HR, 03-12-2004, nr. C03/213HR

C03/213HR

mr. Keus

Zitting 3 september 2004

Conclusie inzake

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid Coöperatieve Bloemenveiling Floraholland U.A. als rechtsopvolgster van de coöperatie met beperkte aansprakelijkheid Coöperatieve Bloemenveiling Holland B.A.

(hierna: BVH)

verweerster in cassatie

In deze zaak, waarin partijen van mening verschillen over de uitleg van de door hen gesloten overeenkomsten, heeft het hof geoordeeld dat die overeenkomsten nietig zouden zijn wegens strijd met het mededingingsrecht, als van de door [eiseres] verdedigde uitleg zou moeten worden uitgegaan.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1. BVH exploiteert een veilingbedrijf. Voordat aangevoerde bloemen kunnen worden geveild, moeten zij worden "verwerkt" (veilingklaar gemaakt).

1.2. Gedurende de veilingseizoenen 1990/1991 tot en met 1997/1998 heeft [eiseres] in opdracht van (aanvankelijk: de rechtsvoorgangster van) Coöperatieve Bloemenveiling Holland B.A. anjers uit Spanje en aanvankelijk, tot het seizoen 1994/1995, tevens anjers uit Turkije verwerkt. Partijen hebben voor elk van die seizoenen, uitgezonderd het seizoen 1996/1997, telkens een afzonderlijke, op schrift gestelde overeenkomst gesloten.

1.3. De tussen partijen gesloten schriftelijke overeenkomsten die betrekking hebben op de seizoenen 1994/1995, 1995/1996 en 1997/1998 zijn getiteld "Overeenkomst verwerking importproducten"(2) (hierna: de Overeenkomsten) en houden onder meer het volgende in:

"(...)

Artikel 1 / Verwerking importproducten

[Eiseres] verwerkt de anjers die zijn aangeleverd op water in aquadoos of exportcontainer(3) vanuit Spanje bestemd voor veilcentrum Naaldwijk gedurende de looptijd van deze overeenkomst.

Artikel 2 / Personeel

1. [Eiseres] zal ten behoeve van het goed verwerken van deze producten te allen tijde voldoende personeel beschikbaar hebben en houden volgens de door de Veiling te verstrekken globale weekplanning. Het is [eiseres] bekend dat het werkelijke aanvoerpatroon enorm kan afwijken van het geprognostiseerde aanvoerpatroon.

2. (...)

Artikel 9 / Duur van de overeenkomst

1. Deze overeenkomst heeft een looptijd van (1994/1995 en 1995/1996: zeven maanden; 1997/1998: één jaar), ingaande op (...) en derhalve eindigende op (...). De overeenkomst eindigt alsdan van rechtswege, zonder dat hiervoor opzegging vereist is.

2. Tussentijdse beëindiging is evenwel ook mogelijk. Dit kan echter slechts geschieden per aangetekend schrijven met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken. Opgaaf van redenen is niet vereist.

3. De partij die ten aanzien van het bovenstaande in dit artikel in gebreke blijft is gehouden de daardoor ontstane schade bij de andere partij, welke bestaat in gederfde inkomsten danwel extra uitgaven, te vergoeden.

Artikel 10 / Overmacht

Binnen het kader van deze overeenkomst wordt als overmacht aangemerkt:

a. (...);

b. (...);

c. een lagere aanvoer over de totale periode dan bij het aangaan van deze overeenkomst was verwacht.

(...)".

1.4. Bij brief van 26 maart 1998 heeft [eiseres] het volgende aan BVH geschreven:

"(...)

Met ingang van 1 oktober 1997 hebben wij met u een overeenkomst gesloten voor de verwerking van Spaanse anjers. Volgens artikel 1 van deze overeenkomst moesten wij verwerken "de Spaanse anjers die zijn aangeleverd op water, in aquadoos of meermalig veilingfust, vanuit Spanje bestemd voor veilcentrum Naaldwijk". Deze formulering kan naar onze mening niet anders inhouden dan dat bedoeld is dat alle anjers die aan voormelde omschrijving voldoen door ons zullen worden verwerkt.

Sinds enige tijd worden echter de anjers die afkomstig zijn van de Coöperatie "Santo Domingo" niet meer door ons, maar door anderen verwerkt. Dit is in strijd met de overeenkomst (...). Bovendien is daardoor een zeer groot deel van onze omzet weggevallen, hetgeen de facto bijna neerkomt op beëindiging van de overeenkomst. Weliswaar voorziet de overeenkomst in tussentijdse beëindiging, maar daar had toch een reden voor moeten zijn en ook had een opzegtermijn van zes weken in acht genomen moeten worden. (...)

Weliswaar zijn wij erin geslaagd de weggevallen omzet gedeeltelijk op te vangen door ook voor anderen te gaan verwerken. Maar toch hebben wij door deze gang van zaken ernstige schade geleden. Vanzelfsprekend zullen wij blijven proberen deze schade zoveel mogelijk te beperken maar voor het resterende gedeelte moeten wij u aansprakelijk houden. (...)"

1.5. Op 24 augustus 1998 hebben partijen gesproken over een door BVH aan [eiseres] te betalen schadevergoeding. Op 4 september 1998 heeft BVH aan (de advocaat van) [eiseres] te kennen gegeven bereid te zijn tot het voeren van onderhandelingen over zo'n schadevergoeding. Op 13 oktober 1998 heeft [eiseres] aan BVH voorgesteld dat BVH aan [eiseres] een bedrag van f. 750.000,- zal betalen, welk voorstel door BVH is afgewezen.

1.6. Bij inleidende dagvaarding van 29 januari 1999 heeft [eiseres] BVH in rechte betrokken en het onderhavige geding bij de rechtbank 's-Gravenhage aanhangig gemaakt. Op verzoek van [eiseres] heeft de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor gelast. In het kader daarvan is op 5 juli en 20 september 1999 een viertal getuigen gehoord.

