HR, 21-04-2017, nr. 16/03673

Deze zaak is een tweede nakomer bij het cluster van tien zaken van [X] waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed en waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde.1.In die uitspraak van 8 oktober 2015 heeft het Hof deze zaak (over 2007) aangehouden en het onderzoek heropend. Het thans te beoordelen cassatieberoep is gericht tegen ‘s Hofs einduitspraak na dat nadere onderzoek.

Een groot deel van de principale en incidentele middelen van beide partijen is gericht tegen overwegingen en oordelen uit de uitspraak van het Hof van 8 oktober 2015 waarnaar het Hof ook thans verwijst. Voor zover die middelen in de conclusie van 25 augustus 2016 reeds zijn behandeld of geen behandeling behoeven, laat ik hen buiten beschouwing. Ik ga alleen in slechts de nieuwe of afwijkende klachten. Voor het overige verwijs (ook) ik naar de genoemde conclusie van 25 augustus 2016.

Ook thans gaat het volgens de feitenrechters om een welbewuste en grootschalige tax planning structuur. De belanghebbende heeft geleend bij een gelieerde groepsmaatschappij ( [X-LB] ) om daarmee deelnemingen te financieren die vrijgestelde voordelen genereren (Bosal-gat). Anders dan in de tien eerdere zaken, is de aldus gecreëerde tax absorption capacity (de rente) niet afgezet tegen realisatiewinsten van gevoegde aangekochte vennootschappen van derden, maar tegen obligatierente ontvangen op een met dat doel juridisch bij de belanghebbende geparkeerde obligatieportefeuilles van [F] .

De belanghebbende hield indirect 95% in de vennootschappen [D] en [L] , die dus in een fiscale eenheid met haar konden worden gevoegd. De overige 5% werd gehouden door [F] . [F] droeg obligatieportefeuilles over aan [D] en aan [L] , die dat financierden met van dezelfde [F] verkregen profit participation loans (PPL’s). [F] beheerde de portefeuilles en bepaalde het beleggingsbeleid. Doordat [D] en [L] gevoegd waren met de belanghebbende als moeder, zouden de voordelen uit de obligatieportefeuilles fiscaal in aanmerking worden genomen bij de belanghebbende en daar weggesaldeerd worden door de renteaftrek. Vermogensrisico’s werden afgedekt met put-optiecontracten met [F] waardoor waardeveranderingen alleen [F] aangingen aangingen en [F] de juridische eigendom kon terugverwerven wanneer gewenst. De PPL’s zouden fiscaalrechtelijk eigen vermogen vormen zodat de uitkeringen op de PPL’s aan [F] (i.e. de doorbetaling van de via [D] en [L] stromende ontvangen obligatierente) onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen. Het verschil tussen de ontvangen obligatierente en de daaruit betaalde winstdeling op de PPL’s bedroeg 12,24% van de ontvangen obligatierente, i.e. ongeveer de helft van de belastingbesparing doordat de voorheen bij [F] belaste obligatierente na deze transacties niet meer belast kon worden door wegvalling tegen de door de belanghebbende georganiseerde renteaftrek.

De Inspecteur heeft aftrek van de rentebetalingen aan [X-LB] geweigerd, de obligatierente (dus) bij de belanghebbende belast en haar een vergrijpboete ad 51% van de te weinig aangegeven belasting opgelegd. De Rechtbank heeft de correctie en de vergrijpboete in stand gelaten. Bij het Hof waren in geschil de kwalificatie van (het samenstel van) de rechtshandelingen en de daaraan te verbinden fiscale gevolgen voor de aftrek van de aan [X-LB] betaalde rente, voor het beneficial ownership van de voordelen uit de obligatieportefeuilles en voor de op de PPL’s betaalde winstdeling.

Het Hof heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015 geoordeeld dat de renteaftrek moet worden geweigerd op grond van fraus legis. Hij heeft voorts op basis van zijn bevinding dat de beschreven rechtshandelingen een onlosmakelijk geheel vormden en van zijn uitleg van (die samenhang tussen) die rechtshandelingen geoordeeld dat weliswaar juridisch de eigendom van de obligatieportefeuilles is overgedragen aan belanghebbendes dochters, maar dat het economische belang bij [F] is gebleven, zodat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet de belanghebbende aangaan. Wel heeft de belanghebbende een bedrag gelijk aan de in 1.4 genoemde 12,24 procent van de obligatierente genoten als vergoeding voor aan [F] verleende diensten, bestaande uit het bieden van tax shelter voor [B] ’ obligatierente.

Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris zijn tegen ’s Hofs uitspraak in cassatie gekomen. Beide partijen hebben ook (voorwaardelijke) incidentele beroepen ingesteld. Het eerste principale middel van de Staatssecretaris is gericht tegen ‘s Hofs oordeel dat het economische belang bij en de voordelen uit de obligatieportefeuille niet aan de belanghebbende toekwamen en zij slechts een vergoeding genoot voor dienstverlening. Het Hof zou ten onrechte, althans niet-begrijpelijk, met een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten/rechtshandelingen zijn afgeweken van de civielrechtelijke werkelijkheid.

Ik meen dat het Hof uit de door hem geconstateerde samenhang tussen de rechtshandelingen en zijn geenszins onbegrijpelijke uitleg van (de samenhang tussen) de contracten kon afleiden dat de bedoeling en het effect van de rechtshandelingen was dat de volledige economische eigendom van de obligatieportefeuilles bij [F] bleef en dat de belanghebbende slechts een vergoeding voor verleende diensten toekwam ad 12,24% van de obligatierente. ‘s Hofs uitleg van het samenstel van rechtshandelingen, zijn feitelijke vaststellingen en zijn juridische kwalificatie houden mijns inziens in dat ook civielrechtelijk slechts een blote juridische gerechtigdheid zonder economische gerechtigdheid aan de dochters van de belanghebbende is overgedragen en dat het bedrag dat [F] via dier dochters aan de belanghebbende vergoedde, ook civielrechtelijk als vergoeding voor dienstverlening moet worden gezien. Dat is mijns inziens qua feitenduiding en contractsuitleg geenszins onbegrijpelijk en qua rechtskundige kwalificatie juist.

Maar ook als u met de Staatssecretaris meent dat het Hof fiscaalrechtelijk is afgeweken van de kwalificatie(s) waartoe het civiele recht leidt, faalt het middel van de Staatssecretaris. Ook bij fiscaalrechtelijke kwalificatie komen wij immers aan fraus legis niet toe; ook bij fiscaalrechtelijke kwalificatie houdt ‘s Hofs oordeel in dat de voordelen van de portefeuilles (fiscaalrechtelijk) niet aan de dochters van de belanghebbende toekwamen, maar aan [F] , onder betaling, door [F] aan de belanghebbende, van (fiscaalrechtelijk) een vergoeding voor verleende diensten. ’s Hofs uitspraak laat voorts geen andere conclusie toe dan dat hij de aan separate civielrechtelijke kwalificatie van de afzonderlijke rechtshandelingen verbonden fiscale gevolgen onaanvaardbaar achtte gezien hun economische effect en de strekking van de belastingwet, zodat aan de maatstaf van het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2000/126 is voldaan. Het Hof heeft juist expliciet op basis van economische gerechtigdheid en op basis van de strekking van de wet gekwalificeerd.

