 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wanneer door een uitdrukkelijk dictum aan het gehele geding dan wel een gedeelte daarvan een einde is gemaakt, dat wil zeggen: het dictum bevat een uitspraak waarbij de rechter door toe of afwijzing van het verzochte of een gedeelte daarvan de zaak wat de betrokken instantie betreft geheel of gedeeltelijk heeft afgedaan. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE BEROEP

Het hof:

verklaart de man niet ontvankelijk in zijn hoger beroep ter zake van de verdeling;

(...)"

3.27 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat de beschikking van de rechtbank een deelbeschikking betreft, zodat ook beroep mogelijk was tegen de tussenbeschikkingscomponent en het hof de man ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard voor wat betreft zijn beroep tegen de verdeling.

De vrouw heeft zich met betrekking tot dit middel aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd(22).

3.28 Evenals voor tussenarresten sinds 1 januari 2002, geldt ten aanzien van tussenbeschikkingen de regel dat daarvan slechts tegelijkertijd met dat van de eindbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald (art. 358 lid 4 Rv.). Deze regel heeft altijd gegolden. Onder het voor 1 januari 2002 geldende recht bepaalde art. 429n Rv. in het derde lid dat van tussenbeschikkingen afzonderlijk hoger beroep niet is toegelaten tenzij de rechter anders bepaalt.

3.29 Onder het oude recht is al de vraag onder ogen gezien of deze regel wordt doorbroken indien de tussenbeschikking ten dele een eindbeschikking is, welke vraag bevestigend is beantwoord(23).

3.30 Met betrekking tot deelvonnissen was en is vaste rechtspraak dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen(24).

Ook ten aanzien van deelbeschikkingen is aangenomen dat het noodzakelijke appel tegen de eindbeschikkingscomponent uit een deelbeschikking de tussenbeschikkingscomponent meetrekt, zodat dit ook in het appel kan worden betrokken(25).

3.31 Het hof heeft miskend dat de beschikking van de rechtbank een deelbeschikking betreft zodat de man van het eindbeschikkingsdeel daarvan moet appelleren binnen de termijn en dan tevens appel kan instellen tegen het tussenbeschikkingsgedeelte. Zodra de continuïteit van de instantie is doorbroken omdat van een tussenbeschikking toch hoger beroep kan worden ingesteld, is het vanuit het oogpunt van proceseconomie van belang dat een procespartij tegelijkertijd zijn andere bezwaren aan de hogere rechter kan voorleggen, zodat de procedure in appel niet te zeer versnipperd raakt en een nodeloze splitsing van de berechting van met elkaar samenhangende delen van het gevorderde vermeden moet worden(26). Om deze reden meen ik dat het door de vrouw geopperde alternatief geen ingang moet vinden.

3.32 Middel 5 slaagt derhalve.

4. Conclusie

De conclusie strekt

- tot verwerping van het cassatieberoep tegen de beschikking van 25 mei 2005 en

- tot vernietiging van de beschikking van 13 juli 2005 en terugverwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 13 juli 2005 onder het kopje "Vaststaande feiten".

2 Zie voor een overzicht van de volledige verzoeken de beschikking van de rechtbank Den Haag van 2 augustus 2004, p. 1-2.

3 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 20 november 2003 heeft de rechtbank de alimentatie ten behoeve van de vrouw bepaald op € 1.479,-- per maand.

4 Het p-v van deze zitting bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.

5 Het cassatieverzoekschrift is op 17 augustus 2005 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

6 Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 217, p. 433; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 428 Rv, aant.1.

7 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 374 m.nt. HER en de conclusie van Asser vóór dit arrest; Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 151 en 152. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk, nr. 66 en de noot Van Vranken onder HR 10 september 2004, NJ 2005, 51 onder 13.

8 HR 12 februari 1988, NJ 1988, 443; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 423 onder 3, m.nt. PAS en HR 19 december 1997, NJ 1999, 399 onder 3, m.nt. HJS.

9 HR 4 juni 1999, NJ 1999, 535; HR 6 mei 1983, NJ 1984, 160 m.nt. WHH; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 154; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, p. 100.