1.7. [Eiseres] vordert primair een verklaring voor recht dat BVH over de periode 1995-1998 toerekenbaar jegens haar in de nakoming van de Overeenkomsten is tekortgeschoten, alsmede veroordeling van BVH tot betaling van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente, alsmede van een bedrag van f. 5.936,- exclusief BTW als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Subsidiair vordert [eiseres] veroordeling van BVH tot voortzetting van de onderhandelingen aangaande een door BVH te betalen, reële schadevergoeding, zulks op straffe van een dwangsom. Daarenboven vordert [eiseres] veroordeling van BVH tot betaling van een bij staat op te maken schadevergoeding ter zake van beëindiging van de tot medio 1998 tussen partijen bestaande rechtsverhouding, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.8. [Eiseres] heeft haar primaire vordering gebaseerd op de stelling dat de Overeenkomsten BVH ertoe verplichtten alle door Spaanse kwekers op de veiling aangevoerde anjers door [eiseres] te laten verwerken en dat BVH deze verplichting heeft geschonden door toe te laten, zo niet te bevorderen, dat een toenemend aantal Spaanse kwekers hun anjers zelf is gaan verwerken, c.q. deze ter verwerking bij - op het veilingterrein gevestigde - concurrenten van [eiseres] is gaan aanbieden.

1.9. BVH heeft de vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen gemotiveerd weersproken. Zij heeft onder meer betoogd dat zij op grond van de Overeenkomsten uitsluitend was verplicht [eiseres] in te schakelen voor zover de kwekers de verwerking van hun anjers aan BVH zouden opdragen en dat zij de kwekers niet kon verplichten hun anjers door haar - en dus door [eiseres] - te laten verwerken. Volgens BVH was [eiseres] reeds bij de aanvang van hun relatie in 1990 ermee bekend dat anderen dan (de rechtsvoorgangsters van) BVH anjers verwerkten en wist zij ook dat in de loop der jaren steeds meer Spaanse kwekers er de voorkeur aan gaven hun anjers "zelf" te laten verwerken. BVH heeft voorts gesteld dat zij zich hoe dan ook op de overmachtclausule van art. 10 van de Overeenkomsten kan beroepen.

1.10. De rechtbank heeft de primaire vordering van [eiseres] bij vonnis van 21 maart 2001 afgewezen op grond van haar oordeel dat art. 1 van de Overeenkomsten niet de door [eiseres] maar de door BVH verdedigde strekking heeft. Daartoe overwoog zij dat [eiseres] zich in een brief van 14 mei 1996(4) niet erop heeft beroepen dat art. 1 van de Overeenkomsten de later door haar verdedigde strekking had en voorts dat [eiseres], gelet op de bij beide partijen aanwezige wetenschap dat vanaf het seizoen 1995/1996 steeds meer Spaanse kwekers zelf gingen verwerken, bij het sluiten van de Overeenkomst voor het seizoen 1997/1998 aan art. 1 niet redelijkerwijs de door haar verdedigde betekenis kon toekennen. Daarbij vormde het feit dat [eiseres] in deze wetenschap voor het seizoen 1997/1998 opnieuw als voorheen met BVH heeft gecontracteerd, voor de rechtbank nog een bevestiging dat [eiseres] ook voor het seizoen 1995/1996 slechts de beperkte uitleg van art. 1 voor ogen heeft gehad.

1.11. [Eiseres] heeft tevergeefs geappelleerd. Het hof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 21 maart 2003 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, zij het deels op andere gronden dan waarop de rechtbank de vorderingen van [eiseres] had afgewezen.

1.12. Tegen dat arrest heeft [eiseres] tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. BVH heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De eerste zeven van het uit negen onderdelen bestaande middel zijn gericht tegen de rov. 2.6 en 2.7, waarin het hof is ingegaan op de door [eiseres] verdedigde strekking van de Overeenkomsten. Daarbij heeft het hof de volgende, van die van de rechtbank afwijkende redenering gevolgd:

"2.6 (...) Indien de Overeenkomsten de door [eiseres] gestelde strekking zouden hebben, zou dit BVH verplichten om de Spaanse kwekers voor te schrijven om de verwerking van hun anjers te laten uitvoeren door BVH en in feite door [eiseres], die op haar beurt in opdracht van BVH werkt. BVH heeft er in eerste aanleg op gewezen dat de kwekers, en ook de concurrenten van [eiseres], de nietigheid van een dergelijk voorschrift zouden kunnen inroepen wegens de strijdigheid daarvan met het mededingingsrecht. [Eiseres], die de vraag of het stellen van de desbetreffende eis aan de kwekers een overtreding van het mededingingsrecht oplevert uitdrukkelijk heeft opengelaten (...), heeft zulks niet voldoende gemotiveerd weersproken. Uit artikel 6 van de (op 1 januari 1998 in werking getreden) Mededingingswet, en voorts uit het ook voordien reeds geldende artikel 85 (thans is dat art. 81) van het EG-Verdrag blijkt dat overeenkomsten tussen ondernemingen van rechtswege nietig zijn, voor zover deze ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de (Nederlandse of de Europese) markt geheel of ten dele wordt beperkt.

Indien zou komen vast te staan dat de tussen partijen gesloten Overeenkomsten de door [eiseres] gepretendeerde strekking hebben, zou er dus naar het oordeel van het hof in zoverre sprake zijn van (partiële) nietigheid op grond van het bepaalde in artikel 3:40 jo. 3:41 BW. De door [eiseres] gestelde strekking van de Overeenkomsten zou in dat geval zoveel mogelijk aldus moeten worden geconverteerd dat de hiervoor bedoelde verbodsbepalingen daarmee niet langer worden overtreden - zie art. 3:42 BW -, maar dit kan slechts geschieden door artikel 1 van de Overeenkomsten de (beperktere) uitleg te geven welke volgens BVH van de aanvang af door partijen is overeengekomen. Voor zover nodig - indien in BVH's stellingen geen voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid besloten zou liggen - overweegt het hof dat het de nietigheid in het onderhavige geval, waarin het algemeen belang bij vrije mededinging gemoeid is, ambtshalve moet vaststellen."

2.2. De onderdelen 1 en 2 klagen dat, indien het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat BVH een beroep heeft gedaan op de nietigheid van (een gedeelte van) de Overeenkomsten, zulks onbegrijpelijk is in het licht van de door BVH in eerste aanleg (onderdeel 1) en hoger beroep (onderdeel 2) aangevoerde stellingen.

