HR, 07-07-2023, nr. 20/02904

Allereerst wordt uit de motivering van de uitspraak duidelijk dat het Hof volledig redeneert vanuit de verdeling van de bewijslast. Dat wordt duidelijk als het Hof zijn (voorlopige, nadien in de uitspraak herhaalde definitieve) oordeel inleidt met de volgende zin:

Nadien oordeelt het Hof nog:

Uit deze overwegingen blijkt het Hof het toepassingsbereik van artikel 8:45 Awb te benaderen en te bepalen vanuit de verdeling van de bewijslast. Uw Raad heeft ten aanzien van artikel 8:42 Awb een dergelijke benadering nadrukkelijk afgewezen. Daar is immers nadrukkelijk de rechtsregel dat niet leidend is welke stukken en informatie de inspecteur gebruikt ter onderbouwing van zijn aanslag, maar dat verstrekt dienen te worden ‘alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten.’ (vide het arrest van uw Raad van 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164.) Er is geen enkele aanleiding thans ter zake van artikel 8:45 Awb wel een benadering te kiezen vanuit de verdeling van de bewijslast.

In dit kader is nog relevant dat het Hof — ondanks hetgeen namens belanghebbende is aangevoerd — meent dat er redelijkerwijs niet dient te worden getwijfeld aan hetgeen is vastgelegd in desbetreffende ambtsberichten. Op grond van artikel 8:45 Awb wilde belanghebbende de juistheid en totstandkoming van de ambtsberichten kunnen vaststellen. In dat kader is nauwkeurig en expliciet aangegeven op welke punten redelijkerwijs vragen rezen ten aanzien van de inhoud van de ambtsberichten. Voorts werden stellige feiten opgesomd in de ambtsberichten zonder dat duidelijk was op welke wijze de verbalisanten tot deze conclusies waren gekomen. Nu het Hof de inhoud van de ambtsberichten als essentieel heeft aangemerkt in de bewijsvoering voor zijn uiteindelijke oordeel bestond er ook vanuit de verdeling van de bewijslast veel belang bij een toetsing en verificatie van de inhoud van de ambtsberichten/SCAC-rapporten. Met het oordeel dat er redelijkerwijs niet getwijfeld behoeft te worden aan de inhoud van de ambtsberichten en dat deswege het verzoek om toepassing van artikel 8:45 Awb kan worden afgewezen, schendt het Hof een andere belangrijke rechtsregel die uw Raad formuleerde in het arrest van 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1371, BNB 2018/198 die luidt dat een verzoek niet kan worden afgewezen:

Uit deze regel van het formele bewijsrecht volgt dat een verzoek tot toepassing van artikel 8:45 Awb om de totstandkoming en inhoud van bepaalde stukken te verifiëren en te controleren niet kan worden afgewezen op de grond dat redelijkerwijs niet getwijfeld behoeft te worden aan hetgeen in die stukken is vastgelegd.

Deze rechtsregel sluit ook aan bij de jurisprudentie op grond van artikel 6 EVRM en (via de schakelbepaling) het Handvest van de grondrechten van de EU in de (Nederlandse) zaak Gillissen (ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD003996609) van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Door middel van het horen van getuigen wilde de heer Gillissen aannemelijk maken dat er een overeenkomst bestond met het UWV. De Centrale Raad van Beroep wees dit verzoek af op de volgende grond (r.o. 17 in de EHRM-uitspraak):

Deze redenering volgt het Hof in casu ook. Er is geen reden te twijfelen aan de inhoud van de stukken en deswege is nader onderzoek niet onontbeerlijk voor de geschilbeslechting. Een eerste aanzet voor twijfel is door belanghebbende in haar processtukken gegeven. Daarbij is ook aangegeven dat de verlangde stukken en informatie tevens kunnen dienen om de ‘hardheid’ van de (veronderstelde) feiten en conclusies in de ambtsberichten/SCAC-rapporten te kunnen vaststellen (vide o.a. het verweerschrift van 22 januari 2018 onderdeel 2.34 t/m 2.52 en 2.56 t/m 2.60 alsook de pleitnota van 15 februari 2017). Door die als onvoldoende te kenschetsen, bestaat er voor het Hof nog geen recht om de verzoeken niet te honoreren. Ook bij Gillissen werd het bestaan van de overeenkomst in twijfel getrokken, maar toch kon naar het oordeel van het EHRM op grond daarvan niet worden geconcludeerd dat nader onderzoek door de Centrale Raad van Beroep op dit punt achterwege kon blijven. De rechtsoverweging van het Hof in de onderhavige zaak kan dus in het licht van het verdragsrechtelijk gewaarborgde recht op een ‘fair trial’ geen standhouden.