’s Hofs oordeel laat voorts geen andere conclusie toe dan dat de constructie mislukt is: de voordelen uit de obligatiepakketten zijn fiscaalrechtelijk (en mijns inziens ook civielrechtelijk) niet bij de dochters van de belanghebbende terechtgekomen en de betalingen op de PPL’s zijn niet meer dan doorgeefluikbetalingen van de obligatierente aan [F] . De belanghebbende is dus niet geslaagd in haar doel om haar renteaftrek samen te brengen met [B] ’ belaste obligatievoordelen. Dan is geen sprake van fraus legis met betrekking tot de renteaftrek. Anders dan in de tien samenhangende zaken waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde kan de renteaftrek in casu immers niet de aangekochte tax capacity van derden (in casu: de obligatierente) absorberen. De belanghebbende heeft weliswaar een willekeurig oproepbare rentelast gecreëerd, maar daar staat bij haar verbonden crediteur in het VK een compenserende heffing tegenover terwijl de saldering met de obligatierente van [F] is mislukt. Aan de belanghebbende kwam slechts een bedrag ad 12,24% van de obligatierente toe als fee voor dienstverlening. Dat is eigen operationele winst van de belanghebbende. Zij kan haar rentebetalingen dus afzetten tegen die fee en het overschot aan renteaftrek is een voortwentelbaar verlies dat afgezet kan worden tegen toekomstige eigen operationele winsten (niet tegen aangekochte derdenwinsten). Het Hof is expliciet voorbijgegaan aan belanghebbendes stelling dat ook een bedrag ad € 2.778.999, ontvangen van banken en groepsmaatschappijen, eigen operationele winst is. Die stelling zal de feitenrechter nog moeten beoordelen.

Ik meen daarom dat belanghebbendes middelen I, III en VI deels doel treffen.

Daar doet niet aan af dat ‘onder’ in de structuur geen belastbare inkomsten worden gegenereerd. Voor de compenserende heffing is immers slechts relevant de positie van belanghebbendes crediteur. Het ontbreken van pick up onderin de structuur is niet het gevolg van gelieerde leningen, maar van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU, dat een mismatch creëerde tussen onbelaste deelnemingsvoordelen en aftrekbaarheid van rechtstreeks aan die onbelaste voordelen toerekenbare kosten. Het voorwaardelijk voorgestelde incidentele middel van de Staatssecretaris faalt daarom mijns inziens.

Dan resteert het principale tweede middel van de Staatssecretaris betreffende de boete. De Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende een objectief pleitbaar standpunt innam. Het middel is grotendeels gelijk aan het principale middel 3 tegen ’s Hofs uitspraak van 8 oktober 2015. Te dier zake concludeerde ik al op 25 augustus 2016 dat het faalt. De staatssecretaris voegt thans toe dat belanghebbendes constructie vanuit elk denkbaar gezichtspunt volstrekt frauslegiaans is en daarom zodanig lichtvaardig dat het aan haar opzet is te wijten dat de aangifte als onjuist moest worden aangemerkt. Dit gaat er echter aan voorbij dat in ’s Hofs oordeel inhoudt dat de voordelen uit de obligatieportefeuille niet bij de belanghebbende maar bij [F] belast zijn (onder aftrek van 12,24% fee) en dat dit betekent dat – anders dan het Hof heeft geoordeeld – van fraus legis geen sprake is en de rente dus wél aftrekbaar is (zij het dat er weinig is om haar tegen af te zetten). ‘s Hofs kwalificatie leidt er slechts toe dat de belanghebbende een groter verlies heeft dan zij heeft aangegeven (dat zij minder inkomsten heeft dan aangegeven). De grondslag voor een boete ex art. 67d(2) AWR ontbreekt dan. Als in casu al sprake is van een onpleitbaar standpunt, had [F] beboet moeten worden. Overigens haalt mijns inziens de Staatssecretaris strijd met de wet en strijd met doel en strekking van de wet door elkaar. ‘s Hof bewijsoordeel dat geen sprake is van strafwaardige misleiding of verhulling, lijkt mij niet onvoldoende gemotiveerd.

Ik geef u in overweging het beroep van de belanghebbende deels gegrond te verklaren, de principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de zaak na vernietiging te verwijzen naar de feitenrechter voor onderzoek naar de aard van de in onderdeel 5.11 genoemde ontvangen renten.

Deze zaak is een (tweede2.) nakomer in het cluster van zaken waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed, waaronder de zaken over de aanslagen ten laste van de belanghebbende over 2005 en 2006, en waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde.3.In die uitspraak van 8 oktober 2015 heeft het Hof deze zaak (over 2007) aangehouden en het onderzoek heropend. Het thans te beoordelen cassatieberoep is gericht tegen ‘s Hofs einduitspraak na dat nadere onderzoek.

Het Hof verwijst naar de tientallen bladzijden feitenvaststelling in zijn uitspraak van 8 oktober 2015,4.in welke uitspraak weer wordt verwezen naar de omvangrijke feitenvaststelling door de Rechtbank.5.Het Hof heeft in aanvulling daarop in de thans te beoordelen zaak nieuwe feiten vastgesteld.6.Ik volsta met een overzicht op hoofdlijnen.

Feitenoverzicht

De belanghebbende maakte in 2005 t/m 2008 deel uit van een groep vennootschappen (de [X] -groep) die indirect werd gehouden door de in Zwitserland gevestigde A.G. ( [X] AG). Tot de groep behoorden ook de in Londen gedreven vaste inrichtingen [X-LB] en [X] International ( [X International] ). [X-LB] trekt in de markt vreemd vermogen aan voor de [X] -groep. [X International] is wereldmarktleider in over the counter derivative products.7.Tot de groep behoorde ook de eveneens in het VK gevestigde [X] Ltd. ( [X ltd.] ), een effectenhandelaar/makelaar zonder banklicentie met een vaste inrichting in Nederland. [X ltd.] was voor verkrijging van financiering afhankelijk van andere groepsonderdelen, met name van [X-LB] . In Nederland behoorde voorts tot de groep [X] B.V.8.(Holdings BV), een kleindochter van [X] AG.

In de jaren 2004 t/m 2008 heeft de Nederlandse tak van de [X] -groep (Holdings BV of een (klein)dochter van Holdings BV) van derden de aandelen in ‘winstvennootschappen’ aangekocht. Die vennootschappen hadden in het jaar van aankoop door de [X] -groep voorafgaand aan die aankoop hun ondernemingen c.q. hun activa overgedragen aan (veelal) een met hen gelieerde vennootschap, zodat bij de verkrijging door de [X] -groep het actief op hun balansen vooral bestond uit liquide middelen of vorderingen en het passief uit eigen vermogen en de vennootschapsbelastingschuld over de bij de overdracht van hun ondernemingen/activa gerealiseerde meerwaarden. Ook de belanghebbende is in 2005 als winstvennootschap aangekocht.

De winstvennootschappen zijn na hun verwerving opgenomen - en sommige gefuseerd - in de Nederlandse [X] -structuur met Holdings BV als moedervennootschap. Vervolgens hebben zij volgtijdig leningen opgenomen bij [X-LB] , die dat geld bij derden op de markt had geleend. Het geleende geld is vervolgens als (hybride) kapitaal in buitenlandse [X] -groepsvennootschappen gestort. De gelden zijn uiteindelijk na tussenkomst van andere [X] -entiteiten doorgeleend aan [X ltd.] , die in effecten, derivaten en valuta handelde en financieringen voor cliënten regelde.9.Deze leningen waren voor [X ltd.] lange(re)-termijn-financieringen. Daarnaast werd [X ltd.] ook overnight (van dag tot dag) rechtstreeks door [X-LB] gefinancierd. De winstvennootschappen zijn aldus tussengeschoven in een bestaande geldstroom van [X-LB] naar [X ltd.] c.q. maakten het mogelijk die geldstroom te verbreden.