2.3. De in onderdeel 1 bedoelde stelling in prima (conclusie van antwoord onder 3) luidt als volgt:

"3. Artikel 1 van de aangegane overeenkomst moet zo gelezen worden dat enkel die anjers die door [eiseres] (bedoeld zal zijn: BVH; LK) bewerkt moeten worden aan [eiseres] moeten worden aangeboden. BVH staat het uiteraard niet vrij om (...) Spaanse toeleveranciers te verplichten al de anjers bij [eiseres] te laten verwerken - op door [eiseres] eenzijdig te stellen condities -. Een dergelijke verplichting zou ook evident in strijd zijn met de mededingingsregels. Zowel de Spaanse kwekers als de andere verwerkende bedrijven zouden de nietigheid van een dergelijk beding kunnen inroepen. Nogmaals, ook in eerdere jaren verwerkte [eiseres] bepaaldelijk niet alle Spaanse anjers. Een aantal aanvoerders liet de anjers reeds bewerken door een ander bedrijf. Die aanvoerders werden het dan met [eiseres] niet eens over de condities waarop de behandeling zou plaatsvinden. BVH stond daar volledig buiten. Nimmer heeft [eiseres] daartegen geprotesteerd".

Daarnaast heeft BVH in eerste aanleg in haar antwoordakte aangevoerd:

"3. BVH wijst er overigens op dat zij de Spaanse afnemers niet dwingend kon opleggen de anjers te laten verwerken door [eiseres]. Een dergelijke maatregel zou strijdig zijn met de mededingingswetgeving en zou strijdig zijn met de vrije concurrentie.

Zie hoofdstuk 4 van de Mededingingswet: art. 24 en het commentaar en jurisprudentie in de mededingingswet Kluwer Tekst en Commentaar.

Overigens houdt het contract met [eiseres] ook geen gehoudenheid in dat BVH een dergelijke gedwongen winkelnering aan de Spaanse anjeraanvoerders oplegt."

De in onderdeel 2 bedoelde passage in de memorie van antwoord luidt:

"12 (...) Evenmin begrijpt geïntimeerde de stelling van appellante dat "grammaticaal gezien" bedoeld wordt alle Anjers bestemd voor veilcentrum Naaldwijk. Ten eerste valt dit "grammaticaal" in het geheel niet in betreffende contracten te lezen en ten tweede hebben partijen dit natuurlijk allerminst "bedoeld". Integendeel: het is appellante uiteraard altijd bekend geweest dat geïntimeerde Spaanse afnemers niet dwingend kon opleggen de Anjers te laten verwerken door louter appellante. Een dergelijke maatregel zou strijdig zijn met de mededingingswetgeving en zou strijdig zijn met de vrije concurrentie. Ook appellante wist dit natuurlijk".

2.4. Met [eiseres] meen ik dat uit deze passages niet kan worden afgeleid dat BVH zich heeft beroepen op de nietigheid van (een gedeelte van) de (tussen [eiseres] en BVH gesloten) Overeenkomsten, voor het geval dat de door [eiseres] verdedigde uitleg zou moeten worden gevolgd. Het betoog van BVH - in beide instanties - moet mijns inziens aldus worden opgevat dat BVH een (volgens [eiseres] uit de Overeenkomsten voortvloeiende) verplichting de Spaanse kwekers voor te schrijven de anjers door BVH te laten verwerken niet kan waarmaken en dat het niet voor de hand ligt dat partijen een overeenkomst hebben gesloten in de wetenschap dat (volledige) nakoming daarvan door BVH onmogelijk is. Kennelijk heeft BVH met haar betoog willen refereren aan het gezichtspunt dat bij de uitleg van een overeenkomst mede acht kan worden geslagen op de aannemelijkheid van de gevolgen waartoe een bepaalde uitleg leidt(6).

2.5. Alhoewel ik de onderdelen 1-2 op zichzelf gegrond acht, meen ik dat zij niet tot cassatie kunnen leiden. Het hof heeft in rov. 2.6 immers ook geoordeeld dat het de nietigheid van de Overeenkomsten voor zover nodig ambtshalve moet vaststellen, als in de stellingen van BVH niet een voldoende duidelijk beroep op deze nietigheid ligt besloten. [Eiseres] heeft het oordeel van het hof dat het niet van een beroep van BVH op de nietigheid van de Overeenkomsten afhankelijk is, in cassatie niet bestreden. Weliswaar stelt [eiseres] met de onderdelen 3-6 de (voor zover nodig ambtshalve) door het hof vastgestelde (partiële) nietigheid van de Overeenkomsten ter discussie, maar niet op de grond dat BVH daarop geen beroep heeft gedaan. Ook onderdeel 6, dat betoogt dat het oordeel van het hof geen steun vindt in door BVH aangevoerde feiten en omstandigheden, betreft naar mijn mening slechts de feitelijke grondslag van het bestreden oordeel en niet het ontbreken van een beroep op de door het hof aangenomen nietigheid(7). Bij die stand van zaken heeft [eiseres] bij de onderdelen 1-2 onvoldoende belang.

2.6. Het hof heeft in rov. 2.6 als onvoldoende weersproken aangenomen dat het (volgens de uitleg van [eiseres]) aan de kwekers op te leggen voorschrift als strijdig met het mededingingsrecht nietig is. Vervolgens heeft het hof onder verwijzing naar art. 6 Mededingingswet en (het huidige) art. 81 EG(8) (voorheen art. 85 EG-Verdrag) overwogen dat de Overeenkomsten partieel nietig zijn, indien zou komen vast te staan dat zij de door [eiseres] gepretendeerde strekking hebben. Tegen dit laatste oordeel zijn de klachten van de onderdelen 3-6 gericht.

2.7. Naar algemeen wordt aangenomen kan - en moet(9) - de rechter de dwingende bepalingen van het mededingingsrecht toepassen op de wijze als bedoeld in art. 25 Rv: door middel van het zonodig ambtshalve aanvullen van rechtsgronden(10). In dat geval gelden de normale begrenzingen zoals het verbod op het aanvullen van de feitelijke gronden, alsmede de regel dat de rechter de door partijen bepaalde omvang van de rechtsstrijd heeft te respecteren.