De verzoeken op grond van artikel 8:45 Awb worden door het Hof eveneens afgewezen omdat honorering daarvan tot consequenties zouden leiden die niet zouden passen bij deze wettelijke bepaling. Het Hof schreef het volgende:

Met deze openhartige overweging bekent het Hof nadrukkelijk kleur. Kennelijk bestaat er bij dit Hof geen enkele behoefte aan een nader onderzoek. Als artikel 8:45 Awb geen grondslag biedt voor een onderzoek a décharge, rijst de vraag hoe het Hof dan denkt dat een belastingplichtige in Nederland feiten è décharge kan doen vaststellen. Ook is duidelijk dat het Hof de rechtsregels van uw Raad in het arrest van 10 februari 1988, BNB 1988/160 niet in acht neemt. Daarin was uw Raad immers duidelijk:

Het is duidelijk dat het Hof de ‘taak van de waarheidsvinding’ miskent. De rechtsregels in BNB 1988/160 worden echter bekrachtigd in de vaste jurisprudentie omtrent artikel 6 EVRM (ontleend aan Gillissen r.o. 50):

Ook van het Hof mag worden verwacht dat het bekend is met het feit dat een belastingplichtige niet over dwangmiddelen beschikt, laat staan ‘zeer ingrijpende’ om informatie te bemachtigen. De belastingplichtige kan zich slechts wenden tot de belastingrechter en verzoeken om bepaalde verzoeken — die de waarheidsvinding in het kader van de geschilbeslechting dienen — te honoreren. De opmerking dat artikel 8:45 Awb niet dient tot onderzoek a décharge is deswege naar de stellige overtuiging van belanghebbende fundamenteel fout.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de Centrale Raad van Beroep al eerder heeft geoordeeld dat artikel 8:45 Awb na het vooronderzoek kan worden toegepast (vide CRvB 31 augustus 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3232, AB 2016/397).

Ten aanzien van de artikel 8:45 Awb-verzoeken van belanghebbende verwijst het Hof in rechtsoverweging 4.79 voorts naar zijn voorlopig oordeel zoals verwoord in de brief van 25 april 2019. Daarin oordeelt het Hof:

Het Hof overweegt zelf reeds dat niet (langer) in geschil is dat belanghebbende deze informatie inderdaad niet op andere wijze kan verkrijgen (vide rechtsoverweging 4.88 waarin het Hof oordeelt dat pogingen van belanghebbende ‘vruchteloos’ zijn gebleven en de brief namens belanghebbende aan het Hof van 11 december 2019).

Ten aanzien van de gevraagde onderliggende documenten op basis waarvan de buitenlandse ambtenaren tot hun conclusies zijn gekomen in de zogenoemde SCAC-rapporten, ‘acht het Hof deze onderliggende documenten vooralsnog niet onontbeerlijk voor de geschilbeslechting.’

De opvatting van het Hof dat de desbetreffende informatie ‘onontbeerlijk’ moet zijn voor de geschilbeslechting is — in het licht van de regels van bewijsrecht, artikel 6 EVRM en artikel 47 Handvest — onjuist. Het Hof hanteert hiermee niet het juiste criterium. In de zaak WebMindLicences (HvJ 17 december 2015, nr. C-419/14, ECLI:EU:C:2015:832) oordeelde het HvJ EU immers:

Belanghebbende had in het onderhavig geval — in het licht van een eerlijk proces — toegang moeten krijgen tot de onderliggende gegevens die zijn verzameld in het kader van de onderzoeken bij afnemers van belanghebbende (HvJ 16 oktober 2019, ECLI:EU:C:2019:861, Glencore r.o. 51–58). Een weigering van toegang tot deze informatie dient blijkens het Glencore-arrest gegrond te moeten worden op ‘doelstellingen van algemeen belang [die] een beperking van die toegang rechtvaardigen’. Het Hof heeft — ondanks een beroep daarop — daarover niets overwogen.