De rente op de van [X-LB] geleende gelden werd door de winstvennootschappen voldaan uit dividenduitkeringen die uiteindelijk afkomstig waren van een buitenlandse [X] -groepsvennootschappen waarin zij deelnamen. Op grond van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU (zaak C-168/01) was de betaalde rente aftrekbaar, terwijl de ontvangen dividenden onder de deelnemingsvrijstelling vielen. De in de winstvennootschappen aanwezige realisatiewinsten vielen aldus veelal binnen hetzelfde realisatiejaar weg tegen hoge rentelasten, waardoor effectief de door die realisatiewinsten ontstane vennootschapsbelastingschulden werden geëlimineerd. De leningen werden na winsteliminatie afgelost uit kapitaalterugbetalingen of uit de opbrengst bij verkoop van de buitenlandse deelnemingen.

Ook de in belanghebbende aanwezige (realisatie)winsten zijn afgezet tegen de rentebetalingen aan [X-LB] . Onder meer daarover gaat de genoemde conclusie van 25 augustus 2016, waarin ’s Hofs oordeel wordt onderschreven dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld en dat de renteaftrek teruggenomen moet worden voor zover navordering mogelijk is (ten aanzien van de belanghebbende gaat het in die zaken met name over de daaraan voorafgaande vraag of navordering over 2005 en 2006 mogelijk is).

De thans te beoordelen zaak gaat over een opvolgende en deels afwijkende Bosal-constructie ná de boven beschreven Bosalgat-exploitatie. De belanghebbende had nog steeds de mogelijkheid renteaftrek te creëren en heeft daar andere tax capacity bij gezocht. Met de eerdere tien zaken heeft de zaak wel gemeen dat de belanghebbende rente aan [X-LB] betaalde op leningen tot financiering van deelnemingen die vrijgestelde deelnemingsvoordelen (Bosal-gat); het verschil is dat belanghebbendes rentebetalingen niet (alleen, aanvankelijk) werden afgezet tegen de aangekochte realisatiewinsten (die waren na de eerste winstenaankoopronde immers al sheltered), maar (ook, vervolgens) tegen obligatierente ontvangen op een met dat doel juridisch bij de belanghebbende geparkeerde obligatieportefeuille die volgens het Hof in wezen van [F] was en waarvan [F] in wezen de vruchten genoot.

De litigieuze transacties met [F] vinden hun oorsprong in een voorstel voor een tax efficient investment van [X] aan [F] van juni 2005. Het doel was het rendement na belastingen op door [F] gehouden obligaties te verhogen met de over dat rendement tot dan toe verschuldigde belasting en daarmee het voor winstuitkering beschikbare bedrag te verhogen. Er zou een vennootschap ingeschakeld worden waarin de belanghebbende een zodanig gestructureerd belang zou nemen dat deze vennootschap in de jaarrekening van [F] zou worden meegeconsolideerd terwijl diezelfde vennootschap voor fiscale doeleinden zou kunnen worden opgenomen in een fiscale eenheid met de belanghebbende. Aldus zou het rendement op de obligaties kunnen worden afgezet tegen de belanghebbendes rentebetalingen aan [X-LB] zodat daarover geen vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd.

Op 24 augustus 2006 heeft de belanghebbende [C] B.V. ( [C] ) opgericht. De belanghebbende was op dat moment de enige aandeelhoudster. [C] heeft op 7 september 2006 [D] B.V. ( [D] ) opgericht. [C] was op dat moment de enige aandeelhoudster in [D] . Vervolgens is 5% van [D] overgedragen aan [F] .

De belanghebbende heeft de inspecteur op 15 september 2006 verzocht [C] en [D] met ingang van hun oprichtingsdata in een fiscale eenheid met de belanghebbende te voegen. Naar aanleiding van dat verzoek is een aantal brieven gewisseld tussen belanghebbendes gemachtigden en de Belastingdienst en hebben besprekingen plaatsgevonden, onder meer over de activiteiten en financiering van, en het belang in, [D] . De fiscale eenheid is op 15 december 2006 schriftelijk goedgekeurd en de beschikking fiscale eenheid is op 6 februari 2007 afgegeven. Wel heeft de inspecteur expliciet een voorbehoud gemaakt ter zake van de fiscale behandeling van de door [F] aan [D] te verstrekken profit participating loan (PPL).

Op 22 december 2006 zijn [F] (Lender), [D] (Borrower) en [C] (Senior Creditor) een PPL en een lening aangegaan ad € 500 mio respectievelijk € 55 mio. Met de PPL heeft [D] een obligatieportefeuille gekocht van [F] . Op dezelfde datum is een option agreement gesloten tussen [F] en [C] . Het betreft putopties op het 95%- respectievelijk 5%-belang in [D] alsmede de PPL. Tussen [G] N.V. (Manager) en [D] (Customer) is ten slotte een Asset management agreement gesloten waarin, kort gezegd, het beheer van de portefeuille werd opgedragen aan [G] N.V. ( [G] ). De portefeuille werd geadministreerd op een rekening van [D] bij [B] Bank N.V.

Op 6 maart 2007 heeft [C] alle aandelen verworven in [L] N.V. ( [L] ). Op 9 maart 2007 is de inspecteur verzocht ook [L] in de fiscale eenheid op te nemen, hetgeen de inspecteur op 27 april 2007 heeft toegestaan.

Op 15 juni 2007 heeft [B] N.V. ( [B] ) een belang van 5% in [L] verworven en heeft [L] van [B] Bank een obligatieportefeuille gekocht, gefinancierd met een PPL ad € 500 mio, verstrekt door [B] . [L] , [C] en [B] hebben voorts optie-overeenkomsten en asset management overeenkomsten gesloten waarvan de inhoud in grote lijnen overeenkomt met de tussen [C] , [D] en [F] gesloten overeenkomsten (zie 2.12 hierboven).

Het resultaat van een en ander is dat [D] , [L] , [C] en de belanghebbende gevoegd waren in een fiscale eenheid zodat het rendement op de obligatieportefeuilles bij de belanghebbende als moedermaatschappij in aanmerking werd genomen en kon worden afgezet tegen haar rentebetalingen aan [X-LB] . Doordat de PPL’s van [F] aan [L] respectievelijk [D] op grond van art. 10(1)(d) Wet Vpb fiscaal als eigen vermogen zouden worden gekwalificeerd, waren de betalingen op die PPL’s bij [F] vrijgesteld als deelnemingsdividend. De opties zorgden ervoor dat het economisch belang bij de obligaties alleen [F] aanging en zij de juridische gerechtigdheid tot de obligaties kon (terug)verwerven wanneer gewenst door de (overige) aandelen [D] en [L] te verwerven. De structuur zag er in 2007 vereenvoudigd als volgt uit (het lichtblauwe lijntje geeft de fiscale eenheid van de belanghebbende aan:

Het geschil

De Inspecteur heeft de belanghebbende op 19 maart 2011 een aanslag vennootschapsbelasting 2007 opgelegd waarin hij het aangegeven verlies ad € 46.850.345 heeft gecorrigeerd door belanghebbendes rentebetalingen aan [X-LB] ad € 79.708.421 niet in aftrek toe te laten, resulterende in een belastbaar bedrag ad € 32.848.076, en een bedrag ad € 8.374.184 aan enkelvoudige belasting. Hij heeft bovendien een verzuimboete ad € 340 en een vergrijpboete ad € 4.270.834 opgelegd (51% van de enkelvoudige belasting). De belanghebbende bestrijdt deze correctie en de vergrijpboete.

Het bestaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende, [C] , [D] en [L] is niet in geschil.