10 Zie over deze arresten en beschikkingen L.H.M. Zonnenberg, Band echtscheiding en nevenvoorzieningen, EB, nr. 10, 2003, p. 155-159 en P.A.J.Th. van Teeffelen, Nodeloze perikelen omtrent de band tussen echtscheiding en nevenvoorzieningen in appel?, EB, nr. 1, 2004, p. 7-11 (met naschrift De Bruijn-Lückers en Zonnenberg).

11 A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 onder 2.2.4.

12 Zie ook de conclusies vóór HR 7 maart 2003, R02/073HR, LJN AF2686; HR 10 juni 2005, R04/089HR, LJN AT6531; HR 17 juni 2005, R04/095HR, LJN AT6529 waarin de HR het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO verwierp.

13 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, p. 395. A-G Strikwerda heeft in zijn conclusie van 25 oktober 2005 in zaak R05/091HR de Hoge Raad in overweging gegeven met gebruikmaking van de door art. 429 lid 3 Rv. geboden vrijheid de vrouw in de kosten van het geding in cassatie te veroordelen. In die zaak was een nieuwe procedure nodig, omdat de eerdere echtscheidingsbeschikking niet tijdig was ingeschreven, waarna de vrouw haar bezwaren tegen de echtscheiding opnieuw tot aan de Hoge Raad naar voren bracht.

14 Hugenholtz/Heemskerk, 20 druk, 2002, p. 14; M. Bruning, Misbruik van procesrecht in burgerlijke zaken; alleen een rechtvaardig doel heiligt de middelen, in: WB der Nederlanden (WB-bundel), Nijmegen:WLP 2003.

15 Zie de annotatie van Wortmann onder NJ 1999, 657. Het voortgezet gebruik van de echtelijke woning kan volgens haar een bijzondere omstandigheid opleveren; Nauta 2005, (T&C Rv), art. 826 Rv, aant. 3; In HR 15 maart 1996, NJ 1996, 408 werd het ingestelde hoger beroep tegen een echtscheiding om te voorkomen dat een alimentatieveroordeling ten uitvoer werd gelegd niet als een misbruik van bevoegdheid aangemerkt.

16 L.H.M. Zonnenberg, Behoefte aan partneralimentatie, EB, nr. 2, 2003, p. 20-24.

17 Zie ook de conclusies vóór de nadien gewezen beschikkingen van de Hoge Raad (met toepassing van artikel 81 RO) van 14 januari 2005, R04/050, LJN: AR5388 en 16 september 2005, R04/108HR, LJN: AT8237.

18 HR 10 september 1999, NJ 2000, 82. Wat betreft de omvang van de motiveringsplicht van de rechter bij het vaststellen van de alimentatie verwijs ik naar mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, R03/043HR, LJN AN8077 onder 2 en mijn conclusie vóór HR 20 februari 2004, R03/039, LJN AO1327 onder 2.16 - 2.22.

19 Vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld: HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.

20 Zie ook de conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 12 februari 1988, NJ 1988, 945.

21 Een middel 3 is er niet.

22 De vrouw heeft zich echter niet geheel onthouden van opmerkingen. Zij wijst onder 6.2 van haar verweer op een aantal praktische bezwaren van het huidige stelsel en meent onder 6.3 dat de regel van het hof zo gek nog niet is, namelijk dat in een echtscheidingsprocedure tussentijds appel en cassatie tegen de uitspraak alleen openstaat indien en voorzover in de uitspraak door een uitdrukkelijk dictum aan een deel van het verzochte een einde is gemaakt.

23 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 429n (oud), aant. 22 en de daar genoemde jurisprudentie en literatuur.

24 HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS; HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482 en HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20.

25 HR 12 juli 2002, NJ 2002, 532 rov. 3.2 (overweging ten overvloede). Zie voorts Snijders/Ynzonides/Meijer, nr. 318; Vademecum burgerlijk procesrecht (R.Y. Nauta), nr. 74.3.2; Snijders/Wendels, 3e druk, nr. 337 en de conclusie van A-G Bakels onder 3 vóór HR 5 juni 1998, NJ 1998, 626.

26 Zie de noot van Veegens onder HR 18 november 1966, NJ 1967, 22; zie voorts Asser in zijn conclusie vóór HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 met verdere verwijzingen; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 532; HR 23 januari 2004, C02/156HR, LJN AL7051, RvdW 2004, 20.