In confesso is dat de verzoeken ex artikel 8:45 Awb er (mede) op waren gericht helderheid te verkrijgen omtrent de aanwezigheid, aard en omvang van de door de inspecteur gepretendeerde fraude in het buitenland bij (afnemers van) afnemers van belanghebbende. Eveneens staat vast dat het geschil (mede) daarop betrekking had. In zoverre is het oordeel van het Hof dat de uitkomsten van de voorgestelde verzoeken niet ‘onontbeerlijk zijn voor de geschilbeslechting’ onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd.

Allereerst is ‘onontbeerlijk’-criterium onjuist in het licht van het criterium dat het HvJ EU in de zaak WebMindlicences formuleerde, te weten ‘nuttig of zelfs onontbeerlijk’. Niet ter discussie kan staan dat de uitkomsten van de verzoeken voor belanghebbende immers wel degelijk nuttig konden zijn.

Belanghebbende durft daarenboven de stelling aan dat voormelde uitkomsten zelfs onontbeerlijk waren indachtig de waarde die het Hof heeft gehecht aan de ambtsberichten/ SCAC-rapporten. Deze zijn ten grondslag gelegd aan de conclusie van het Hof dat er fraude is geweest en zelfs aan het oordeel dat belanghebbende daarvan wist of had moeten weten. De in die stukken weergegeven informatie is door het Hof voor waar aangenomen, terwijl daarbij gegronde kanttekeningen werden geplaatst van de zijde van belanghebbende.

Belanghebbende heeft immers uitgebreid gemotiveerd waarom redelijkerwijs dient te worden getwijfeld aan hetgeen is vastgelegd in de desbetreffende ambtsberichten.1.

Belanghebbende heeft dit op meerdere momenten (zie onder andere de bijlage bij de brief van 20 augustus 2019) per correctie aangegeven, en daarbij specifiek vermeld welke aanvullende informatie volgens haar benodigd is (de onderliggende onderzoeksverslagen, btw-aangiften, gegevens uit VIES en informatie over de uitkomst van de geëntameerde procedures en de eventuele oninbaarheid van opgelegde aanslagen). Dit zijn gegevens die konden worden verkregen als uitvoering was gegeven aan artikel 8:45 Awb en waar belanghebbende, gegeven de situatie in het kader van een eerlijk proces en de equality of arms, recht op heeft.

Daarnaast is deze informatie van belang om te bepalen wat de omvang van de fraude is (vide HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51). Nu het dossier aanknopingspunten bevat waaruit blijkt dat tegen de veronderstelde (remote) missing traders procedures zijn geëntameerd en/of aanslagen zijn opgelegd (vide pagina 5 van het controlerapport en de bijlage bij de brief van 20 augustus 20192.), is een reële kans aanwezig dat het veronderstelde btw-heffingstekort reeds (deels) is opgeheven en/of ten onrechte is aangenomen dat er sprake is van fraude. Deze informatie is — mede in het licht van het neutraliteitsbeginsel — onontbeerlijk om te kunnen beoordelen of de inspecteur niet verder gaat dan noodzakelijk (vide HvJ ‘Macikowski’ 26 maart 2015, CJ 26-03-2015, C-499/13, r.o. 37). Daarbij komt nog dat belanghebbende uitdrukkelijk (vide p. 5 van de pleitnota van de zitting van 3 september 2019) een beroep heeft gedaan op het standpunt van de staatssecretaris van Financiën in het cassatieberoepschrift (waarop uw Raad heeft beslist op 28 oktober 2016). Daarin merkt de Staatssecretaris op dat geen naheffing volgt in het geval de omzetbelasting wél is afgedragen. Ook deswege is deze informatie onontbeerlijk.

Voorts heeft belanghebbende in dit verband in het verweerschrift van 22 januari 2018 uitdrukkelijk betoogd dat het ‘bewijs’ dat de Spaanse, Roemeense en Bulgaarse handelaren als (remote) missing traders dienen te worden aangemerkt, uiterst summier is en waarom zij redengevende gronden heeft te twijfelen aan de juistheid van de ambtsberichten.3.