De Rechtbank Noord-Holland (nr. 12/553)

De Rechtbank zag in de beschreven transacties geen schijnhandelingen en evenmin aanleiding om hen fiscaalrechtelijk anders te kwalificeren dan civielrechtelijk. Evenmin volgde de Rechtbank de door de Inspecteur voorgestane interpretatie van de artt. 8b, 8c, 20(4) en 20a Wet Vpb. Wel oordeelde zij dat de belanghebbende in fraudem legis had gehandeld en dat de renteaftrek daarom geweigerd moest worden. Daaraan deed niet af de belastingheffing bij [X-LB] over de renteontvangsten, noch de door de belanghebbende gemaakte vergelijking met een binnenlandsituatie. Over de vergrijpboeten overwoog de Rechtbank dat het de belanghebbende van meet af aan duidelijk was welk verwijt haar werd gemaakt (onterecht opgevoerde renteaftrek) en dat het door de Inspecteur bij verweerschrift en conclusie van dupliek toevoegen van een beroep op fraus legis haar verdedigingsrechten niet had geschonden. Door de renteaftrek heeft de belanghebbende volgens de Rechtbank de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat haar aangifte onjuist zou zijn of de aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld. Omdat de Rechtbank belanghebbendes standpunt niet pleitbaar achtte, heeft zij ook de vergrijpboete gehandhaafd.

Hof Amsterdam (nr. 13/00796)

Voor het Hof waren in geschil de fiscale kwalificatie van de rechtshandelingen en de daaraan te verbinden gevolgen ter zake van de aftrek van de aan [X-LB] betaalde rente, het rendement op de obligatieportefeuilles en de op de PPL’s betaalde rente.

Het Hof (r.o. 4.7.1) heeft, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015, overwogen dat de belanghebbende ook in 2007 betrokken was bij de welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur van het [X] concern waarover het Hof in die uitspraak al had geoordeeld. Het Hof heeft daarom ook in casu de aftrek van de [X-LB] -rente geweigerd wegens fraus legis. De stelling dat, anders dan in de zaken beslist op 8 oktober 2015, geen sprake zou zijn van gekochte winst, achtte het Hof niet van belang. De vervlechting van alle rechtshandelingen staat volgens het Hof principieel in de weg aan afsplitsing van een deel van de [X-LB] -rente waarvan aftrek niet door fraus legis verhinderd zou worden. Het Hof is voorbij gegaan (r.o. 4.7.2) aan de stelling dat de belanghebbende in 2007 ook € 2.778.999 rente van banken en groepsmaatschappijen heeft ontvangen.

Het Hof heeft zich aangesloten bij de analyse van de contracten en de feiten die door de controlerend ambtenaar is gemaakt en heeft aannemelijk geacht (r.o. 4.8.2) dat weliswaar de juridische eigendom van de obligatieportefeuilles van [F] is overgedragen aan [D] en [L] maar dat het economische belang niet is overgegaan (noch het vermogensrisico, noch het rendement), dat [F] en de [X] -groep als enige oogmerk hadden belastingheffing over de obligatiebaten te ontgaan en die belastingbesparing onderling in een vaste verhouding te verdelen, dat de PPL-rente daarbij als rekengrootheid fungeert, dat de aldus bepaalde vergoeding voor [D] en [L] geen verband houdt met de obligatiebaten maar alleen met de bespaarde belasting daarover, en dat de putoptie-overeenkomsten zo zijn ingericht dat bij beëindiging van de structuur alle waardemutaties van de obligatieportefeuilles slechts [B] aangaan.

Het Hof (r.o. 4.8.4) heeft daaruit geconcludeerd dat het gaat om een samenstel van rechtshandelingen dat is ontworpen en geïmplementeerd om het obligatierendement dat fiscaal bij [F] thuishoorde te presenteren als fiscaal resultaat van de belanghebbende zodat het kon worden afgezet tegen haar compensabele verliezen. Het belastingvoordeel daarvan werd in een vaste verhouding verdeeld. Het Hof heeft het aan de belanghebbende toekomende deel van het belastingvoordeel (het verschil tussen de gerapporteerde inkomende obligatiebaten en de gerapporteerde uitgaande PPL-rente) gekwalificeerd als vergoeding voor verleende diensten bestaande in het bieden van tax shelter.10.

Voor wat betreft de boete heeft het Hof verwezen naar zijn uitspraak van 8 oktober 2015, waarin hij oordeelde dat aftrek van de [X-LB] -rente pleitbaar was en heeft het Hof overwogen dat hetzelfde geldt voor de renteaftrek in de thans te beoordelen constructie. Het Hof heeft het hoger beroep van de belanghebbende gegrond verklaard.

De anonieme redacteur van V-N 2016/53.12 tekende bij deze uitspraak aan:

“Structuur

De structuur is door de bank aangeboden aan de zogenoemde III-groep. De belanghebbende, die onderdeel uitmaakt van de X-groep, is een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Ze heeft of krijgt aanzienlijke fiscale (compensabele) verliezen door de omvangrijke leningen die door de structuur heenlopen, waar geen belaste activiteiten – als gevolg van de deelnemingsvrijstelling – tegenover staan. X12 bv en X13 bv zijn de gevoegde vennootschappen die de obligatieportefeuilles gaan houden. X11 bezit 95% van de nominaal gestorte aandelen in X12 bv en X13 bv, waardoor precies is voldaan aan het bezitsvereiste voor het fiscale groepsregime. Dat wil echter niet zeggen dat het economische belang bij de beleggingen voor 95% toekomt aan de belanghebbende. Via twee deelnemerschapsleningen van € 500 mln. die zijn verstrekt aan zowel X12 bv als X13 bv en de 5% nominaal gestorte aandelen komt de III-groep bijna 88% van de winst toe en de X-groep ruim 12%. Dit percentage komt erop neer dat de X-groep 48% van het fiscale voordeel van de verrekenbare verliezen toekomt en de III-groep 52%. Daarnaast zijn allerlei (putoptie-)overeenkomsten gesloten tussen de III-groep en de […] X-groep, waardoor de belangen in X12 bv en X13 bv kunnen worden geen verkocht [in deze zin mist iets; PJW]. In wezen komt daaruit het beeld naar voren dat het belang bij de obligatiefortefeuille bij de III-groep is gebleven.

Bestrijding structuur door Belastingdienst

De Belastingdienst bestrijdt de structuur op verschillende manieren. Ten eerste wordt de renteaftrek op de omvangrijke leningen die tot (compensabele) verliezen leidt, bestreden voor zover dat leidt tot verrekening met de winsten uit de obligatieportefeuille. Die stelling is in beginsel vergelijkbaar met de andere [X] -zaken. Verschil is echter dat het hier niet gaat om de aankoop van winstvennootschappen, maar om de verwerving van een obligatieportefeuille. Daarvan is vooraf onzeker of dergelijke activiteiten in de toekomstige jaren tot winsten leiden en daarmee of een fiscaal voordeel wordt behaald met de structuur. Daarnaast wordt deze structuur bestreden door de fiscale-eenheidsbeschikking ter discussie te stellen. De Belastingdienst meent dat bij de fiscale eenheid hoort dat het vermogen van de dochtermaatschappij de aandeelhouder aangaat en derhalve de beschikking ten onrechte is afgegeven. Uiteindelijk laat de Belastingdienst deze laatste stelling over het vernietigen van de fiscale-eenheidsbeschikking varen. Dat lijkt ons ook wel terecht. De deelnemerschapsleningen noch de optie-overeenkomsten veranderen iets aan het feit dat X11 bv de juridische of het economische belang bij de aandelen in de dochtermaatschappijen aangaat. Daarvoor dient het bezitsvereiste in art. 15 Wet VPB 1969 te worden gewijzigd. Overigens heeft de wijziging van het bezitsvereiste dat is opgenomen in de Wet aanpassing fiscale eenheid, geen gevolgen voor onderhavige kwestie.

