HR, 02-12-2005, nr. R05/101HR

R05/101HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 2 september 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

Officier van Justitie 's-Gravenhage

Deze Bopz-zaak heeft betrekking op een machtiging tot voortgezet verblijf, gegeven zonder dat de rechtbank betrokkene heeft gehoord.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is krachtens een op 27 februari 2004 onherroepelijk geworden strafvonnis van de rechtbank te Dordrecht d.d. 12 februari 2004 voor de duur van een jaar geplaatst in het psychiatrisch ziekenhuis Parnassia te 's-Gravenhage (art. 37 lid 1 Sr).

1.2. Op 28 januari 2005 heeft de officier van justitie in het arrondissement 's-Gravenhage aan de rechtbank aldaar verzocht een machtiging tot voortgezet verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis te verlenen (art. 15 jo. art. 51 lid 1 Wet Bopz). Bij het verzoekschrift waren gevoegd een verklaring van de geneesheer-directeur, alsmede een afschrift van het behandelplan als bedoeld in art. 38 Wet Bopz en een briefrapport van de voor de behandeling verantwoordelijke psychiater van 7 januari 2005.

1.3. Op 25 februari 2005 heeft een rechter-commissaris in het psychiatrisch ziekenhuis de advocaat van betrokkene en de behandelend arts [betrokkene 1] gehoord. Betrokkene zelf was niet aanwezig.

1.4. Bij beschikking van 29 april 2005 heeft de (meervoudige kamer van de) rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de periode tot en met 26 februari 2006.

1.5. Namens betrokkene is - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De officier van justitie, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel I valt uiteen in een aantal klachten, die alle betrekking hebben op het feit dat betrokkene zelf niet door de rechtbank is gehoord. Het middel acht dit in strijd met art. 8 Wet Bopz, in verbinding met art. 5 EVRM. De klachten laten zich als volgt samenvatten:

a. Betrokkene is niet naar behoren opgeroepen. De omstandigheid dat de raadsvrouw van betrokkene telefonisch bericht heeft ontvangen van tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling maakt dat niet anders.

b. Hoewel de raadsvrouw van betrokkene bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat betrokkene gehoord wilde worden heeft de rechtbank nagelaten een nadere datum voor verhoor te bepalen. De omstandigheid dat de raadsvrouw van betrokkene zich op haar professionele geheimhoudingsplicht heeft beroepen toen de rechtbank haar vroeg naar de actuele verblijfplaats van betrokkene, maakt dit niet anders. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

2.2. De rechtbank heeft zich, blijkens haar overwegingen, laten inspireren door HR 24 mei 1996, BJ 1996, 198. In die zaak verwierp de Hoge Raad het middel op de gronden van de conclusie van de A-G Asser. Deze stelde dat de onderzoeksplicht van de rechter zich niet zó ver uitstrekt dat de rechter de betrokkene, indien deze is ontvlucht, moet laten opsporen teneinde zelf te kunnen constateren of betrokkene bereid is zich te laten horen. Dat lijkt mij als uitgangspunt redelijk. Indien de betrokkene van het voorgenomen verhoor op de hoogte is, doch niet bereid is voor de rechter te verschijnen en met de rechter te spreken, heeft hij in elk geval daartoe de gelegenheid gehad. In verband met de korte termijn waarop een beslissing genomen moet worden - waarover hieronder nader - is het voor de rechter niet altijd mogelijk met de beslissing te wachten tot de betrokkene is opgespoord.

2.3. Het cassatiemiddel maakt terecht een verbinding met art. 5 EVRM. Dat artikel is mede van toepassing op detentie van geesteszieken; zie art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Hierbij verdient wel aantekening dat de formulering en de indeling van art. 5, kennelijk geïnspireerd door de Engelse leer van de habeas corpus, ervan uitgaan dat eerst de beslissing tot vrijheidsontneming wordt genomen (lid 1) en dat betrokkene daarna het recht heeft om de rechter een oordeel over de rechtmatigheid en het voortduren van de detentie te vragen (lid 4). Indien het rechterlijk oordeel vooraf gaat aan de vrijheidsontneming, zoals het geval is bij rechterlijke machtigingen op grond van de Wet Bopz, heeft de betrokkene bij voorbaat toegang tot de rechter en vallen de eisen die het eerste lid en het vierde lid van art. 5 EVRM stellen samen(1).