Zo wordt een buitenlandse handelaar geacht een missing trader te zijn, omdat deze niet zou beschikken over de vereiste handelsinfrastructuur dan wel niet aanwezig was bij een controle en op enig moment (nog) niet aan zijn btw-verplichting zou hebben voldaan. Zonder te beschikken over de onderliggende onderzoeksverslagen, btw-aangiften en gegevens uit VIES kan belanghebbende zich echter niet verdedigen tegen de inhoud van deze ambtsberichten. Het enkele feit dat deze zijn opgesteld door een (buitenlandse) belastingambtenaar maakt niet dat de uitkomsten van het verlangde onderzoek ingevolge artikel 8:45 Awb niet onontbeerlijk zijn voor de geschilbeslechting. Dat deze uitkomsten nuttig zouden zijn voor de geschilbeslechting staat buiten kijf.

In het kader van de honorering van de verzoeken ingevolge artikel 8:45 Awb had het Hof acht dienen te slaan op het feit dat uit de reacties van de autoriteiten in Roemenië en Spanje op de brieven van belanghebbende de dato 5 november 2019 blijkt dat de informatie niet rechtstreeks aan belanghebbende kon worden verstrekt en dat de autoriteiten pas inhoudelijk wilden reageren als het verzoek via de officiële kanalen werd gedaan. Onder die omstandigheden had het Hof geen andere criterium mogen hanteren dan de vraag of de uitkomsten van de verzoeken ingevolge artikel 8:45 Awb nuttig zouden kunnen zijn voor de geschilbeslechting.

Ten slotte wijst belanghebbende op het criterium van het in de pleitnota van 15 juni 2015 reeds aangehaalde arrest van het EHRM in de zaak Rose en Davis:

Het oordeel van het Hof geeft reeds daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu daaruit een te restrictieve invulling wordt gegeven aan het recht op een eerlijk proces, meer specifiek de equality of arms. Het oordeel van het Hof is in strijd met de jurisprudentie van het EHRM, HvJ EU en uw Raad. Het Hof had dan ook gevolg moeten geven aan de gerechtvaardigde verzoeken van belanghebbende, 's Hofs uitspraak dient deswege te worden vernietigd.

Het Hof stelt (r.o. 4.89) dat het ‘alleen uitvoering [kan] geven aan het 8:63-verzoek als hij over de namen van de CLO-ambtenaren zou beschikken.’ De inspecteur heeft geweigerd die namen te verstrekken, en de geheimhoudingskamer van het Hof heeft geoordeeld dat daarvoor gewichtige redenen waren, waarbij de zetel in de hoofdzaak heeft aangesloten. Voor het alsnog vragen van de namen ziet het Hof ‘onvoldoende aanleiding’.

Met deze gesimplificeerde weergave van de werkelijkheid had het Hof toch echt niet kunnen volstaan. Mede naar aanleiding van de brief van 25 april 2019 van het Hof waarbij het bij wijze van voorlopig oordeel liet weten het niet zinvol te achten de gevraagde getuigen op te roepen, heeft belanghebbende bij brieven van 7 augustus 2019 de inspecteur verzocht om brieven door te geleiden aan de getuigen die zij wilde oproepen, maar die zij alleen als genummerd kon identificeren. Bij brief van 13 augustus 2019 liet de inspecteur weten niet bereid te zijn aan de verzoeken van belanghebbende te voldoen.

Het is duidelijk dat belanghebbende een modus operandi heeft voorgesteld waarbij de namen voor belanghebbende onbekend konden blijven, doch dat het horen als getuigen van deze personen kon worden gerealiseerd.

Het Hof stemt allereerst in met het geheimhouden van de namen van de personen die belanghebbende als getuige wil horen, om vervolgens vast te stellen dat de namen onbekend zijn en er dus geen gevolg kan worden gegeven aan het artikel 8:63 Awb verzoek. Het Hof is actor bij een selffulfilling prophecy waarvan belanghebbende nadrukkelijk processueel de dupe wordt. Dat is te meer verwerpelijk nu het Hof dit mogelijke effect van de instemming met de geheimhouding van de namen niet heeft meegewogen op het moment van de instemming. Daar blijkt in ieder geval niets van. Het staat vast dat de geheimhoudingskamer met dit effect geen rekening heeft gehouden en heeft kunnen houden. De zetel in de hoofdzaak had dit echter wél moeten doen, maar deed dat niet althans gaf daarvan geen blijk.

Het onderzoeksbelang in het kader van de geschilbeslechting weegt — onder verwijzing naar artikel 6 EVRM, het Handvest, de jurisprudentie van uw Raad — in het licht van equality of arms aanzienlijk zwaarder dan het privacybelang van deze ambtenaren. Dit geldt eens te meer nu de buitenlandse autoriteiten bereid lijken te zijn uitvoering te geven aan een verzoek van het Hof. Nu de onderliggende buitenlandse onderzoeksverslagen, btw-aangiften en gegevens uit VIES ontbreken, had belanghebbende een zwaarwegend belang de CLO-ambtenaren te horen over de geverbaliseerde vermeende feiten en had het Hof dit verzoek niet mogen afwijzen.

Het staat vast dat de — door het Hof goedgekeurde — handelwijze van de inspecteur debet is aan het feit dat belanghebbende de getuigen niet kon oproepen. In een dergelijk geval kan belanghebbende niet worden tegengeworpen dat de getuigen niet zijn opgeroepen, te meer niet nu belanghebbende een modus operandi heeft voorgesteld waarbij de oproepingen door de inspecteur naar de desbetreffende personen zouden worden gezonden.

Het toe te passen criterium kan niet anders zijn dan de rechtsregel uit het arrest van uw Raad van 15 november 2019 waaruit volgt dat getuigen ‘alleen worden afgewezen als de rechter van oordeel is dat het horen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.’ Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat dit criterium werd toegepast, weshalve de uitspraak niet in stand kan blijven.

Het is vaste jurisprudentie van uw Raad dat bij het beoordelen van een verzoek tot het horen van getuigen niet mag worden geanticipeerd op de inhoud van de verklaring van de verzochte getuigen (vide onder meer HR 11 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7058 en HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3297). In het verzoek tot het horen van getuigen dient slechts te worden vermeld voor welke feiten en omstandigheden de verklaring kan dienen en dat die feiten en omstandigheden voor de geschilbeslechting van belang zijn.

Het Hof tracht zijn oordeel dat bij gebreke aan namen geen artikel 8:63 Awb verzoek kan worden gehonoreerd te ‘vergoeilijken’ door nader in te gaan op hetgeen de verzochte getuigen zouden kunnen verklaren. Een rechtstreekse schending van het anticipatie-verbod.

In rechtsoverweging 4.89.1. tot en met 4.89.2. miskent het Hof dat de correcties volledig steunen op verslagen en SCAC-stukken van de CLO-ambtenaren. De verzochte getuigen hebben de onderzoeksresultaten van de controle-ambtenaren in hun landen geïnterpreteerd en deze interpretaties vervolgens vastgelegd in de zogenoemde SCAC-stukken. Over de kwalificatie van (juridische) feiten (fraude, missing trader, onvindbaar) zou belanghebbende aan hen vragen moeten mogen stellen. Het oordeel van het Hof ‘dat het horen van de CLO-ambtenaren redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, reeds omdat aannemelijk is dat CLO-ambtenaren uit hoofde van hun functie niet betrokken zijn geweest bij de desbetreffende controles’ is in dat licht onbegrijpelijk, onjuist en bovendien in strijd met artikel 6 EVRM, het Handvest van de grondrechten van de EU en de jurisprudentie van uw Raad.

In rechtsoverweging 4.89.1. wordt daarbij nog opgemerkt dat de data uit de systemen geen informatie is ‘waarover de CLO-ambtenaren uit ‘eigen waarneming’ kunnen verklaren’. Ter voorkoming van misverstanden is van belang te benadrukken dat de CLO-ambtenaren niet slechts informatie doorzenden zoals het Hof suggereert, maar dat zij op basis van de informatie in hun systemen zelf de verslagen en SCAC-stukken hebben opgesteld waarop de correcties van de inspecteur — nadien door het Hof geaccordeerd — zijn gebaseerd.

Zij hebben hun — voor deze procedure essentiële — stukken gemaakt nadat zij kennis hadden genomen van wat er was opgeslagen in hun data-systemen. Wat zij daarin lazen is dus ‘eigen waarneming’. De andersluidende stelling van het Hof is onjuist, althans volstrekt onbegrijpelijk.

Ook de aanname ‘dat CLO-ambtenaren uit hoofde van hun functie niet betrokken zijn geweest bij de desbetreffende controles’ en dientengevolge ‘uit hoofde van hun functie niet betrokken zijn geweest bij de desbetreffende controles’ is in strijd met het anticipatie-verbod. Zelfs als al aangenomen zou mogen worden dat zij geen onderzoeksactiviteiten (zoals het verrichten van boekenonderzoeken en waarnemingen ter plaatse) hebben verricht, sluit dat niet uit dat zij — uit eigen waarneming — kunnen verklaren over het verloop van de controle, alsmede de afwikkeling daarvan. Zelfs als zij geen controleur waren, is geenszins uitgesloten, doch zelfs aannemelijk dat zij kunnen verklaren over het verzoek dat het Hof als volgt heeft samengevat: ‘hoe vaak en welke adressen zijn bezocht en wat is met de uitkomsten gedaan (vraag naar naheffingsaanslagen/inning/strafrechtelijke vervolging)?’ Het is toch geenszins zo dat alleen een controleur deze vragen zou kunnen beantwoorden. Indachtig de verslagen en SCAC-rapporten ligt het voor de hand dat ook de CLO-ambtenaren daarover informatie kunnen verschaffen.

Ten slotte is het verzoek de CLO-ambtenaren te horen afdoende gemotiveerd doordat is aangegeven dat de CLO-ambtenaren in de gelegenheid zullen zijn de namen van de onderzoeks-ambtenaren te noemen. Het Hof gaat er in zijn uitspraak voetstoots, doch geheel onterecht althans zonder motivering, welke ontbreekt, vanuit dat de CLO-ambtenaren de namen van de controleurs niet zouden kennen. Daarmee wordt — wederom — het anticipatieverbod geschonden. Het Hof gaat ten onrechte voorbij aan de voor de hand liggende waarschijnlijkheid dat de CLO-ambtenaren de informatie veelal direct van de onderzoekers zullen hebben verkregen en mitsdien uit eigen waarneming daarover zouden kunnen verklaren.

Uit de verzoeken van belanghebbende is gebleken dat het horen van deze getuigen wel degelijk kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, nu het betrekking heeft op feiten die in geschil zijn en de beslissing van de zaak kunnen dienen. Daarmee voldoet het verzoek aan het criterium dat volgens het arrest van uw Raad van 15 november 2019 dient te worden gehanteerd en had het Hof dit niet mogen afwijzen. Het oordeel van het Hof gaat derhalve uit van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien onbegrijpelijk.

Belanghebbende meent dat zij hierdoor ernstig is geschaad in haar procesbelang ten aanzien van zowel de naheffingsaanslag als de vergrijpboete. 's‑Hofs uitspraak dient deswege te worden vernietigd.

In rechtsoverweging 4.53 overweegt het Hof:

Het Hof baseert dit oordeel op de hierna weergegeven aannames:

Na deze overwegingen oordeelt het Hof vervolgens in rechtsoverweging 4.59.:

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de door het Hof genoemde objectieve aanwijzingen niet blijken uit de feiten dan wel niet als zodanig kan worden aangemerkt, met als gevolg dat deze aannames niet kunnen leiden tot het oordeel belanghebbende wist of had moeten weten van de btw-fraude.

Anders dan de Rechtbank, is het Hof van oordeel dat het verwijt dat [F] treft ook aan belanghebbende kan worden toegerekend. Het Hof hecht in dit verband waarde aan de (gedeeltelijke weergave) van het gesprek tussen [B] en [A] zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.53. In het voorgaande is reeds aangevoerd dat uit de uitspraak van het Hof niet blijkt dat het volledige gesprek in aanmerking is genomen. Indien het Hof dat had gedaan dan had het niet tot de conclusie kunnen komen dat ‘de oprichting van [F] door belanghebbende is geïnitieerd met de bedoeling om via [F] te gaan handelen met ‘kort bestaande bedrijfjes’ waar belanghebbende zelf vanaf wilde.’ Ook om die reden dient cassatie te volgen.

Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.63 dat sprake is geweest van het doorspelen van klanten, vindt evenmin steun in de vastgestelde feiten en omstandigheden. Dat de motivering van het Hof is gebaseerd op een, volgens belanghebbende onterechte, aanname welke niet door feiten worden gestaafd, blijkt uit rechtsoverweging 4.65.:

Het dossier bevat daarvan geen enkel bewijs en bovendien is door belanghebbende ter zake dit punt uitgebreid verweer gevoerd. De klanten die [F] heeft gehad zijn — voor zover belanghebbende bekend — door [I] aangedragen of door [E] geworven (vide punt 3.24. van bijlage A van de schriftuur 29 maart 2019). Ook volgens het Openbaar Ministerie is gebleken dat [I] klanten wierf voor [F].13. Deze klanten kreeg hij onder meer aangedragen door een derde, te weten [J] en dus niet door belanghebbende. Van enige betrokkenheid van belanghebbende is daarbij niet gebleken.

Dat het de bedoeling is geweest dat [E] als directeur van [F] klanten zou bedienen in Oost-Europa blijkt voorts bijvoorbeeld uit zijn e-mail van 16 november 2007 (D-798):

Dit wordt ook bevestigd in de e-mails opgenomen als D-833-16:

Ook op dit punt is derhalve in de motivering van het Hof niet althans niet deugdelijk ingegaan op een essentieel verweer. Het feit dat [B] (aandeelhouder en niet meer dan dat) heeft voorgesteld om de ‘jonge bedrijven’ die overigens aan alle andere vereisten voldeden door te verwijzen naar [F] maakt dat niet anders. Uit het dossier blijkt niet dat potentiële klanten van belanghebbende zijn doorgespeeld aan [F]. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.63. dat sprake is geweest van het ‘doorspelen’ van klanten door belanghebbende is daarmee in strijd met de verplichting om deugdelijk te motiveren en ook om in te gaan op essentiële verweren van de zijde van belanghebbende.

Het Hof overweegt in 4.73.3.:

Daarmee gaat het Hof ten onrechte voorbij aan het feit dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat [L] Ltd. en [M] AB betaalplatforms betreffen. In dat kader heeft de Rechtbank geoordeeld:

In hoger beroep stelt de inspecteur dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat betalingen via een betalingsplatform niet ongebruikelijk zijn (vide motivering inspecteur d.d. 19 september 2018, p. 9). Volgens de inspecteur is het gebruik van een betalingsplatform een duidelijk risicosignaal voor carrouselfraude. Ofschoon beide stellingen niet worden onderbouwd, blijkt hieruit dat ook de inspecteur uitgaat van betalingen via betaalplatforms. Nu niet in geschil is dat sprake is van betaling via betaalplatforms, is het Hof buiten de rechtsstrijd getreden en schond het de rechtsregels in artikel 8:69 Awb.

Daarnaast oordeelt het Hof dat er sprake was van objectieve signalen van fraude en dat bij dergelijke aanwijzingen van fraude, belanghebbende niet mocht volstaan met het opvolgen van het advies van [O] (rechtsoverweging 4.74). Het Hof oordeelt vervolgens:

Ofschoon belanghebbende de door het Hof genoemde objectieve signalen van fraude betwist, geldt ten aanzien van deze afnemer dat belanghebbende in het kader van de zorgvuldigheidsnormen, aanvullend onderzoek heeft gedaan en geen reden had om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze onderneming. Het Hof laat geheel onbesproken hetgeen van de zijde van belanghebbende is aangevoerd en gaat ten onrechte geheel voorbij aan het verweer van belanghebbende dat zij daadwerkelijk zich ervan heeft vergewist of zij met een bonafide ondernemer handelde. Belanghebbende verwijst in dit kader onder andere naar de volgende passages uit het verweerschrift d.d. 22 januari 2018:

Derhalve is door belanghebbende uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer gevoerd. Het Hof is ten onrechte zonder motivering voorbij gegaan aan dit essentiële verweer waaruit volgt dat het Hof heeft miskend dat dat belanghebbende ‘geen nader onderzoek heeft verricht ofheeft laten verrichten.’ Ook deswege dient 's Hofs oordeel te worden gecasseerd.