Interessant is ook dat de Belastingdienst niet alleen de structuur aanpakt bij de belanghebbende, maar ook bij de III-groep. Het gaat dan in het bijzonder om de verstrekte deelnemerschapsleningen. Deze leningen vallen via de meesleepregeling bij die groep onder de deelnemingsvrijstelling. De Belastingdienst stelt dat er vanwege de samenhangende overeenkomsten in wezen sprake is van een direct opeisbare lening en derhalve niet is voldaan aan de drie cumulatieve criteria voor het kwalificeren als (fiscaal) kapitaal. Dit zou betekenen dat de vergoeding die de III-groep ontvangt, toch belast wordt en de fiscale structuur niet het door III-groep gewenste effect zou hebben. Uiteindelijk wordt de fiscale behandeling van de (deelnemerschaps)leningen niet meer bestreden en sluit de III-groep een totaalcompromis met de Belastingdienst.

Subsidiaire stelling belanghebbende

Het betreft hier nadrukkelijk een fiscaal product dat door een internationale bank is aangeboden bij andere partijen en is daarmee tamelijk aggressief van aard. Het hof onderkent dat ook door de gebruikte terminologie (’tax shelter’). Aangezien de belanghebbende zich hiervan heeft bediend, meent het hof dat niet elke lening en de daarop verschuldigde rente afzonderlijk hoeft te worden beoordeeld (r.o. 4.7.2). De constructie moet op concernniveau worden beoordeeld vanwege de verwevenheid van de transacties. Dit is een verdergaand oordeel dan de eerdere fraus-legisoordelen van het hof in de uitspraak van 8 oktober 2015 en wij zijn erg benieuwd wat de Hoge Raad van dit rechtsoordeel vindt.

Wat vervolgens interessant is, is dat de belanghebbende ter ore is gekomen dat de Belastingdienst zich in het overleg met de III-groep op het standpunt heeft gesteld dat er in wezen sprake is van direct opeisbare leningen. De belanghebbende tracht die stelling van de Belastingdienst in haar voordeel te gebruiken en stelt dat daarmee de vergoeding op deze leningen dan bij haar aftrekbaar is. Het zou voor de Belastingdienst wel pijnlijk zijn dat de ‘PPL’ aan de kant van de juridische debiteur (de belanghebbende) aftrekbaar blijkt te zijn, terwijl de vergoeding als vrijgestelde opbrengsten worden behandeld bij de crediteur (III-groep). Het hof gaat hierop uiteindelijk (helaas) niet in, maar het resultaat komt hiermee wel min of meer overeen. De belanghebbende hoeft namelijk ‘slechts’ een fee voor de dienstverlening (12%) in haar fiscale resultaat op te nemen en niet het volle resultaat op de obligatieportefeuille.”

Nieuweboer tekende in NTFR 2016/2150 aan:

“Onderdeel (i) – fraus legis

Wat betreft de rente op de taxshelterleningen beslist het hof dat deze ook bij X9 niet aftrekbaar is, onder verwijzing naar de uitspraak van 8 oktober 2015 (die andere vennootschappen van het X-concern betreft). Op zich is dit geen verrassing, omdat de feitencomplexen sterk op elkaar lijken. Interessant is echter dat het hof niet beoordeelt of de transacties van X9 zelfstandig bezien voldoen aan het motief- en normvereiste. Belastingplichtige wijst het hof op een verschil met de andere zaken, maar het hof gaat hieraan voorbij en oordeelt dat de rechtshandelingen van het X-bankconcern zodanig met elkaar zijn vervlochten dat de constructie op concernniveau, in haar totaliteit, moet worden beoordeeld en het ‘principieel’ niet mogelijk is daarbinnen een splitsing aan te brengen. Dit oordeel gaat ver. Het hof heeft naar mijn mening in deze taxshelterzaken in het algemeen een zorgvuldige toets aangelegd, maar bij dit laatste oordeel had het hof, naar mijn mening, moeten motiveren of specifiek ook de rechtshandelingen van X9 in strijd met doel en strekking van de wet komen. Deze overweging komt op mij over als een ‘je was erbij dus je bent erbij’-redenering. Ik ben benieuwd hoe de Hoge Raad hier in cassatie over oordeelt (vooropgesteld dat cassatieberoep is aangetekend).

Onderdeel (ii) – obligatieportefeuille

Door de beoogde aftrek van de rente van de bovengenoemde taxsheltertransacties zou belastingplichtige X9 in 2007 een fors fiscaal verlies realiseren (ca. € 47 miljoen). Bij gebrek aan voorzienbare belastbare winst hadden deze verliezen voor X9 (kennelijk) geen waarde. Om de waarde van deze verliezen gedeeltelijk te gelde te maken, is in samenwerking met een (in 2013 genationaliseerde) ongelieerde Nederlandse partij (III-groep) een reeks transacties aangegaan die III-groep mede zou laten profiteren van dit verlies van X9. Het beoogde belastingvoordeel zouden partijen met elkaar delen. Hiertoe heeft III-groep een obligatieportefeuille ter waarde van € 1 miljard overgedragen aan X9, in ruil waarvoor X9 een deelnemerschapslening (profit participating loan) voor hetzelfde bedrag aan III-groep heeft uitgegeven. De renteclausule van deze deelnemerschapslening was zodanig ingericht dat III-groep gerechtigd was tot de gehele winst op de obligatieportefeuille, onder aftrek van een bedrag ter grootte van 48% van het belastingvoordeel. Dit bedrag zou dus aan X9 ten goede blijven komen. Dit is de vergoeding voor X9 voor de aan III-groep verleende taxshelterdiensten. Daarnaast waren partijen een reeks optieovereenkomsten aangegaan, die er feitelijk op neer zouden komen dat partijen de obligatieportefeuille op elk moment weer zouden kunnen overdragen aan III-groep, tegen de waarde in het economische verkeer.

Het beoogde effect van deze transacties was dat X9 de winst op de obligatieportefeuille fiscaal zou verantwoorden. Echter, door de fiscale verliezen zou dit niet tot heffing leiden. III-groep daarentegen zou de vergoeding op de deelnemerschapslening – die nagenoeg geheel gelijk is aan de winst van de obligatieportefeuille – onbelast verdienen (deelnemingsvrijstelling, art. 13, lid 5, Wet VPB 1969; III-groep had ook een 5%-aandelenbelang genomen in de crediteur). De winst op de obligatieportefeuille die III-groep voorheen volledig belast genoot, is voor III-groep getransformeerd naar een onbelaste vergoeding op een deelnemerschapslening en wordt thans fiscaal genoten door een entiteit (X9) waar dit structureel niet tot heffing leidt. Kortom: III-groep houdt de economische winst van de obligatieportefeuille, X9 heeft de fiscale winst en het belastingvoordeel wordt gedeeld.

In de aangifte VPB had X9 zich op het standpunt gesteld dat de rentevergoeding op de deelnemerschapslening niet aftrekbaar is. Na de uitspraak van Hof Amsterdam 8 oktober 2015 zal het voor X9 duidelijk zijn geworden dat het een groot risico zou lopen dat er geheel geen sprake meer zou zijn van een fiscaal verlies. Haar standpunt in de aangifte komt haar dus niet langer goed uit. X9 betoogt nu (uiteindelijk) dan ook primair dat de rente op de deelnemerschapslening voor haar aftrekbaar is en subsidiair dat – op grond van het samenstel van de overeenkomsten – de economische eigendom bij de obligatieportefeuille niet haar, maar III-groep toebehoort. Hier zal een rol hebben gespeeld dat een wijziging van het standpunt door X9 geen gevolgen zal hebben voor III-groep (debiteur). Uit de feitenbeschrijving blijkt dat de aanslag van III-groep reeds definitief is en dat navordering uitgesloten is.