2.8. In verband met de voorrang van het gemeenschapsrecht kan echter de vraag rijzen of de hiervóór (onder 2.7.) bedoelde begrenzingen toelaatbaar zijn als zij aan verwerkelijking van het communautaire mededingingsrecht in de weg staan, zeker nu het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) art. 81 EG heeft aangemerkt als "een fundamentele bepaling die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt". In verband daarmee heeft het HvJ EG in het arrest Eco Swiss/Benetton geoordeeld dat een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis, gegrond op miskenning van art. 81 EG, moet worden toegewezen, als vernietiging van een dergelijk vonnis op grond van nationale regels van openbare orde toelaatbaar is(11). Het arrest Eco Swiss/Benetton heeft in de literatuur aanleiding gegeven tot beschouwingen over de mogelijke betekenis daarvan voor andere procesrechtelijke bepalingen dan die van art. 1065 lid 1 onder e Rv(12) en over de vraag of de nationale rechter die over een contractenrechtelijk geschil moet oordelen, het beginsel van partij-autonomie met een beroep op art. 81 EG (of art. 6 Mededingingswet) opzij mag zetten, door zonodig ook buiten de door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd nietigheid van de betrokken overeenkomst aan zijn uitspraak ten grondslag te leggen(13).

Met Mok(14) en Snijders(15) meen ik dat die laatste vraag in het licht van de oudere rechtspraak van het HvJ EG(16) ontkennend moet worden beantwoord. Op een ontkennende beantwoording wijst ook de inmiddels in werking getreden Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb EG 2003, L1/1). Art. 2 van die verordening luidt als volgt:

"In alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag dient de partij of autoriteit die beweert dat een inbreuk op artikel 81, lid 1, of artikel 82 van het Verdrag is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk te dragen. De onderneming of ondernemingsvereniging die zich op artikel 81, lid 3, van het Verdrag beroept, dient daarentegen de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan."

In de considerans van de verordening wordt de bepaling als volgt toegelicht:

"5. Met het oog op een daadwerkelijke handhaving van de communautaire mededingingsregels onder eerbiediging van de fundamentele rechten van de verdediging, moet deze verordening regels bevatten inzake de bewijslast op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Het bewijs van inbreuk op de artikelen 81, lid 1, en 82 van het Verdrag moet rechtens genoegzaam worden geleverd door de partij of de autoriteit die de inbreuk aanvoert. De onderneming of ondernemersvereniging die verweer voert tegen een bewezen inbreuk moet rechtens genoegzaam het bewijs leveren dat aan de voorwaarden is voldaan om dat verweer te laten gelden. Deze verordening doet geen afbreuk aan de nationale voorschriften inzake de bewijsstandaard of aan de plicht van de mededingingsautoriteiten en de rechterlijke instanties van de lidstaten de relevante feiten van een zaak vast te stellen mits dergelijke voorschriften en plichten verenigbaar zijn met algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht".

Het opnemen van een uitdrukkelijke regeling inzake de verdeling van de bewijslast wijst er mijns inziens niet op dat het een eis van gemeenschapsrecht is dat art. 81 lid 1 steeds, dus zonodig ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen, tot gelding wordt gebracht. Meer dan een - naar zijn aard twijfelachtig - a contrario argument is dit echter niet.

Ook als men aanvaardt dat de burgerlijke rechter bij het tot gelding brengen van het (communautaire) mededingingsrecht niet aan de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is gebonden, stuit men overigens op aan het burgerlijke proces inherente beperkingen die aan een optimale verwerkelijking van het (communautaire) mededingingsrecht in de weg (kunnen) staan. Om te beginnen is aan handhaving van het mededingingsrecht door de burgerlijke rechter eigen dat zij afhankelijk is van de beslissing van partijen om hun geschil überhaupt aan de rechter voor te leggen. Daarnaast kunnen ook procesrechtelijke regels zoals de bewijsregels van art. 149 lid 1 Rv (onweersproken feiten moeten als vaststaand worden aangemerkt, behoudens de bevoegdheid nader bewijs te verlangen, indien aanvaarding tot rechtsgevolgen zou leiden die niet ter vrije bepaling van partijen staan(17)) en van art. 150 Rv tot een - uit oogpunt van handhaving van het dwingende mededingingsrecht - gemankeerde beslissing leiden. Met het oog op een mogelijk ambtshalve toepassing van de mededingingsregels is voorts van belang dat de regeling van art. 81 EG en art. 6 Mededingingswet is gegoten in de vorm van een verbod met daarop een aantal mogelijke uitzonderingen. Als de genoemde bepalingen geheel buiten het partijdebat zijn gebleven, maar de rechter haar niettemin wil toepassen, spreekt naar mijn mening voor zich dat de rechter in dat geval volledig moet toetsen aan alle criteria, waaronder mogelijke uitzonderingen op het kartelverbod. De vraag is dan echter hoe de rechter zich inzicht verschaft in de daarvoor relevante feiten, zeker in een geding waarin geen van beide partijen belang bij een beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken overeenkomst met het mededingingsrecht heeft(18). Aan ambtshalve toepassing is ten slotte het gevaar verbonden dat de daardoor benadeelde partij onvoldoende gelegenheid wordt geboden op de nieuwe wending te reageren. De comparitie van art. 88 Rv verschaft de rechter weliswaar een mogelijkheid partijen in de gelegenheid stellen te reageren en hun stellingen zonodig aan te vullen, maar doet hij dat niet, dan kan een ambtshalve toepassing licht in een ontoelaatbare verrassingsbeslissing verkeren(19).