2.4. In de bewoordingen van het arrest Winterwerp/Nederland(2) heeft betrokkene op grond van art. 5 lid 4 EVRM aanspraak op "access to a court and the opportunity to be heard either in person or, where necessary, through some form of representation". Dit betekent dat niet zonder meer kan worden volstaan met het horen van alleen de raadsvrouw, zoals in dit geval is gebeurd. Het horen van de raadsman of -vrouw kan voldoende zijn wanneer de betrokkene zelf er de voorkeur aan geeft dat een advocaat namens hem het woord voert of wanneer de betrokkene medisch niet in staat is zich tegenover de rechter te uiten en daarom een vertegenwoordiger namens hem het woord voert. Dit leid ik af uit het arrest inzake Winterwerp, dat onder meer de vraag betrof of op grond van de psychische toestand van de patiënt van diens verhoor mocht worden afgezien. Het EHRM constateerde een schending van art. 5 lid 4, na te hebben overwogen:

"The judicial proceedings referred to in Article 5 par. 4 need not, it is true, always be attended by the same guarantees as those required under Article 6 par. 1 for civil or criminal litigation (...). Nonetheless, it is essential that the person concerned should have access to a court and the opportunity to be heard either in person or, where necessary, through some form of representation, failing which he will not have been afforded `the fundamental guarantees of procedure applied in matters of deprivation of liberty' (...). Mental illness may entail restricting or modifying the manner of exercise of such a right (...), but it cannot justify impairing the very essence of the right. Indeed, special procedural safeguards may prove called for in order to protect the interests of persons who, on account of their mental disabilities, are not fully capable of acting for themselves.

(...)

As to the particular facts, the applicant was never associated, either personally or through a representative, in the proceedings leading to the various detention orders made against him; he was never notified of the proceedings or of their outcome; neither was he heard by the courts or given the opportunity to argue his case. (...)".(3)

2.5. De positie van de ontvluchte gedetineerde kwam in het bijzonder aan de orde in het arrest inzake Keus/Nederland(4). Daar ging het om de verlenging van een lopende TBS-maatregel. De vordering tot verlenging werd behandeld op een zitting waar alleen de officier van justitie en een staflid van de kliniek verschenen. De betrokkene was kort vóór de vordering tot verlenging uit de kliniek ontvlucht en was nog voortvluchtig. Volgens de Nederlandse regering had de officier van justitie aan de politie opgedragen de betrokkene voor de zitting te dagvaarden, maar had de politie de betrokkene niet kunnen bereiken. Het EHRM stelde vast dat het destijds geldende nationale recht niet verplichtte tot verdergaande inspanningen, zelfs niet tot het oproepen van de raadsman van de betrokkene (rov. 25). Het EHRM vervolgde:

"Nor can the court be criticised for failing to comply with the Convention. Constrained by both national law and Art. 5 par. 4 to give a ruling speedily, it was entitled to take a decision on the extension as Mr. Keus was a fugitive.

Nevertheless, a measure depriving a person of his liberty does not afford the fundamental guarantees against arbitrariness if it is taken following proceedings in which neither the person concerned himself nor a person representing him has participated (...). Notwithstanding the extension of his placement at the Government's disposal, the applicant therefore retained the right protected by Art. 5 par. 4 to institute proceedings, on his return to the clinic, in a court to obtain a speedy decision on the lawfulness of his detention." (rov. 26-27).

Kortom, wanneer betrokkene in de procedure welke leidt tot verlenging van de detentie geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht te worden gehoord, kan dit worden goedgemaakt indien de betrokkene terstond na zijn aanhouding en (hernieuwde) vrijheidsontneming alsnog een toegang tot de rechter krijgt (art. 5 lid 4 EVRM)(5).