Juridisch zijn de transacties vormgegeven als de verkrijging van een obligatieportefeuille, het aangaan van een deelnemerschapslening en een reeks optieovereenkomsten. Het hof beziet deze rechtshandelingen echter niet individueel, maar tezamen: de economische werkelijkheid is dat X9 een dienst verleent aan III-groep, bestaande uit het bieden van een tax shelter. De vergoeding voor deze dienst bestaat uit het verschil tussen de opbrengst van de obligatieportefeuille, verminderd met de rente op de deelnemerschapslening. Deze kwalificatie levert een fiscale winst op die gelijk is aan de vergoeding die X9 daadwerkelijk heeft verdiend.

Deze ‘substance over form’-benadering is in het voordeel van belastingplichtige: het verzacht de uitkomst voor X9. Juridisch gezien nam X9 het gehele fiscale resultaat van de obligatieportefeuille van III-groep over (belastingkosten 25,5% van ca. € 32 miljoen = € 8 miljoen), terwijl het economisch van III-groep een vergoeding van 48% in de belastingbesparing kreeg (€ 4 miljoen). Dit had voor X9 dus veel slechter af kunnen lopen.”

Belanghebbendes zesde middel richt negen klachten - A t/m I - tegen ’s Hofs oordeel dat de rente die de belanghebbende heeft betaald op de leningen van [X-LB] niet aftrekbaar is wegens fraus legis. Het bestrijdt met name de volgende overweging:

“4.7.1. Uit de in de uitspraak van 8 oktober 2015 vastgestelde feiten volgt dat belanghebbende - ook in het onderhavige jaar - betrokken was bij de welbewust ontworpen en geïmplementeerde tax planning structuur van het [X] concern waarover het Hof in die uitspraak heeft geoordeeld. Onder verwijzing naar de in die uitspraak gegeven motivering - met name die in rechtsoverweging 4.4.8 - komt het Hof ook in de onderhavige zaak tot het oordeel dat de aftrek van de [X-LB] -rente in strijd is met doel en strekking van de Wet.”

De bedoelde r.o. 4.4.8 van ‘s Hofs uitspraak van 8 oktober 2015 luidt als volgt:

“4.4.8. (ad 4.18 en 4.21) Het Hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat het leerstuk van fraus legis van toepassing is bij de fiscale duiding van de door belanghebbenden verrichte rechtshandelingen. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat het concern waartoe belanghebbenden behoren doelbewust gebruik heeft gemaakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om - vrijwel naar willekeur en tot grote omvang - geldstromen te orkestreren en als geldleningen vorm te geven waardoor - naar believen - rentelasten in Nederland worden opgeroepen. Op grond van het Bosal-arrest kon(den) (het concern van) belanghebbenden voorts het standpunt innemen dat de aldus opgeroepen rentelasten aftrekbaar bleven ook voor zover met de rentedragend aangetrokken gelden de aankoop van voor de deelnemingsvrijstelling kwalificerende aandelenbelangen werd gefinancierd. Deze uitgangspositie (heeft) hebben (het concern van) belanghebbenden planmatig en grootschalig benut door het opzetten van een tax planning structuur met als volstrekt overwegend doel om het surplus aan renteaftrek af te zetten tegen ‘van derden gekochte’ belastbare winsten, en daarmede effectieve belastingheffing over die winsten te verijdelen. De vastgestelde feiten bieden naar 's Hofs oordeel onvoldoende grondslag voor de stelling van belanghebbenden dat het primaire doel van de geldstromen bestond in financiering van operationele activiteiten van de groep en van investeringen in schuldpapier van derden. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de onderhavige structuur zozeer in strijd komt met doel en strekking van de Wet VPB, waaronder artikel 20a van die wet, dat zij in haar beoogde fiscale gevolgen dient te worden getroffen door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Het aanvaarden van die fiscale gevolgen zou - gerekend naar de destijds geldende stand van de wetgeving - partijen als het concern van belanghebbenden in staat stellen de Nederlandse belastinggrondslag vrijwel naar believen uit te hollen, hetgeen naar ’s Hofs oordeel niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest. (…).”

Onderdeel 4 van de conclusie van 25 augustus 2016 in de bij u aanhangige zaken gaat op dit oordeel in. Ik verwijs daarnaar.19.Onderdeel 4.21 van die conclusie houdt in dat weliswaar niet kan worden gezegd dat het [X] -concern onaanvaardbaar in strijd met doel en strekking van art. 20a Wet Vpb heeft gehandeld, maar dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de constructie in strijd komt met ‘doel en strekking van de Wet Vpb (…).’ Die conclusie houdt voorts in:

“4.32 Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 2.1.4.) dat [X ltd.] (effectenhandelaar/-makelaar) voor financiering afhankelijk was van andere groepsonderdelen en dat in haar financieringsbehoefte kon worden voorzien door [X-LB] , die geld aantrok bij derden in de markt (r.o. 2.1.2.). Ook in de thans te beoordelen zaken heeft (uiteindelijk) [X-LB] voorzien in de financieringsbehoefte van [X ltd.] , maar heeft het [X] -concern ervoor gekozen de desbetreffende geldstromen via de belanghebbenden te laten lopen. Zoals het Hof mijns inziens in cassatie onaantastbaar heeft geoordeeld (zie 4.7 en 4.8), is dit een doorslaggevend fiscale omleiding in de zin dat het aandoen van de belanghebbenden (in de benadering van de Staatssecretaris) niets toevoegt aan de (vóór de aankoop van de belanghebbenden reeds bestaande) structuur van financiering van [X ltd.] en de daarmee gefinancierde beleggingen, c.q. (in de benadering van de belanghebbende, die een nieuwe in plaats van een reeds bestaande geldstroom, althans een bredere geldstroom stelt)20.niets toevoegt aan het uiteindelijke beleggingsdoel (en/of buitenlandse fiscale doel) van die geldstroom. Door de omleiding door Nederland kon het [X] -concern gebruikmaken van de Bosal-mismatch, resulterende in aftrekbare financieringslasten tegenover onbelaste deelnemingsresultaten. Dat is op zichzelf nog geen fraus legis. Recent nog oordeelde u dat in het systeem van de Wet Vpb besloten ligt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering met eigen of vreemd vermogen van hun deelnemingen en in hun keuze om economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap.21.

In casu zijn de rentelasten echter niet afgezet tegen operationele resultaten van de [X] -groep in Nederland, maar tegen de van derden gekochte belastbare winsten van de belanghebbenden. Daarmee werd het in omvang door de eigen Nederlandse operationele winst beperkte Bosalgat kunstmatig véél groter gemaakt en quasi-oneindig; een fiscaal zwart gat, als het ware. ’s Hofs feitelijke oordeel dat [X-LB] ’s toegang tot de kapitaalmarkt weliswaar niet onbeperkt was, maar feitelijk voldoende om de structuur vrijwel naar willekeur te herhalen, acht ik geenszins onbegrijpelijk, mede gezien het gegeven dat vier volgtijdige rondjes à € 4,5 miljard plaatsvonden. Zolang er winstvennootschappen van derden gevonden konden worden, kon de winsteliminatiemachine blijven draaien. Dat geen oneindige financieringsbehoefte bestond en/omdat er ook geen oneindige investeringsmogelijkheden waren, is mijns inziens niet relevant. Relevant is dat de alleen fiscaal verklaarbare omleiding langs een zeer ruim potentieel van naar wens inkoopbare tax capacity ertoe strekte om de door de wetgever manifest wél bedoelde vennootschapsbelastingheffing over realisatiewinsten van derden naar eigen inzicht op industriële schaal te frustreren en dat zulks feitelijk ook gebeurde.