2.9. Ik laat de problematiek van de ambtshalve toepassing hier verder rusten, omdat zij naar mijn mening voor de beoordeling van het cassatieberoep niet van beslissende betekenis is. Wel acht ik (met het oog op de onderdelen 3-6) van belang dat, hoe ruim men de mogelijkheid van ambtshalve toepassing van het communautaire en nationale mededingingsrecht ook zou willen bepalen, in elk van de bedoelde opvattingen geldt dat de rechter minimaal zal moeten toetsen of sprake is van een schending van het communautaire of nationale verbod waarop de nietigheidssanctie is gesteld en dat de rechter zijn oordeel dienaangaande zal moeten motiveren, minstgenomen op een wijze die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor derden - daaronder begrepen de hogere rechter - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(20).

2.10. De positieve vereisten voor het aannemen van de nietigheidssanctie, die volgen uit de betrokken bepalingen zelf, zijn (afgezien van de slechts volgens de communautaire bepaling geldende voorwaarde dat de handel tussen lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed) in de communautaire en de nationale regeling in essentie dezelfde. Doel van de Mededingingswet van 22 mei 1997 (Stb. 242) was het regime van de Wet economische mededinging (WEM) te vervangen door een regime dat zoveel mogelijk aansluit bij - dat wil zeggen niet strenger en niet soepeler is dan - de mededingingsregels van het Europese gemeenschapsrecht(21). Ingevolge beide regelingen zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (art. 81 lid 1 EG) onderscheidenlijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mededingingswet) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig(22). Deze omschrijving bevat een belangrijk onderscheid met dito gevolgen voor het rechterlijk onderzoek en voor de motiveringsplicht van de rechter: indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld(23). De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld(24).

2.11. Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het uit de rechtspraak van het HvJ EG afkomstige criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt c.q. op de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Deze merkbaarheid wordt zowel kwantitatief als meer kwalitatief benaderd. Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de - in de praktijk belangrijke - kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm - als drempelvrijstelling - zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking(25), een gepubliceerde beleidsregel van de Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat(26). Hierbij moet wel worden aangetekend dat de Nederlandse bagatelregeling, anders dan de De minimis bekendmaking, niet een uitwerking is van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsafspraken. De Nederlandse bagatelvoorziening betreft mededingingsafspraken die de mededinging merkbaar beperken en daarom onder het verbod vallen, maar die niettemin uit een oogpunt van mededinging van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn(27).

2.12. De onderdelen 3-6 strekken in wezen ten betoge dat het oordeel van het hof dat de Overeenkomsten, indien uitgelegd zoals door [eiseres] verdedigd, wegens strijd met het mededingingsrecht nietig zouden zijn, onvoldoende steun vindt in door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en onvoldoende inzicht biedt in de door het hof gevolgde gedachtegang.

Onderdeel 3 wijst er onder meer op dat, ondanks het in beide gevallen sterk verschillende toetsingskader, niet duidelijk is of het hof zijn oordeel op een mededingingsbeperkende strekking dan wel op mededingingsbeperkende gevolgen van de Overeenkomsten heeft gebaseerd en waarom naar het oordeel van het hof van het een dan wel het ander sprake is. Ook is, voor zover het hof zich op art. 81 EG heeft gebaseerd, volgens het onderdeel onduidelijk of, en zo ja, waarom naar het oordeel van het hof de Overeenkomsten de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Volgens het onderdeel was nader onderzoek geïndiceerd, in het bijzonder naar de vraag of sprake was van een daadwerkelijk merkbare mededingingsbeperking en van een bagatel in de zin van art. 7 Mededingingswet.

Onderdeel 4 voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat de Overeenkomsten zijn te beschouwen als verticale (niet tussen directe concurrenten geldende) en niet per se met het mededingingsrecht strijdige overeenkomsten en daarom slechts bij een voldoende marktmacht van de daarbij betrokken partijen tot ontoelaatbare mededingingsbeperkingen kunnen leiden.

Onderdeel 5 verwijt het hof te zijn voorbijgegaan aan de mogelijkheid van een vrijstelling, met name krachtens Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van art. 81 lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

Onderdeel 6 ten slotte wijst op de al eerder genoemde bewijslastverdeling van art. 2 van de inmiddels in werking getreden Verordening (EG) nr. 1/2003. Volgens het onderdeel is met die bepaling "gecodificeerd" dat de partij die zich op nietigheid van een overeenkomst beroept, daartoe voldoende feiten en omstandigheden moet aanvoeren. BVH heeft dat niet gedaan, terwijl uit het bestreden arrest ook niet blijkt welke feiten en omstandigheden het hof overigens aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

2.13. [Eiseres] klaagt naar mijn mening terecht dat het hof had behoren aan te geven of naar zijn oordeel de Overeenkomsten reeds naar hun strekking dan wel in hun gevolgen de mededinging schaden en waarom het een dan wel het ander zich zou voordoen. Welke van beide gevallen zich voordoet is, zoals hiervóór (onder 2.10.) al aan de orde kwam, niet onverschillig: tot mededingingsbeperkende gevolgen kan immers slechts worden geconcludeerd op grond van een uitvoerig feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse, waarvan uit het bestreden arrest niet blijkt. Voor zover het hof zou hebben miskend dat mededingingsbeperkende gevolgen niet zonder marktanalyse kunnen worden vastgesteld, zou het van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven. Voor zover in rov. 2.6 besloten zou liggen dat de Overeenkomsten reeds naar hun strekking de mededinging beperken, zou het hof onvoldoende inzicht hebben geboden in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Weliswaar heeft het hof in rov. 2.6 gesproken van "de door [eiseres] gestelde strekking" en "de door [eiseres] gepretendeerde strekking", welke strekking BVH zou dwingen tot het opleggen van met het mededingingsrecht strijdige voorwaarden aan de Spaanse kwekers (die zulke voorwaarden niet zouden behoeven te accepteren(28)), maar dit laatste impliceert op zichzelf nog niet dat de Overeenkomsten reeds naar hun strekking mededingingsbeperkend zijn. Overigens heeft het hof, waar het als redengeving voor de hypothetische nietigheid van de Overeenkomsten de inhoud van de relevante mededingingsbepalingen heeft weergegeven, zonder onderscheid van de nietigheid van overeenkomsten die "ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging (...) geheel of ten dele wordt beperkt" (onderstreping toegevoegd; LK) gesproken.

Ook aan de door art. 81 EG bedoelde mogelijkheid van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, aan het merkbaarheidsvereiste en aan de mogelijkheid dat sprake is van een bagatel in de zin van art. 7 Mededingingswet heeft het hof geen, althans niet voldoende kenbaar, aandacht besteed. Door deze voorwaarden onbesproken te laten, heeft het hof ofwel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de gelding van deze voorwaarden blijk gegeven, ofwel onvoldoende inzicht geboden in de gedachtegang volgens welke het deze voorwaarden vervuld acht. De daartegen gerichte klachten van de onderdelen 3, 4 en 6 zijn daarom eveneens terecht voorgesteld.

Nu de onderdelen 3, 4 en 6 in zoverre slagen, kan in het midden blijven of, zoals onderdeel 5 betoogt, het hof tevens had behoren te onderzoeken of de Overeenkomsten zouden zijn vrijgesteld van het kartelverbod van art. 81 lid 1 EG krachtens Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999.

2.14. Resteert de vraag of, zoals onderdeel 7 aanvoert, het slagen van (delen) van de voorgaande middelonderdelen tevens de in rov. 2.7 gegeven beslissing vitieert. In rov. 2.7 heeft het hof overwogen:

"2.7 Het hof gaat dan ook voorbij aan het door [eiseres] gestelde (vèrgaande) exclusiviteitskarakter van de Overeenkomsten. Van enig tekortschieten van BVH in de nakoming daarvan kan geen sprake zijn, zodat de primaire, op wanprestatie gegronde vorderingen van [eiseres] terecht door de rechtbank zijn afgewezen, zij het op andere gronden. Hierbij heeft het hof betrokken dat uit het vorenstaande blijkt dat, anders dan [eiseres] heeft gesteld, het niet in de macht van BVH heeft gelegen om de Spaanse kwekers te verplichten om de verwerking van de anjers bij uitsluiting aan BVH op te dragen, zodat er onvoldoende reden bestaat om BVH een beroep op het bepaalde in artikel 10 van de Overeenkomsten te ontzeggen op de door [eiseres] aangevoerde grond dat BVH zelf het aantal door [eiseres] te verwerken anjers negatief zou hebben beïnvloed".

Het oordeel dat BVH zich op art. 10 kan beroepen, kan naar mijn mening niet worden aangemerkt als een grond die de beslissing zelfstandig draagt, omdat het voortbouwt op de eerdere, succesvol bestreden rov. 2.6. Dit niet zozeer door de uitdrukkelijke verwijzing naar het "vorenstaande", welke verwijzing vooral betrekking lijkt te hebben op de overweging dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de Spaanse kwekers (en de concurrenten van [eiseres]) de nietigheid zouden kunnen inroepen van de eis dat de Spaanse kwekers hun anjers door BVH c.q. [eiseres] moeten laten verwerken, als wel door het feit dat het hof art. 10 kennelijk heeft verstaan overeenkomstig zijn oordeel dat de overeenkomst slechts een beperkte exclusiviteit garandeerde c.q. kon garanderen, zodat met de "aanvoer over de totale periode" in art. 10 (eveneens) werd bedoeld: de over de totale periode bij BVH ter verwerking aangeboden anjers. Kennelijk is het hof van oordeel dat het achterblijven van die aanvoer door art. 10 als overmacht wordt aangemerkt, en dat BVH zich daarop ook kan beroepen, nu haar niet kan worden verweten die aanvoer zelf ongunstig te hebben beïnvloed. Het slagen van (delen) van de voorgaande middelonderdelen vitieert dus wel degelijk de in rov. 2.7 gegeven beslissing.

2.15. BVH heeft in cassatie (schriftelijke toelichting mr. Duijsens, p. 2) doen betogen dat het hof (op een enkele correctie aan het slot van rov. 2.9 na) het oordeel van de rechtbank "intact" heeft gelaten en dat, nu [eiseres] daartegen geen klachten heeft gericht, haar tegen de "extra motivering" van het hof gerichte middel niet tot cassatie kan leiden. Ik kan BVH in deze redenering niet volgen, nu het hof de door [eiseres] verdedigde, vergaande exclusiviteit uitdrukkelijk op andere gronden heeft verworpen dan de rechtbank. Terwijl de rechtbank zich louter op uitleg van de Overeenkomsten had gebaseerd, heeft het hof, veronderstellenderwijze van de juistheid van de door [eiseres] verdedigde uitleg uitgaande, hypothetische (partiële) nietigheid van de Overeenkomsten aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. De conclusie is dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing noodzakelijk is; daaraan doet niet af dat na verwijzing zonodig alsnog over de door de rechtbank gegeven uitleg zal moeten worden geoordeeld.

2.16. Middelonderdeel 8 heeft betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering en is gericht tegen rov. 2.8, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"(...) BVH heeft ontkend dat zij jegens [eiseres] heeft erkend gehouden te zijn tot betaling van schadevergoeding. [Eiseres] heeft naar het oordeel van het hof niet voldoende toegelicht op grond van welke uitlatingen of gedragingen van BVH zij in redelijkheid heeft kunnen en mogen aannemen dat BVH haar aansprakelijkheid heeft erkend. Ook indien, zoals [eiseres] stelt en BVH (deels) bestrijdt, BVH zich jegens [eiseres] bereid heeft verklaard tot het voeren van onderhandelingen om te komen tot betaling van een "serieuze", "forse" of "riante" schadevergoeding (...), is BVH in elk geval thans niet langer jegens [eiseres] gehouden om daartoe verdere besprekingen te voeren. BVH heeft immers het voorstel van [eiseres] om het bedrag van de schadevergoeding op f 750.000,- te bepalen afgewezen, daarbij haar aansprakelijkheid ontkend en om een nadere onderbouwing van de schade verzocht. [Eiseres] heeft daarop de procedure in eerste aanleg gestart en is aldus ter zake van de schadevergoeding een nieuwe, met verder onderhandelen onverenigbare weg ingeslagen. Voorts blijkt thans dat BVH rechtens niet voor deze schade aansprakelijk is. (...)".