2.6. In het onderhavige geval is uit geen enkele verklaring gebleken dat betrokkene het uit art. 5, lid 1 en lid 4, EVRM voortvloeiende recht om door de rechter te worden gehoord niet wil uitoefenen, noch dat hij dit recht slechts heeft willen uitoefenen bij monde van zijn raadsvrouw. Evenmin is sprake van een geval waarin de betrokkene ter zitting van de rechtbank is vertegenwoordigd omdat hij zelf om medische redenen niet in staat was het woord te voeren. De systematiek van art. 5 EVRM brengt evenwel mee dat dit nog geen reden is om de beschikking, waarbij de machtiging tot voortgezet verblijf is verleend, te vernietigen: er is pas sprake van strijd met art. 5 EVRM te dien aanzien indien betrokkene, na opnieuw te zijn gedetineerd, ná de bestreden beschikking geen toegang tot de rechter zou hebben gekregen.

2.7. Artikel 5 EVRM komt langs een andere weg toch weer om de hoek kijken. Het artikel stelt de eis van een rechtmatige detentie ("lawful"), welke maatstaf refereert aan de autonome, supranationale eisen die deze verdragsbepaling aan de detentie stelt. Deze eisen strekken, naar vaste jurisprudentie van het EHRM, ter bescherming van personen tegen willekeurige detentie. Daarnaast stelt art. 5 lid 1 EVRM de eis dat de detentie plaatsvindt overeenkomstig een wettelijke geregelde procedure ("in accordance with a procedure prescribed by law"). Deze laatste maatstaf brengt niet alleen mee dát de procedure in het nationale recht geregeld behoort te zijn, maar ook dat de procedureregels van het nationale recht dienen te worden nageleefd.

2.8. De toepasselijke procedureregel in het nationale recht is art. 8 jo. art. 17 lid 2 Wet Bopz. In de standaardbeschikking HR 14 februari 1997, NJ 1997, 378 m.nt. JdB, werd overwogen:

"Art. 8 lid 1 Bopz bepaalt dat de rechter, alvorens op de vordering tot voorlopige machtiging te beschikken, degene ten aanzien van wie de machtiging is gevorderd, hoort, tenzij hij vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop hij zich heeft gedragen, in het bijzonder ook bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen op de voet van art. 8 lid 1, tweede zin. Indien naar het feitelijk oordeel van de rechter deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk ter zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen.

Voor de vraag wanneer een oproeping als "behoorlijk" kan gelden, is van belang dat in verband met art. 78 Bopz hier de art. 429f lid 1, tweede zin, en 429r Rv. van toepassing zijn en derhalve ook het Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure. Daaruit moet worden afgeleid dat de oproeping in beginsel op de voet van art. 3 van dat besluit dient te geschieden bij aangetekende brief, maar de rechter anders kan bepalen door een bijzondere of algemene instructie aan de griffier. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval of, bij een algemene instructie, in de gegeven groep gevallen, de voorkeur verdient. In het oordeel van de rechter dat de betrokkene behoorlijk is opgeroepen, ligt in beginsel besloten dat de oproeping overeenkomstig art. 3 dan wel overeenkomstig zijn instructie heeft plaatsgevonden.

(...)

Het middel bestrijdt voorts als onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het (...) oordeel van de Rechtbank dat verzoekster niet bereid was zich te doen horen.

Deze klacht treft doet. Weliswaar heeft de Rechtbank niet met zoveel woorden vastgesteld dat verzoekster niet bereid was zich te doen horen, doch de Rechtbank heeft niet voldaan aan haar verplichting dit oordeel op begrijpelijke wijze te motiveren, nu zij als grond voor deze vaststelling slechts heeft vermeld dat verzoekster behoorlijk was opgeroepen, maar niet verschenen. Met name blijkt uit de motivering van de Rechtbank niet of aangenomen mag worden dat de oproeping, die blijkens haar beschikking bij gewone brief heeft plaatsgevonden, verzoekster redelijkerwijs moet hebben bereikt, noch ook of in het licht van de aan die oproeping voorafgegane huisbezoeken, waarvan de Rechtbank in haar beschikking slechts vermeldt dat zij daarbij niet is aangetroffen, aannemelijk is geworden dat zij die bereidheid miste."(6)