De Rechtbank en het Hof (r.o. 4.4.8) hebben daarbij mijns inziens terecht overwogen dat niet ter zake doet of de winst bij de belanghebbenden is ontstaan door transacties binnen de groep waartoe zij behoorden vóór hun aankoop door de [X] -groep of daarbuiten. Het ging immers om hun tax capacity, ook bij de belanghebbenden 4 en 5. Of die capacity is ontstaan door een gelieerde of een ongelieerde realisatie van hun meerwaarden, is voor de beoogde kunstmatige opschaling van het Bosalgat neither here nor there.

s Hofs rechtskundige oordeel dat dit door (het concern van) de belanghebbenden naar eigen inzicht in omvang manipuleerbare fiscale-winsteliminatiemodel in strijd komt met de manifeste bedoeling van de vennootschapsbelastingwetgever getuigt mijns inziens niet van verkeerd rechtskundig inzicht. Integendeel. Dat de wetgever een deel van uw boven besproken fraus legis jurisprudentie heeft gecodificeerd in bepalingen zoals die over grondslaguitholling (art. 10a Wet Vpb), onderkapitalisatie (art. 10d (oud) Wet Vpb) en houdsterverliezen (art. 20(4) Wet Vpb), is daarvoor mijns inziens niet relevant.22.Ik merk overigens op dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb wel expliciet blijkt dat de wetgever handel in fiscale verliezen en winsten van derden niet wenselijk achtte.”

De strijd met doel en strekking van de wet zat hem in die zaken dus mijns inziens in “de aankoop van tax capacity en het naar hartenlust bij elkaar brengen van bespoke renteaftrek en die gekochte tax capacity”. Ik voegde daaraan toe (uitgaande van een compenserende heffing in het VK23.):

“4.36 Ik sluit niet uit dat tot een ander oordeel gekomen zou moeten worden als (het concern van) de belanghebbenden de Bosal-mismatch slechts gebruikt hadden om heffing over de bestaande eigen operationele winst van de [X] -groep in Nederland te verijdelen met gebruikmaking van reeds bestaande financieringsbehoefte. De fraus legis zit in het naar believen extern inkopen van bedrijfsvreemde tax capacity en die opvullen met evenzeer naar believen daarop afstembare rentelasten.”

Zoals in onderdeel 4 opgemerkt, heeft het Hof mijns inziens terecht geoordeeld dat het economische belang, de waardeontwikkeling en de rente op de obligaties toekwam aan [F] (onder de verplichting 12,24% van de obligatierente via dier dochters aan de belanghebbende af te staan voor verleende tax shelter diensten; die 12,24% was het saldo van de door die dochters gerapporteerde ontvangen obligatierente en betaalde PPL-rente (r.o. 4.9.1), welke laatste rente fungeerde als belastingbesparingsverdeelsleutel).

’s Hofs mijns inziens niet-onbegrijpelijke respectievelijk rechtskundig juiste oordeel laat geen andere conclusie toe dan dat de constructie is mislukt. De belanghebbende is er niet in geslaagd om de tax capacity van [F] te verwerven omdat zij (ook civielrechtelijk, maar minstens fiscaalrechtelijk) niet gerechtigd is geworden tot de voor- en nadelen van de obligatieportefeuilles, maar slechts tot een bedrag gelijk aan 12,24% van de obligatierente als vergoeding voor (mislukte) dienstverlening. Belanghebbendes dochters waren blijkens ‘s Hofs niet-onbegrijpelijke feitelijke oordelen en contractuitleg en juridische kwalificatie (ook civielrechtelijk, maar minstens fiscaalrechtelijk) niet de beneficial owners; zij hebben niet het economische belang en niet de economische gerechtigdheid verkregen, hoezeer zij ook bloot-juridisch obligatiehoudster waren.

De mijns inziens onontkoombare implicatie is dat de voordelen uit de obligatieportefeuille bij [F] in aanmerking hadden moeten worden genomen, die daarvan als kosten van ingekochte dienstverlening had kunnen aftrekken een bedrag ad 12,24% van de obligatierente. Uit het dossier blijkt dat de fiscus met [F] een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten die weliswaar inhoudt dat de laatste ergens belasting over betaalt (“on a 50/50 basis”24.), maar onduidelijk is wat dat betekent. Bij [F] is kennelijk (in elk geval tot 2013) wel degelijk de deelnemingsvrijstelling toegepast op de van belanghebbendes dochters ontvangen (door)betalingen op de PPL’s,25.hetgeen suggereert dat de obligatievoordelen (ook) niet rechtstreeks bij haar als beneficial owner belast zijn (de ‘winstdeling’ op de PPL’s is immers niets anders dan de doorbetaling door belanghebbendes dochters van de voor rekening en risico van [F] ontvangen obligatierente). Het Hof heeft mijns inziens echter terecht geoordeeld (r.o. 4.8.5) dat de inhoud van die vaststellingsovereenkomst en de fiscale behandeling van de obligatievoordelen bij [F] niet ter zake doet in belanghebbendes procedure.

Zoals de conclusie van 25 augustus 2016 in de tien samenhangende zaken vermeldt, kan (in elk geval tot 2008)26.in beginsel geen strijd met doel en strekking van de wet worden aangenomen als de gecreëerde rentelasten bij de renteontvanger zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke27.heffing.28.Dat is anders als (i) de (belasting over de) rente wordt afgezet tegen al dan niet aangekochte verliezen of verrekeningsrechten bij de crediteur of andersom (ii) de debiteur extern winsten (tax capacity) heeft aangekocht om georganiseerde renteaftrek tegen af te zetten. Het eerste is in casu niet gesteld; het tweede was wel de bedoeling, maar is blijkens ‘s Hofs feitelijke vaststellingen, contractsuitleg en juridische kwalificatie mislukt.

Dat betekent dat – anders dan het Hof heeft geoordeeld - aftrek van de door de belanghebbende aan [X-LB] betaalde rente in casu niet in strijd komt met doel en strekking van de wet. Die strijd zou wel bestaan als de belanghebbende erin geslaagd was om de tax capacity van [F] en haar rente-aftrek bij elkaar te brengen (kunstmatige en willekeurige opblazing van het Bosal-gat, zoals in de eerdere tien samenhangende zaken), maar dat is dus blijkens ’s Hofs oordeel niet gelukt. De rentelasten werden weliswaar naar believen opgeroepen, maar nu (i) de aftrek ervan niet kon dienen tot het wegpoetsen van de obligatierente van [F] en (ii) belanghebbendes crediteur ( [X-LB] ) aan een compenserende heffing was onderworpen,29.is aan de voorwaarden van fraus legis niet voldaan. Na ’s Hofs kwalificatie van de inhoud en samenhang van de contracten en van de feiten komen wij aan fraus legis niet meer toe, want de constructie is door die kwalificatie al mislukt. Het is niet in strijd met doel en strekking van de wet – gegeven een compenserende heffing in het VK – dat de belanghebbende haar rentebetalingen afzet tegen eigen operationale winsten; dat is het ‘gewone’ Bosalgat, dat het HvJ EU nu eenmaal ten onrechte in het Nederlandse stelsel heeft geschoten. Als er geen eigen operationele winsten zijn, heeft de belanghebbende een (beperkt) voortwentelbaar verlies, dat zij kan afzetten tegen eventuele toekomstige eigen operationele winsten, als zij bijvoorbeeld voor eigen rekening en risico een houtvergasser of een pianofabriek begint. Dat verlies kan niet door carry back of carry forward afgezet worden tegen bedrijfsvreemde aangekochte tax capacity; dat zou immers wél handelen in fraudem legis zijn.