Het onderdeel acht deze beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, omdat niet, althans niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat het aanhangig maken van de onderhavige procedure onverenigbaar is met verder onderhandelen, nu ook in deze procedure kan worden beslist zoals door [eiseres] subsidiair onder a (veroordeling van BVH tot voortzetting van de onderhandelingen) is gevorderd.

2.17. Ik meen dat de klacht faalt. Buitengerechtelijke onderhandelingen over een schadevergoeding zonder dat sprake is van erkenning van schadeplichtigheid, strekken er immers toe een juridische procedure te voorkomen. Beide partijen nemen daarbij het risico van een ongunstiger resultaat dan uit een mogelijke procedure zou voortvloeien. Een rechtsvordering tot dooronderhandelen kan weliswaar worden toegewezen, maar niet nadat primair vaststelling van aansprakelijkheid en schadevergoeding zijn gevorderd (en zijn afgewezen).

2.18. Middelonderdeel 9 ten slotte keert zich tegen rov. 2.9, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"De voorts nog door [eiseres] gestelde schadeplichtigheid van BVH berust op de door laatstgenoemde weersproken stelling dat BVH jegens [eiseres] verplicht was om [eiseres] ook voor wat betreft het seizoen 1998/1999 en daarna op te dragen om anjers uit Spanje te verwerken. [Eiseres] heeft daartoe in eerste aanleg gesteld dat de samenwerking tussen partijen dateert van 1990 en - in het kader van grief 1 - dat de sindsdien tussen partijen gesloten overeenkomsten als één duurovereenkomst moeten worden aangemerkt. Het hof sluit niet uit dat BVH op grond van de van 1990 tot 1998, dus betrekkelijk langdurig bestaand hebbende samenwerkingsrelatie tussen partijen wellicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden was om met [eiseres] te onderhandelen over voortzetting van die samenwerking, maar die mogelijkheid behoeft niet nader onderzocht te worden omdat hierop geen vordering is gebaseerd: [eiseres] vordert dat BVH haar opnieuw een opdracht geeft. Deze vordering stuit af op het feit dat partijen in (artikel 9 van) elk van de Overeenkomsten met elkaar een regeling zijn overeengekomen volgens welke de samenwerking door elk van hen beiden kon worden beëindigd. In het licht daarvan had het naar het oordeel van het hof op de weg van [eiseres] gelegen om bijkomende omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen, op grond waarvan BVH desondanks verplicht was om [eiseres] ook na het seizoen 1997/1998 opdrachten te verlenen. Het enkele feit dat er gedurende een periode van circa negen jaren is samengewerkt roept immers niet een dergelijke verplichting in het leven, ook niet nu gebleken is dat de samenwerking in 1990 is begonnen onder het uitspreken, door BVH, van de bedoeling om deze samenwerking van langere duur te laten zijn. Nu van de hiervoor bedoelde bijkomende feiten of omstandigheden evenmin anderszins is gebleken, is (ook) het hier aan de orde zijnde gedeelte van de vorderingen niet toewijsbaar."

Het onderdeel klaagt dat de constatering dat [eiseres] vordert dat BVH haar opnieuw een opdracht geeft, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. Uit de gedingstukken blijkt volgens het onderdeel dat [eiseres] een schadevergoeding vordert in verband met het opzeggen van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, welke vordering is verworpen op een grond die de beslissing niet kan dragen.

2.19. Ook deze klacht treft geen doel. Hoewel aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de stukken geen enkele steun bieden aan een uitleg van de vorderingen volgens welke [eiseres] vordert dat BVH haar opnieuw een opdracht geeft, blijkt uit de bestreden overweging mijns inziens voldoende duidelijk waarom het hof de vordering tot schadevergoeding - waarom het blijkens de eerste volzin van rov. 2.9, óók in de benadering van het hof, gaat - heeft afgewezen. Wat het hof kennelijk heeft bedoeld is dat deze vordering tot schadevergoeding uitsluitend is gebaseerd op de stelling dat BVH [eiseres] opnieuw een opdracht moest geven en niet op de door het hof geopperde mogelijkheid dat BVH naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid was gehouden over voortzetting van de samenwerking te onderhandelen. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden lezing van de gedingstukken die niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft vervolgens aangegeven dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om de vordering op de (volgens het hof) wel aangevoerde grondslag (gehoudenheid van BVH om opnieuw met [eiseres] overeen te komen) te kunnen toewijzen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het hof heeft - responderend op de tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank gerichte appelgrief - de feiten vastgesteld in rov. 2.1 van het bestreden arrest.

2 Hier (en in de navolgende citaten) is de spelling aangehouden, zoals die is gevolgd in de voor het seizoen 1997/1998 gesloten overeenkomst.

3 Het hof heeft hierbij aangetekend dat de overeenkomst voor 1997/1998 vermeldt: "in aquadoos of meermalig veilingfust".

4 Prod. 7 bij de conclusie van repliek.

5 Het arrest dateert van 21 maart 2003; de cassatiedagvaarding is op (maandag) 23 juni 2003 uitgebracht.

6 Vgl. de vaste rechtspraak over de uitleg van CAO's, bijv. HR 11 april 2003, NJ 2003, 430.

7 Daarop wijst ook de op het onderdeel gegeven toelichting: "In het licht hiervan (het niet door BVH aanvoeren van feiten en omstandigheden die strijd met het mededingingsrecht zouden kunnen staven; LK) had het Hof niet zonder meer mogen aannemen dat de door [eiseres] aangevoerde strekking van de overeenkomsten strijdig zou zijn met het mededingingsrecht op de grond dat dit door [eiseres] onvoldoende was weersproken (...)" (schriftelijke toelichting mrs. Grabandt en Brandt, p. 6).

8 Met de afkorting "EG" duid ik het EG-Verdrag in zijn huidige versie aan.

9 Voor de verplichte ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht waar het nationale procesrecht slechts in een bevoegdheid voorziet, verwijs ik naar HvJ EG 14 december 1995, zaak C-430 en 431/93 (Van Schijndel en Van Veen), Jur. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. P.J. Slot en HJS onder HR 22 december 1995, NJ 1997, 118, SEW 1996, p. 267, m.nt. L.A.D. Keus, in het bijzonder de rov. 13-14.

10 [Eiseres] kiest blijkens de schriftelijke toelichting van de mrs. Grabandt en Brandt onder 15 geen ander uitgangspunt, zij het dat zij daarbij geen melding maakt van het feit dat de nationale rechter niet slechts tot het aanvullen van rechtsgronden bevoegd maar ook verplicht is, als - in de woorden van het HvJ EG - dwingende regels van gemeenschapsrecht als de communautaire mededingingsregels in het geding zijn.

11 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-126/97 (Eco Swiss/Benetton), Jur. 1999, p. I-3055, NJ 2000, 339, m.nt. HJS onder HR 25 februari 2000, NJ 2000, 340, SEW 2000, p. 344, m.nt. N. Shelkoplyas, in het bijzonder de rov. 36 en 37.

12 Zie o.m. E.W.P. Schotanus, Van openbare orde, M&M 2002/8, p. 261-265, in het bijzonder over de kwalificatie van art. 81 EG en art. 6 Mededingingswet in het licht van art. 7:902 BW en M.R. Mok, Ondernemingsrecht 1999, p. 337-339, in het bijzonder p. 339; Mok meent dat de appelrechter voortaan de verenigbaarheid van de uitspraak van de rechter in eerste aanleg met art. 81 EG buiten de grieven om mag en moet onderzoeken.

13 Zie over die opvatting o.m. M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003, p. 306-312, in het bijzonder p. 310, r.k., met een verwijzing in voetnoot 49 naar Schotanus.

14 M.R. Mok, NTBR 2003, Mededingingsrecht en privaatrecht, p. 306-312, in het bijzonder p. 311, l.k..

15 H.J. Snijders in zijn noot onder NJ 2000, 340, onder 2c.

16 In het bijzonder HvJ EG 14 december 1995, zaak C-430 en 431/93 (Van Schijndel en Van Veen), Jur. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116, m.nt. P.J. Slot en HJS onder HR 22 december 1995, NJ 1997, 118, SEW 1996, p. 267, m.nt. L.A.D. Keus.

17 Voorheen art. 176 Rv; de laatste zinsnede is nieuw en mitigeert het onderhavige probleem; het gaat daarin echter om een bevoegdheid en niet om een verplichting.

18 Zie over de vraag of de burgerlijke rechter voldoende geëquipeerd is om het mededingingsrecht (zonodig ambtshalve) tot gelding te brengen o.m. P.V.F. Bos, Modernisatie van de toepassing van de Europese mededingingsregels en de rechterlijke macht, M&M 1999/5, p. 136-143, en Dode mus of legal eagle? Over modernisering van de toepassing van het Europese mededingingsrecht en Nederlands civielrechtelijke handhaving, NTBR 2003, p. 313-318, alsmede R.M. Hermans en S.B. Noë, De hierziening van Verordening 17 vanuit advocatuurlijk perspectief; een boeiende accentverschuiving, M&M 1999/5, p. 144-148.

19 Over de verrassingsbeslissing zie o.m.: HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39, HR 21 december 2001, NJ 2004, 34, m.nt. DA, HR 13 september 2002, NJ 2002, 496, HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt. JBMV, HR 7 december 2001, NJ 2002, 26, HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 653, HR 2 maart 2001, NJ 2001, 584, m.nt. Wortmann, HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431, m.nt. ThMdB en JBMV, HR 12 februari 1999, NJ 2000,17, m.nt. WMK, HR 3 januari 1997, NJ 1998, 127, m.nt. HJS, HR 26 september 1997, NJ 1998, 19, HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, alsmede E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259-264.

20 Vgl. onder meer HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, m.nt. DWFV, en 5 december 2003, NJ 2004, 74.

21 Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 10.

22 Omdat deze (partiële) nietigheid haar grondslag vindt in de genoemde bepalingen, zijn art. 3:40 lid 1 BW noch de daarop volgende bepalingen zoals art. 3:41 (partiële nietigheid) en art. 3:42 BW (conversie) rechtstreeks van toepassing; zie M.R. Mok, Mededingingsrecht en privaatrecht, NTBR 2003, p. 306-312, in het bijzonder p. 309-310. Zie ook Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 61.

23 Vaste rechtspraak sinds HvJ EG 13 juli 1966, 56 en 58/64, Jur. 1966, p. 449 (Grundig-Consten); zie ook NMa 8 september 1998, zaak 155 (Erasmus), Stcrt. 1998, 171, onder 26-27 (de integrale tekst van het besluit van de NMa is te vinden op www.nmanet.nl onder Archief besluiten).

24 Zie bijv. HvJ EG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jur. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763 en HvJ EG 28 mei 1998, zaken C-7/95P (John Deere), Jur. 1998, p. I-3111 en C-8/95 P (New Holland), Jur. 1998, p. I-3175.

25 Bekendmaking van de Commissie van 22 december 2001 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), Pb EG 2001, C 368/13.

26 € 4.540.000,- indien de ondernemingsactiviteiten in hoofdzaak zijn gericht op het leveren van goederen, € 908.000,- in overige gevallen. De Europese De minimis bekendmaking heeft betrekking op een markt van grotere omvang en kent daarom hogere drempels.

27 Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 14/15. Aan het slot van § 5.2.1 is nog eens benadrukt dat de reikwijdte van het (mede aan de hand van de criteria voor een merkbare beperking van de mededinging te interpreteren) verbod van art. 6 en de bagatelvrijstelling twee verschillende zaken zijn en dat om die reden ook niet valt uit te sluiten dat een afspraak, hoewel die boven de bagatelgrenzen ligt, volgens de criteria voor een merkbare beperking van de mededinging toch buiten de reikwijdte van dat verbod valt.

28 In dit verband teken ik aan dat, wanneer de betrokken ondernemingen tot het bereiken van hun doel slechts ondeugdelijke middelen hebben vastgesteld, men uit de strekking niet kan afleiden dat de afspraak onder art. 6 Mededingingswet of art. 81 EG valt. Zie M.R. Mok, Kartelrecht I, Nederland (De Mededingingswet) (1998), p. 121; Mok wijst er overigens op dat men niet gemakkelijk ondeugdelijkheid zal mogen aannemen.