2.9. Het is in overeenstemming met art. 8 Wet Bopz dat de rechter zich naar het ziekenhuis begeeft teneinde de opgenomen betrokkene aldaar te horen(7). Er is geen bezwaar tegen dat de afspraak voor datum en tijdstip van het verhoor in het ziekenhuis op een informele wijze wordt gemaakt, bijv. telefonisch of per email. Blijkt echter de betrokkene op de afgesproken datum niet in het ziekenhuis aanwezig te zijn, dan zal de rechter alsnog moeten onderzoeken of de betrokkene overeenkomstig de regels van het Wetboek van Rechtsvordering voor het verhoor is opgeroepen en of de oproeping betrokkene heeft bereikt of redelijkerwijs moet hebben bereikt. Indien daaraan niet is voldaan dient de rechter een nieuwe datum voor een mondelinge behandeling van het verzoek (hetzij in het ziekenhuis, hetzij in het gerechtsgebouw) te bepalen. De rechter kan steeds bijzondere instructies geven voor de wijze van oproeping.

2.10. In de onderhavige zaak blijkt noch uit de beschikking noch uit de gedingstukken dat betrokkene is opgeroepen in overeenstemming met het bepaalde in (art. 271 e.v. van) het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De motivering duidt erop dat de rechtbank zich dit bewust is geweest(8). De rechtbank overwoog dat in dit geval, nu betrokkene zich aan de tenuitvoerlegging van de lopende maatregel heeft onttrokken, kan worden volstaan "met de kennelijke bekendheid van betrokkene met het onderhavige verzoek en de ter behandeling daarvan te volgen procedure". De rechtbank wijst in dit verband op een brief van de advocaat Wendenburg, waaruit zij afleidt dat betrokkene zich in verband met het onderhavige verzoek van de officier van justitie tot deze advocaat heeft gewend.

2.11. Het moge duidelijk zijn dat uit bekendheid met het ingediende verzoek en de procedure in het algemeen nog niet voortvloeit dat betrokkene ook bekend is met plaats, datum en tijdstip van het te houden verhoor. De rechtbank heeft dan ook niet volstaan met het voorgaande, maar heeft daaraan toegevoegd:

"Voorts is van belang dat de aard van het onderhavige verzoek vanwege het daarop van toepassing zijnde artikel 8 van na te noemen wet [lees: de Wet Bopz] meebrengt dat niet het enkele feit dat de behoorlijk opgeroepen belanghebbende niet in persoon is verschenen voldoende grondslag biedt om ervan af te zien betrokkene te horen, doch dat daarvan eerst kan worden afgezien indien de rechtbank vaststelt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. In het onderhavige geval stelt de rechtbank vast dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Zij overweegt daartoe dat de advocaat van betrokkene bij gelegenheid van het gehoor weliswaar heeft gesteld dat betrokkene gehoord wil worden, doch geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waardoor het niet verschijnen van betrokkene in een ander daglicht kan worden gesteld dan de toeleg om zich aan opname te onttrekken en dat de advocaat, door de rechter-commissaris teneinde betrokkene alsnog buiten het ziekenhuis te horen desgevraagd waar betrokkene zich ophoudt, zich op haar geheimhoudingsplicht heeft beroepen, welke uitlating in haar gevolgen naar het oordeel van betrokkene dient te worden toegerekend."

2.12. Geconstateerd moet worden dat deze gang van zaken afwijkt van de handelwijze, welke voortvloeit uit de in alinea 2.8 geciteerde standaardbeschikking. Nu betrokkene niet was verschenen en niet overeenkomstig de wet was opgeroepen, had de rechtbank een nieuwe datum voor verhoor dienen vast te stellen; zolang betrokkene feitelijk buiten een ziekenhuis verblijft kan dat een verhoor in het gerechtsgebouw of ergens anders buiten het ziekenhuis zijn. Van een afstand van het recht om te worden gehoord is in dit geval geen sprake: de raadsvrouw heeft aan de rechtbank te kennen gegeven dat betrokkene gebruik wenste te maken van zijn recht om te worden gehoord.

2.13. Hoe het beroep van de raadsvrouw op haar professionele geheimhoudingsplicht zou kunnen worden toegerekend aan betrokkene, in die zin dat betrokkene geacht moet worden niet langer gebruik te willen maken van zijn recht om te worden gehoord en/of in die zin dat betrokkene niet bereid zou zijn aan de griffier enig (post)adres op te geven waar de oproeping voor een nieuwe mondelinge behandeling naar toe kan worden gestuurd, is mij niet duidelijk. In de eerste plaats is het professionele verschoningsrecht een recht van de advocaat, niet van de cliënt(9). De advocaat zelf is degene die erover beslist of hij een beroep op zijn verschoningsrecht zal doen. Indien de advocaat zijn professionele geheimhoudingsplicht schendt is ook de advocaat zélf degene die daarop wordt aangesproken. Het beroep van de raadsvrouw op haar geheimhoudingsplicht mag daarom niet aan betrokkene worden toegerekend.

2.14. In de tweede plaats geldt het volgende. Zelfs al zou aan de cliënt mogen worden toegerekend dat zijn raadsvrouw zijn actuele verblijfplaats niet aan de rechtbank bekend heeft willen maken, dan sluit dit niet uit dat betrokkene tóch op de hoogte wil zijn van plaats, datum en tijdstip van het verhoor buiten het ziekenhuis en persoonlijk of op een andere wijze zijn standpunt over het verzoek van de officier van justitie ter kennis van de rechtbank wil brengen. Praktisch gezien was het mogelijk de oproeping voor een nieuwe mondelinge behandeling aan het huisadres van betrokkene te zenden, terwijl de rechtbank bovendien de mogelijkheid had bijzondere instructies te geven over de wijze van oproepen.

2.15. De slotsom is, dat onderdeel I slaagt en dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

2.16. Onderdeel II klaagt dat de rechtbank de wettelijke beslistermijn heeft overschreden.

2.17. Art. 17 lid 2 Wet Bopz bepaalt dat de rechter beslist binnen vier weken na het indienen van het verzoekschrift(10). Art. 48, lid 1, Wet Bopz bepaalt dat de geneesheer-directeur ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis verleent zodra de geldigheidsduur van de lopende machtiging is verstreken, tenzij voortzetting van het verblijf als vrijwillig patiënt gewenst is en de betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe. Het eerste lid regelt enkele bijzondere gevallen. Indien vóór het einde van de lopende rechterlijke machtiging door de officier van justitie een verzoek is gedaan tot het verlenen van een aansluitende rechterlijke machtiging, verleent de geneesheer-directeur ontslag zodra de wettelijke termijn voor het geven van een beschikking door de rechtbank is verstreken (art. 48, lid 1 onder b onder 2, Wet Bopz(11)). Indien de geneesheer-directeur deze bepaling heeft nageleefd, kan geen machtiging tot voorgezet verblijf meer worden verleend: betrokkene is dan al uit het ziekenhuis ontslagen(12). Hoogstens kan in dat geval door de officier van justitie opnieuw een voorlopige machtiging worden verzocht indien daarvoor aanleiding is.

2.18. Het vraagstuk is eerder in de rechtspraak aan de orde gekomen, maar dan in een bijzondere setting, welke niet in de Wet Bopz is geregeld, namelijk in gevallen waarin de eerste rechterlijke beschikking in cassatie was vernietigd en na terugwijzing opnieuw door een rechtbank moest worden beslist over het inleidend verzoek (toen nog: de inleidende vordering) van de officier van justitie. Wanneer na een cassatieprocedure en na verwijzing opnieuw een beslissing moet worden genomen is de beslistermijn van vier weken vanaf de indiening van het inleidend verzoekschrift natuurlijk al lang verstreken. In HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 125 m.nt. JdB, deed zich zo'n geval voor. Betrokkene was niet uit het ziekenhuis ontslagen, maar verbleef daar nog steeds; de vraag was, of hij op vrijwillige basis dan wel ingevolge enige rechterlijke machtiging in het ziekenhuis verbleef. De Hoge Raad overwoog onder meer:

"Onderdeel 4 strekt ten betoge dat, nu de in art. 17 lid 2 gestelde termijn van vier weken als gevolg van de vernietiging van de eerste beschikking van de Rechtbank is overschreden, verzoeker vanaf de datum van de beschikking van de Hoge Raad vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en de Officier niet meer ontvankelijk is in zijn vordering.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Van een vrijwillig verblijf kan niet worden gesproken zolang niet definitief is beslist op de vordering tot het verlenen van machtiging tot voortgezet verblijf. Er is ook overigens geen reden om aan te nemen dat de Officier, na eerst ontvankelijk in zijn vordering te zijn geweest, daarin alsnog niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard op grond van de enkele omstandigheid dat als gevolg van cassatie van de op zijn vordering gegeven beschikking de in art. 17 lid 2 voor de beslissing van de rechter gestelde termijn van vier weken na het instellen van de vordering werd overschreden."(13)

In HR 16 december 1994, NJ 1995, 302 m.nt. JdB, ging het eveneens om een procedure na cassatie en verwijzing. De Hoge Raad hield het kort:

"De onderdelen 1 en 2 klagen dat de Rechtbank niet overeenkomstig art. 17 lid 2 BOPZ binnen vier weken na het instellen van de vordering heeft beslist en zich niet heeft uitgelaten over de overschrijding van deze termijn.

De klacht faalt. Overschrijding van de termijn van art. 17 lid 2 levert geen grond voor vernietiging op. De Rechtbank was niet gehouden zich over de termijnoverschrijding uit te laten."

2.19. Annotator De Boer (NJ 1995, 125, alinea 6) heeft zich afgevraagd of deze jurisprudentieregel uitsluitend geldt voor de afdoening in het stadium na verwijzing dan wel beschouwd moet worden als een algemeen geldende regel(14). HR 23 februari 1996, NJ 1996, 618 m.nt. JdB, betrof niet de termijn van afdoening in het stadium na verwijzing, maar de beslistermijn in eerste aanleg. De beschikking bevatte de volgende overweging ten overvloede:

"Opmerking verdient evenwel dat in een geval waarin de officier vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van een lopende machtiging een vordering tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf heeft ingesteld, niet gesproken kan worden van een vrijwillig verblijf zolang niet definitief op die vordering is beslist (vgl. HR 4 november 1994, NJ 1995, 126), ook al is inmiddels het tijdvak verstreken, waarvoor de lopende machtiging werd verleend."

In dezelfde beschikking kwam ook het gevolg van een overschrijding van de beslistermijn voor de geldigheidsduur van de nieuw verleende machtiging aan de orde: de rechter kan bij de bepaling van die geldigheidsduur rekening houden met het aantal dagen waarmee hij de in art. 17 lid 2 Wet Bopz bedoelde termijn heeft overschreden. In de huidige zaak is dit gebeurd: de rechtbank heeft de machtiging tot voortgezet verblijf verleend tot en met 26 februari 2006, d.w.z. voor de duur van een jaar, gerekend vanaf de dag waarop de geldigheidsduur van de lopende rechterlijke verblijfstitel is verstreken. De geldigheidsduur van de nieuwe beschikking is in deze zaak geen punt van discussie.

2.20. Wat mag worden afgeleid uit de overweging in NJ 1995, 302, luidende: "Overschrijding van de termijn van art. 17 lid 2 levert geen grond voor vernietiging op"? Dijkers veronderstelt dat de Hoge Raad in de aangehaalde rechtspraak tot uitdrukking heeft willen brengen dat de wettelijke beslistermijnen van art. 17 lid 2 en art. 9 lid 1 Wet Bopz, in een situatie dat vóór het einde van de geldigheidsduur van een voorafgaande maatregel een opvolgende machtiging is verzocht, slechts termijnen van orde betreffen, aan overschrijding waarvan geen consequenties zijn verbonden(15). Overigens laat het antwoord op de vraag onverlet dat de rechter, ingevolge art. 5 EVRM, met spoed een beslissing moet nemen in zaken over het voortduren van een detentie.

2.21. In het onderhavige geval gaat het niet om een persoon die nog steeds in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft en ten aanzien van wiens verblijf in geschil is of dit op basis van vrijwilligheid berust dan wel moet worden aangemerkt als een gedwongen verblijf. De bestreden beschikking laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat betrokkene helemaal niet in het ziekenhuis verblijft. Het ligt voor de hand dat, en in ieder geval had de rechtbank behoren te onderzoeken of, de geneesheer-directeur op grond van art. 48, lid 1 onder b onder 2, Wet Bopz ontslag uit het ziekenhuis heeft verleend toen de wettelijke termijn voor het nemen van een beslissing door de rechtbank was verstreken. Bij gelegenheid van de verdere afdoening van deze zaak kan dit alsnog worden onderzocht.

2.22. Onderdeel III, dat zich beperkt tot een motiveringsklacht over het gevaarscriterium, behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Gravenhage.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie laatstelijk: EHRM 5 oktober 2004 (H.L./Verenigd Koninkrijk), EHRC 2004, 100 m.nt. JvdV, rov. 114 en 135.

2 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA, rov. 60-61.

3 Zie ook: EHRM 21 oktober 1986 (Sanchez-Reisse/Zwitserland), NJ 1988, 555 m.nt. PvD.

4 EHRM 25 oktober 1990, NJ 1991, 627 m.nt. EAA.

5 In dit verband valt te wijzen op de mogelijkheid van een verzoek aan de geneesheer-directeur om ontslag uit het ziekenhuis, waarna, via de officier van justitie, de rechtsgang als bedoeld in art. 49 Wet Bopz kan worden gevolgd of, als dit niet snel genoeg gaat, een kort geding tot vrijlating kan worden aangespannen.

6 De beslissing is herhaald in HR 20 juni 1997, NJ 1997, 625, en HR 24 september 1999, NJ 1999, 752. Zie nadien nog: HR 17 juni 2005, LJN-nr. AT4078; HR 8 juli 2005, LJN-nr. AT8128; losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 2.5 op art. 8 (W. Dijkers).

7 Zie art. 8 lid 1: Indien de betrokkene in Nederland verblijft, maar buiten staat is zich naar de rechtbank te begeven, zal de rechter, door de griffier vergezeld, hem te zijner verblijfplaats horen. Indien de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft (...) wordt de rechter, vergezeld van de griffier, door het ziekenhuis in de gelegenheid gesteld hem aldaar te horen.

8 De rechtbank overweegt af te wijken van art. 271 Rv. Dit artikel bepaalt dat de oproeping van in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij gewone brief, tenzij de rechter anders bepaalt.

9 Zie o.m.: HR 17 januari 1986, NJ 1987, 352.

10 Een verwante bepaling is te vinden in art. 9 lid 1 Wet Bopz: indien het verzoek om een voorlopige machtiging betrekking heeft op iemand die al in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, beslist de rechtbank binnen drie weken na indiening van het verzoekschrift.

11 Art. 48 lid 2 Wet Bopz maakt hierop een uitzondering indien de rechter de beschikking niet binnen de gestelde termijn heeft gegeven ten gevolge van het horen van een deskundige op verzoek van de betrokken patiënt.

12 Vgl. A-G Asser, conclusie voor HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 125, onder 2.27.

13 Zie voor een gelijke beslissing in de situatie van een voorlopige machtiging na een inbewaringstelling: HR 4 november 1994, NJ 1995, 126.

14 Zie nadien nog over de termijn van afdoening in het stadium na verwijzing: HR 6 december 1996, NJ 1997, 367 m.nt. JdB.

15 Losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, Algemene inleiding hoofdstuk II, aant. 6; aant. 3.2 op art. 17 (W. Dijkers). Zie ook: Tekst en commentaar Gezondheidsrecht (2004), aant. 2 op art. 9 en aant. 3 op art. 17 Wet Bopz (Vlaardingerbroek); R.B.M. Keurentjes, Tekst en toelichting Wet Bopz (2004), nr. 89.