De belanghebbende had in het litigieuze jaar 2007 blijkens ’s Hofs oordeel wel degelijk enige eigen operationele winst, namelijk het bedrag gelijk aan 12,24% van de obligatierente die het Hof heeft aangemerkt als fee voor de (mislukte) fiscale dienstverlening door de belanghebbende jegens [F] . Het opdromen, vermarkten en uitvoeren van de constructie is immers de verdienste van de belanghebbende, haar eigen ondernemersactiviteit, waarover zij ondernemersrisico liep, zoals het risico van mislukken van de constructie en van mogelijke aansprakelijkstelling deswege door [F] (al valt niet meteen in te zien welke schade [F] als gevolg daarvan zou hebben geleden). Zij kan haar rentebetalingen dus afzetten tegen die fee. Het exces aan rentebetalingen boven de fee is een voortwentelbaar verlies dat zij alleen kan afzetten tegen eigen operationele winsten.

Het Hof is expliciet voorbijgegaan (r.o. 4.7.2) aan belanghebbendes stelling dat zij in 2007 ook € 2.778.999 aan rente van banken en groepsmaatschappijen heeft ontvangen. Daardoor is onduidelijk of dat bedrag eigen operationele winst voorstelt. Het is geen onzelfstandig bijverschijnsel van een op grond van fraus legis genegeerde constructie dat eveneens genegeerd wordt, nu wij immers als gevolg van gewone rechtsvinding (c.q., desgewenst, fiscaalrechtelijke kwalificatie) niet toekomen aan fraus legis. De lening van [X-LB] en de rente daarop worden mijns inziens dus ook niet genegeerd (zij het dat er weinig is om tegen die rente af te zetten, nu zij alleen tegen eigen operationele winsten afgezet kan worden).

Ter vermijding van verwarring merk ik op dat ook in de tien samenhangende zaken waarin het Hof op 8 oktober 2015 uitspraak deed en waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde, de belanghebbenden aanvoerden dat er deels ook eigen winsten waren. Dat leidde in die zaken tot niets omdat het In die zaken ging om (wél gelukte) aankoop, voor eigen rekening en risico, van andermans winsten/tax capacity; het [X] -concern kocht in die zaken immers de aandelen in geldzakvennootschappen met contemporaine realisatiewinsten. Uiteraard was er ook enige beleggingsopbrengst ná die aankoop, maar dat was geen eigen operationele winst, maar een volstrekt onzelfstandig neveneffect van de frauslegiaanse aankopen dat even zeer als de pre-aankoop-realisatiewinsten uitsluitend als gevolg van de frauslegiaanse handelingen niet belast zou kunnen worden en dat ook verdwijnt als de lening verdwijnt door veronachtzaming. Zie onderdeel 6.15 van de conclusie in die zaken. In casu daarentegen wordt de lening niet genegeerd (wij komen immers niet toe aan fraus legis) en gaat het bij de tax shelter service fee geenszins om een volstrekt bijkomend effect van frauslegiaanse handelingen dat mede genegeerd wordt, maar om een samenstel van rechtshandelingen dat (zowel civielrechtelijk als) fiscaalrechtelijk zelfstandige dienstverlening tegen vergoeding oplevert. Omdat het Hof voorbijgegaan is aan het karakter van de in 5.11 genoemde € 2,8 miljoen ontvangen rente, is onduidelijk of het daarbij om eigen operationele winsten van de belanghebbende gaat, waartegen zij wel degelijk haar betaalde rente zou kunnen afzetten. Er moet daarom mijns inziens na vernietiging verwezen worden om dat uit te zoeken.

Uit het bovenstaande volgt dat belanghebbendes principale middelen I, III en VI mijns inziens doel treffen.

6 (Geen) compenserende heffing? (voorwaardelijk incidenteel middel Staatssecretaris)

Dan komt aan snee het voorwaardelijk door de Staatssecretaris voorgestelde incidentele middel, dat blijkens zijn toelichting gelijk is aan het tweede voorwaardelijke incidentele middel tegen ‘s Hofs uitspraak van 8 oktober 2015. In de toelichting op dat middel wordt weer verwezen naar het principale middel 4 in de 2007-zaak van de gelieerde belanghebbende 10, bij u aanhangig onder nr 15/05357, waarin ik op 25 augustus 2016 concludeerde (ECLI:NL:PHR:2016:897). Echt overzichtelijk is dat niet.

Met zijn oordeel dat er compenserend geheven wordt in het VK, heeft het Hof volgens de Staatssecretaris miskend dat tegenover de rentelasten in Nederland geen belaste rentebate staat. De compenserende heffing zou ontbreken ‘aan de onderkant van de geldstroom’; ik begrijp dit aldus dat gedoeld wordt op de niet-belastbaarheid van de resultaten uit en op belanghebbendes (indirecte) deelneming in een buitenlandse dochter. Dat ‘bovenin’ de structuur (bij [X-LB] ) sprake is van compenserende heffing, staat kennelijk niet ter discussie.30.

Naar aanleiding van het vierde middel in de zaak van de gelieerde belanghebbende 10 (rolnr 15/05357) ben ik in onderdeel 11 van de conclusie van 25 augustus 2016 ik al ingegaan op deze klacht:

“11.5 Ad middelonderdeel (ii) meen ik dat de Staatssecretaris er aan voorbij gaat dat het voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb en in de in 4.31 genoemde jurisprudentie gaat om de heffing bij de ontvanger van de rente (dus aan de bovenkant van de structuur). Volgens art. 10a(3)(b) Wet Vpb is immers relevant of ‘de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse redelijk is (…)’. In Uw arrest van 8 juli 2016 overwoog u:31.

“Met de terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect’ heeft de wetgever dus beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10a van de Wet wordt voorts met name aan de hand van voorbeelden van situaties waarin een samenstel van rechtshandelingen juridisch zo is vormgegeven dat de materiële werkelijkheid aan het oog is onttrokken om buiten het bereik te blijven van de door de wetgever beoogde beperking van renteaftrek, nadere toelichting gegeven op de gebruikte terminologie. Aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan echter ook ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen dat zich bij eerste waarneming binnen het bereik van de onderhavige beperking van renteaftrek bevindt, niettemin daarbuiten valt omdat de litigieuze geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie over de rente per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. Gelet op deze strekking van de regeling moet daarom ervan worden uitgegaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in de zin van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet niet alleen dan bij een achterliggende crediteur moet worden aangelegd indien sprake is van een verplichting om de rente door te betalen, maar ook indien een met de belastingplichtige verbonden vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt, doch aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen moeten in ieder geval worden betrokken in de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet.”

Het Hof heeft vastgesteld (r.o. 4.5.5.) dat de door de belanghebbenden betaalde rente in het buitenland effectief is onderworpen aan belastingheffing. De Staatssecretaris bestrijdt dat niet, zodat mijns inziens ook dit onderdeel faalt.

De compenserende heffing moet dus bij de toepassing van art. 10a en de daaraan ten grondslag liggende winstdrainagejurisprudentie worden gezocht bij de crediteur: bovenin de structuur. Dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt geërodeerd door het ontbreken van een pick up tegenover de aftrekbare rente, is het gevolg van het onjuiste Bosal-arrest van het HvJ EU (zaak C-168/01) dat een mismatch creëerde tussen onbelaste deelnemingsvoordelen en aftrekbaarheid van rechtstreeks aan die onbelaste voordelen toerekenbare kosten (in dit geval de rentebetalingen).32.

Het voorwaardelijk incidenteel voorgestelde middel van de Staatssecretaris faalt mijns inziens.

Ik geef u in overweging de principale middelen I, III en VI van de belanghebbende (deels) gegrond te verklaren en de principale en voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar de aard van de in 5.11 genoemde € 2,8 miljoen door de belanghebbende ontvangen rente.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal