HR, 21-12-2018, nr. 18/01653

Alvorens ik overga tot bespreking van de klachten van het cassatiemiddel schets ik eerst het juridisch kader tegen de achtergrond waarvan zij moeten worden bezien.

Art. 1:401 lid 1 BW bepaalt als hoofdregel dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Van een wijziging van omstandigheden in de zin van dit artikel is sprake wanneer het gaat om een ten tijde van de uitspraak of overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht nog toekomstige omstandigheid waarmee in die uitspraak of overeenkomst nog geen rekening is gehouden.6.Het moet daarbij gaan om een relevante wijziging van omstandigheden. Het verkrijgen van de wetenschap dat de feitelijke omstandigheden ten tijde van het sluiten van een alimentatieovereenkomst anders waren dan toen werd aangenomen, levert geen wijziging van omstandigheden op in de zin van art. 1:401 lid 1 BW. Enkel tijdsverloop levert evenmin een wijziging van omstandigheden op. Niet van belang is of ten tijde van de uitspraak of overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht de omstandigheden al bekend of voorzienbaar waren, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen. Als er eenmaal een wijziging van omstandigheden is, waardoor de eerdere alimentatie-uitspraak of overeenkomst niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet, moet de alimentatierechter op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden een nieuwe alimentatie vaststellen, ook als die omstandigheden bij de eerdere alimentatie-uitspraak wel bestonden, maar niet zijn opgevoerd. Hij hoeft dan niet te onderzoeken of die omstandigheden ten opzichte van de vroegere omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat zij wijziging van de alimentatie vergen. De rechter is ook niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, als eenmaal vaststaat dat de omstandigheden zijn gewijzigd. Art. 1:401 lid 1 BW laat de rechter vrij te beoordelen aan welke omstandigheden hij bij zijn beslissing omtrent het verzoek tot wijziging betekenis wil toekennen en zo ja, welke betekenis. Wijziging van een uitspraak omtrent levensonderhoud met ingang van een toekomstig onzeker tijdstip is in beginsel mogelijk. Er moet dan wel een op dat tijdstip gewijzigde omstandigheid zijn. Een wijziging van omstandigheden moet aangevoerd worden. De rechter hoeft niet ambtshalve te onderzoeken of er sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden.

Art. 1:401 lid 4 BW bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.7.De reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW moet ruim worden opgevat. Ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid, geldt als een onjuist gegeven. Ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting kan een onjuist of onvolledig gegeven opleveren. Evenmin is vereist dat uit de uitspraak van destijds zelf blijkt van welke gegevens is uitgegaan. Het maakt niet uit dat ook hoger beroep ingesteld had kunnen worden, omdat de onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken binnen de termijn van hoger beroep was. Het gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen is in verband met onjuiste of onvolledige gegevens dan ook niet aan de orde. Evenmin maakt het uit of cassatie ingesteld had kunnen worden. Ook in dat geval kan een wijziging van de (door het gerechtshof) vastgestelde alimentatie worden verzocht omdat is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. De rechter is niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, als eenmaal vaststaat dat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Aan alimentatiebeslissingen komt gezag van gewijsde toe, maar dat wordt beperkt door de omstandigheid dat de beslissing bij latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken. Het maakt ook niet uit wie zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, waarop (de berekening van) de draagkracht of behoefte is gebaseerd, of wie zich heeft vergist in de berekening zelf dan wel in het petitum van het verzoek of, als het gaat om de rechter, in het dictum. De rechter kan zich vergissen, de raadsman of (één van) partijen zelf. Het maakt voorts niet uit of aan een der partijen verweten kan worden dat een relevant gegeven niet of onjuist is verstrekt. Indien partijen zelf onvolledige gegevens verschaffen aan hun raadsman (bijvoorbeeld omdat zij veronderstellen dat deze niet relevant zijn), dan zal steeds wijziging mogelijk zijn op grond van art. 1:401 lid 4 BW. Van hen kan niet de deskundigheid verwacht worden die wel van een raadsman verwacht mag worden. Niet steeds zal in het overleg met de raadsman volstrekt duidelijk worden welke gegevens relevant zijn. Maar ook als de onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken ontstaan is door slordigheid van de raadsman, is wijziging op grond van art. 1:401 lid 4 BW mogelijk.

Ingevolge art. 1:401 lid 5 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud ook worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.8.Met dit laatste is bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen evidente wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het betreft dan gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.9.Indien partijen ten tijde van de overeenkomst bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven, geldt het vijfde lid van dit artikel niet maar past de rechter voor de wijziging art. 1:159 lid 3 naar analogie toe.10.In zo’n geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven zal de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud mogen overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij een eventuele wijziging van de alimentatie moet de rechter dan zoveel mogelijk aansluiting zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard.11.

In deze zaak is aan de orde de vraag of de (inhoud van de) prejudiciële beslissing van Uw Raad van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 m.nt. S.F.M. Wortmann een grond vormt voor wijziging van de in 2015 overeengekomen en in de beschikking van 15 september 2015 vastgelegde kinderalimentatie op grond van art. 1:401 lid 1 BW (wijziging van omstandigheden) en/of art. 1:401 lid 5 BW (aangaan van de overeenkomst betreffende levensonderhoud met grove miskenning van de wettelijke maatstaven). Ter inleiding op de beantwoording van deze vraag is het zinvol om eerst kort de achtergrond te schetsen van hetgeen destijds de aanleiding is geweest om prejudiciële vragen te stellen.12.

De omvang van de behoefte van kinderen aan een bijdrage in de kosten van hun levensonderhoud is gebaseerd op de in samenwerking met het NIBUD ontwikkelde ‘behoeftetabel’. Deze tabel geeft de verhouding weer tussen enerzijds de hoogte van het netto gezinsinkomen van de ouders tot het moment waarop zij uit elkaar zijn gegaan en anderzijds het deel van dit inkomen dat door de ouders aan de kosten van hun minderjarige kinderen wordt uitgegeven. In de tabel is het aandeel van de ouders in de kosten van hun kinderen opgenomen, te weten dat deel van de kosten dat niet door de kinderbijslag wordt bestreden.

Eind 2012 heeft de Expertgroep alimentatienormen in het kader van vereenvoudiging van de berekening van kinderalimentatie geadviseerd om met ingang van 1 januari 2013 het door de verzorgende ouder ontvangen kindgebonden budget13.in mindering te brengen op het aandeel van de ouders in de kosten van hun kind(eren), waardoor het aandeel van de ouders in de kosten en dus ook de kinderalimentatie in veel gevallen lager werd.

Op 1 januari 2015 is de Wet hervorming kindregelingen14.in werking getreden. Doel van deze wet was het aantal bestaande kindregelingen terug te brengen en minima tegemoet te komen door een armoedeval tegen te gaan. Als gevolg daarvan werd onder meer het fiscaal voordeel kinderalimentatie afgeschaft, verviel de (inkomensverhogende) alleenstaande ouderkorting, werd als onderdeel van het kindgebonden budget de zgn. alleenstaande ouderkop ingevoerd, werd de drempel voor het (maximale) kindgebonden budget verlaagd en werd de omvang van het kindgebonden budget voor de lagere inkomens verhoogd.

De Expertgroep alimentatienormen heeft in lijn met de gewijzigde richtlijn per 1 januari 2013 geadviseerd om met ingang van 1 januari 2015 naast het kindgebonden budget ook de alleenstaande ouderkop in mindering te brengen op het aandeel van de ouders in de kosten van hun kind(eren). Dit kon grote gevolgen hebben voor de omvang van het aandeel van de ouders in de kosten van hun kind(eren). In veel gevallen leidde dit tot geen of een verminderde behoefte aan kinderalimentatie.

In de eerste helft van 2015 is er over de aanbevelingen van de Expertgroep alimentatienormen veel discussie geweest. Niet alle gerechten volgden die aanbeveling, omdat deze volgens hen in sommige gevallen tot onbillijke uitkomsten leidde. Met name de rechtbank Den Haag en de rechtbank Noord-Holland zijn van de aanbeveling afgeweken.15.Ook in de literatuur verschenen (kritische) publicaties over de aanbeveling om het kindgebonden budget inclusief de alleenstaande ouderkop in mindering te brengen op de behoefte.16.Ondanks de kritiek heeft de Expertgroep alimentatienormen op 17 april 2015 haar aanbeveling opnieuw bevestigd.

In de maanden april tot en met juni 2015 heeft de wetgever zich nader uitgelaten over de kwestie. Op 2 juli 2015 heeft de Tweede Kamer de volgende motie aangenomen:17.

“De Kamer,

gehoord de beraadslaging,

constaterende dat door rechters verschillend is omgegaan met de toekenning van de alleenstaande-ouderkop na de hervorming van de kindregelingen;

constaterende dat als gevolg van de alimentatienormen de alleenstaande-ouderkop in vermindering wordt gebracht op de behoefte van het kind;

overwegende dat de inkomenseffecten hiervan groter zijn naarmate het inkomensverschil tussen de niet-verzorgende ouder en de verzorgende ouder groter is;

spreekt uit dat de alleenstaande-ouderkop tot doel heeft om ondersteuning te bieden aan de alleenstaande verzorgende ouder in de kosten van verzorging van kinderen, om de armoedeval te verminderen en om werken meer lonend te maken;

spreekt uit dat de koppeling van de alleenstaande-ouderkop aan het kindgebonden budget een louter technische keuze is geweest om bovenstaande doelen te bereiken,

en gaat over tot de orde van de dag.”

De minister had over deze motie in het op 3 juni 2015 gehouden Algemeen Overleg al gezegd:

“(…) Ik omarm deze motie en laat het oordeel daarover aan de Kamer. De motie sluit precies aan bij het debat dat wij tijdens het algemeen overleg hebben gevoerd. Ik heb aangegeven dat het geen beleidsmatige keuze kon zijn geweest toen wij de wetsbehandeling hier deden, omdat ik mij toen niet bewust was van die keuze. Het was een technische en dus niet beleidsmatige keuze. (…)”

Uit deze uitlatingen van de minister en de motie blijkt dat de wetgever geen keuze heeft willen maken over de wijze waarop het kindgebonden budget/de alleenstaande ouderkop bij de berekening van de kinderalimentatie in aanmerking moet worden genomen.

Om voor de rechtspraktijk duidelijkheid te krijgen, heeft het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 3 juni 201518.aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld:

“1. Moet bij de bepaling van de ingevolge artikel 1:397 BW jo 1:404 BW door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen rekening worden gehouden met het kindgebonden budget, inclusief de alleenstaande ouderkop, door dit: i) in mindering te brengen op de behoefte van de kinderen; dan wel ii) in aanmerking te nemen bij het vaststellen van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt?

2. Bij vraag 1 is geen onderscheid gemaakt tussen de alleenstaande ouderkop en het overige deel van het kindgebonden budget. Indien dat onderscheid wel moet worden gemaakt, op welke wijze moet dan ter bepaling van de verschuldigde onderhoudsbijdrage rekening worden gehouden met de alleenstaande ouderkop en op welke wijze met het overige deel van het kindgebonden budget?”

Op 4 september 2015 heeft wnd. A-G Hammerstein in de zaak geconcludeerd. Zijn Conclusie strekte ertoe dat de vragen als volgt zouden worden beantwoord:

“1. Bij de bepaling van de ingevolge artikel 1:397 BW jo 1:404 BW door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen moet rekening worden gehouden met het kindgebonden budget, inclusief de alleenstaande ouderkop, door dit in aanmerking te nemen bij het vaststellen van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt.

2. Er dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen de alleenstaande ouderkop en het overige deel van het kindgebonden budget nu beide toeslagen dezelfde aard en strekking hebben.”

In de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 heeft Uw Raad de prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

“1. Bij de vaststelling van de door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen dienen het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, maar bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt.

2. Er dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen de alleenstaande ouderkop en het overige deel van het kindgebonden budget.”

Kort na de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 heeft de Expertgroep alimentatienormen haar aanbevelingen aangepast in lijn met de prejudiciële beslissing.Vaste rechtspraak is dat de alimentatienormen geen recht vormen in de zin van art. 79 RO. In het licht van (i) het feit dat in een prejudiciële procedure rechtsvragen worden gesteld (art. 392 lid 1 Rv), (ii) de vragen die werden gesteld in de procedure die heeft geleid tot de beslissing van 9 oktober 2015 alleen de wijze betreft waarop rekening zou moeten worden gehouden met het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop, (iii) wnd. A-G Hammerstein dit in zijn Conclusie als rechtsvragen beschouwt waarbij het gaat om een nadere bepaling van de wettelijke begrippen draagkracht en behoefte, en (iv) Uw Raad de gestelde vragen vervolgens heeft beantwoord, kan er vanuit worden gegaan dat het rechtsvragen betreft.19.Dit kan ook worden afgeleid uit een beschikking van Uw Raad van 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2229, NJ 2016/428. Daarin is geoordeeld dat het oordeel in de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 niet alleen betrekking heeft op de regeling van het kindgebonden budget met alleenstaande ouderkop zoals deze geldt sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van de Wet hervorming kindregelingen, maar ook op de regeling van het kindgebonden budget zoals die vóór 1 januari 2015 gold. Uw Raad overwoog dat het in cassatie bestreden oordeel van het hof in zijn beschikking van 11 augustus 2015 dat over zowel 2014 als 2015 het kindgebonden budget in mindering moet worden gebracht op de behoefte van de kinderen, blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

Met betrekking tot de in 3.5 gestelde vraag of de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 9 oktober 2015 grond vormt voor wijziging op grond van art 1:401 lid 1 BW dan wel art 1:401 lid 4 BW dan wel art. 1:401 lid 5 BW is nauwelijks jurisprudentie voorhanden. De achtergrond hiervan kan gelegen zijn in het gegeven dat sommige rechtbanken en hoven justitiabelen destijds tijdens aanhangige procedures hebben gewezen op de hiervoor beschreven discussie in de eerste helft van 2015 en het aanhangig gemaakt zijn van een prejudiciële procedure. Een aantal zaken is destijds in overleg met partijen ter zitting aangehouden in afwachting van de prejudiciële beslissing. Na het geven van die beslissing is vervolgens beslist met inachtneming van de in die beslissing gegeven regel.20.Een andere reden voor het niet bestaan van veel jurisprudentie over de vraag kan zijn gelegen in het gegeven dat in veel zaken op de voet van art. 1:401 lid 1 BW, ingediend ná de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015, een feitelijke wijziging van omstandigheden is gesteld, bijvoorbeeld een daadwerkelijke verlaging of vermeerdering van het inkomen van (één van) de ouders, die aanleiding gaf om een overeengekomen of door de rechter vastgestelde kinderalimentatie te wijzigen. Wordt de wijzigingsgrond van art. 1:401 lid 1 BW aanwezig geacht en voldoet een overeengekomen of vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven dan moet de rechter op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden - en m.i. met inachtneming van de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 - een nieuwe uitkering vaststellen.21.

Met betrekking tot de in 3.5 gestelde vraag is ook nauwelijks literatuur voorhanden.

Aangaande de in art. 1:401 lid 1 BW genoemde wijzigingsgrond stelt Van Wieren dat het de vraag is of de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 kan worden beschouwd als een wijziging van omstandigheden, nu het de uitleg van Uw Raad van art. 1:392 BW in verbinding met art. 1:404 lid 1 BW betreft. Het feit dat de meeste rechtbanken en hoven op basis van de per 1 januari 2013 door de Expertgroep alimentatie geformuleerde richtlijnen over de wijze waarop de behoefte van een kind aan een bijdrage ten laste van de ouders dient te worden berekend - verwijzend naar de prejudiciële beslissing - dit achteraf gezien onjuist blijken te hebben gedaan, betekent volgens haar nog niet dat er sprake is van een sinds 9 oktober 2015 gewijzigde omstandigheid.22.

Met betrekking tot de in art. 1:401 lid 4 BW genoemde wijzigingsgrond stelt Van Wieren het volgende:

“Op grond van art. 1:401 lid 4 BW is wijziging mogelijk van een rechterlijke uitspraak, “indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan”. Het gaat hier dus alleen om uitspraken waarin de rechter een beslissing heeft gegeven op basis van onjuiste of onvolledige gegevens, waardoor de rechterlijke uitspraak bovendien niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven, zoals de vaststelling van de omvang van de ‘behoefte’ aan kinderalimentatie. Deze bepaling geeft derhalve de mogelijkheid om met terugwerkende kracht wijziging te vragen van de behoefte - en in geval van voldoende draagkracht - de hoogte van de te betalen kinderalimentatie. Ook een ‘vergissing van de rechter’ kan zo’n omstandigheid zijn. De omstandigheid dat het aan de alimentatieplichtige (of -gerechtigde) zelf heeft gelegen dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, is geen beletsel, aldus de Hoge Raad (7 oktober 1994, NJ 1995/60). Hetzelfde geldt als de onvolkomenheid in hoger beroep had kunnen worden hersteld (HR 15 november 1996, NJ 1997/450).

De vraag is uiteraard hoe de rechter zal omgaan met het met terugwerkende kracht wijzigen van kinderalimentatie, door deze bijdrage alsnog - bijvoorbeeld met ingang van 1 januari 2013 - op een hoger bedrag vast te stellen. Of dat reëel is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Belangrijk is uiteraard dat het betalen van kinderalimentatie een hoge prioriteit heeft. Niet voor niets geldt sinds 1 maart 2009 de voorrangsregel van art. 1:400 lid 1 BW, inhoudende dat het betalen van kinderalimentatie voorrang heeft boven het betalen van iedere andere onderhoudsverplichting.

De opmerking dat de ‘andere ouder’ geen rekening heeft kunnen of moeten houden, terwijl er wel voldoende draagkracht was, is wat mij betreft niet per definitie doorslaggevend. Immers iedere ouder kan en moet rekening houden met het feit dat kinderen geld kosten. Om de gevolgen daarvan zonder meer terecht te laten komen bij de ‘verzorgende ouder’ is mijns inziens geen reden om wijziging met terugwerkende kracht niet aan de orde te laten zijn. Verwijzend naar HR 6 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:232) en HR 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1001) dient de rechter behoedzaam om te gaan met het met terugwerkende kracht wijzigingen aanbrengen, met name indien dit ingrijpende gevolgen meebrengt voor de onderhoudsgerechtigde in de zin van terugbetalen van reeds ontvangen alimentatie. In casu gaat het echter niet om door de onderhoudsgerechtigde terug te betalen kinderalimentatie, maar door de onderhoudsplichtige ouder aan de onderhoudsgerechtigde ouder bij te betalen kinderalimentatie, om reden dat de behoefte (aandeel van de ouders) van het kind - ten onrechte - op een te laag bedrag is vastgesteld.

In die situaties waarin - naast kinderalimentatie - geen sprake (meer) was van partneralimentatie (bijvoorbeeld bij ex-samenwoners) zal dat vaker tot een andere beoordeling leiden dan wanneer van partneralimentatie wel sprake was. Indien - als gevolg van een lagere kinderalimentatie - sprake was van een hoger te betalen bedrag aan partneralimentatie, zal dit zeker anders kunnen zijn. In dat geval zal een hogere bijdrage voor kinderalimentatie immers in veel situaties leiden tot een terugbetaling van partneralimentatie, zodat er wel degelijk sprake kan zijn om terughoudend om te gaan met het met terugwerkende kracht wijzigen.”

Van Wieren stelt tot slot met betrekking tot art. 1:401 lid 5 het volgende:

“Indien kinderalimentatie is overeengekomen bij convenant en/of ouderschapsplan en de inhoud daarvan vervolgens onderdeel uitmaakt van de beschikking, is geen sprake van een situatie genoemd in art. 1:401 lid 4 BW, maar van een situatie genoemd in art. 1:401 lid 5 BW. (…) Op grond van art. 1:401 lid 5 BW kan een overeenkomst ook worden gewijzigd of ingetrokken, “indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven”. Deze bepaling geeft derhalve ook de mogelijkheid om met terugwerkende kracht wijziging te vragen van de behoefte en - in geval van voldoende draagkracht - de hoogte van de te betalen kinderalimentatie. Uitgaande van dezelfde gegevens mag er geen duidelijke wanverhouding bestaan tussen de onderhoudsbijdrage, waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het gaat om die gevallen waarin partijen onopzettelijk door onjuist inzicht of onjuiste gegevens van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, aldus [...] HR 15 november 1996, NJ 1997/450.

De vraag die zich hierbij uiteraard voordoet is wat de mogelijkheden van wijziging zijn, wanneer ouders weliswaar welbewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar dat hebben gedaan met in het achterhoofd tevens de destijds gangbare, inmiddels door de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing als onjuist bestempelde rekenwijze voor het berekenen van de behoefte van kinderalimentatie in relatie met het kindgebonden budget.

Ook hier geldt - verwezen wordt naar hetgeen hiervoor over wijzigen op grond van art. 1:401 lid 4 BW is opgemerkt - dat wijziging steeds van geval tot geval beoordeeld zal moeten worden, zowel ten aanzien van de terugwerkende kracht als ook ten aanzien van de vraag of partijen welbewust (en op welke gronden) zijn afgeweken en of dit dient te leiden tot een wijziging van de te betalen kinderalimentatie.”

Samenvattend is Van Wieren van mening dat de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 geen grond vormt voor wijziging van een overeengekomen kinderalimentatie op grond van art. 1:401 lid 1 BW en dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of wijziging mogelijk is op de voet van art. 1:401 lid 4 BW of art. 1:401 lid 5 BW. Dit laatste wordt door haar niet op voorhand onmogelijk geacht.

In zijn Conclusie vóór HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9917, NJ 2010/153 m.nt. H.J. Snijders, die een andere alimentatiekwestie betrof, gaat A-G Wuisman van dezelfde opvatting uit. In die zaak was aan de orde de vraag of het de vrouw was toegestaan om na de mondelinge behandeling in hoger beroep bij akte incidenteel hoger beroep in te stellen naar aanleiding van de inhoud van een kort daarvóór door Uw Raad gewezen beschikking in een andere zaak (HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0038, NJ 2007/405 m.nt. S.F.M. Wortmann). Daarin was een beslissing gegeven over de uitleg van art. 1:157 lid 6 BW.23.Toepassing van deze beslissing zou gevolgen hebben voor de zaak van partijen in kwestie. Wuisman gaat in zijn Conclusie na of de uitspraak van 4 mei 2007 op grond van de leden 1, 4 en 5 van art. 1:401 BW aanleiding kon geven om een wijzigingsverzoek in te dienen. Zo ja, dan was het de vrouw toegestaan om zich in een laat stadium van de procedure op die grond te beroepen.

Wuisman betoogt in zijn Conclusie dat de beschikking van Uw Raad niet was te beschouwen als een na de uitspraak in eerste aanleg opgetreden gewijzigde omstandigheid waardoor die uitspraak niet meer aan de wettelijke maatstaven voldeed.24.Art. 1:401 lid BW gaat in een dergelijk geval naar zijn mening niet op.

Wuisman betoogt vervolgens als volgt dat art. 1:401 lid 4 BW in die zaak wel aanleiding kon geven om een wijzigingsverzoek in te dienen:

“Het gewicht en de betekenis van de beschikking zijn hierin gelegen dat uit die beschikking blijkt dat de rechtbank het recht, dat ten tijde van het geven van haar beschikking gold, niet juist heeft toegepast. Door een onjuiste opvatting omtrent artikel 1:166 BW is de rechtbank tot het onjuiste oordeel gekomen dat voor het bepalen van de duur van de alimentatieverplichting van de man de duur van het eerste huwelijk van partijen niet in aanmerking dient te worden genomen. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank het door de vrouw tot haar gerichte verzoek onjuist beoordeeld. In plaats van te oordelen, zoals door de vrouw primair betoogd, dat een verlenging van de duur van de alimentatie nog niet aan de orde is en de vrouw derhalve in haar verzoek niet ontvankelijk is, is de rechtbank er toe overgegaan de leden 6 en 5 van artikel 1:157 BW toe te passen. Betekent dit alles dat wel kan worden gezegd dat de uitspraak van de rechtbank van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van ‘onjuiste of onvolledige gegevens’ is uitgegaan in de zin van artikel 1:401 lid 4 BW? Valt het onjuist toepassen van het ten tijde van de uitspraak geldende recht aan te merken als een ‘onjuist gegeven’ als bedoeld in dat lid 4? Wellicht is bij de term ‘gegeven’ vooral gedacht aan een voor de bepaling van de draagkracht of behoefte relevant feitelijk gegeven, maar de term sluit op zichzelf niet uit om er onder ook een juridische regel te begrijpen. Nu het antwoord op de vraag of er recht op levensonderhoud bestaat en, zo ja, hoe hoog het toe te wijzen bedrag dient te zijn, mede van de toe te passen rechtsregels afhangt, is er alle reden om die regels ook als een ‘gegeven’ in de zin van lid 4 van artikel 1:401 BW op te vatten.” ….

Met betrekking tot art. 1:401 lid 5 BW schrijft Wuisman het volgende:25.

“Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat, indien zou moeten worden aangenomen dat de toepassing van artikel 1:157 leden 6 jo. 5 BW zou voortvloeien uit een in het echtscheidingsconvenant neergelegde overeenkomst, dan een wijziging op grond van artikel 1:401 lid 5 BW (de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven) niet bij voorbaat uitgesloten is te achten. Uit de processtukken blijkt niet dat partijen bij het aanhaken bij artikel 1:157 leden 6 jo. 5 BW in de considerans van het echtscheidingsconvenant bewust hebben afgezien van het toepassing geven aan de regeling in lid 4 van dat artikel. Is door partijen inderdaad niet bewust van lid 4 afgeweken, dan is aannemelijk dat het aanhaken bij de regeling in de leden 6 en 5 stoelt op een, zo blijkt uit de beschikking van 4 mei 2007 van de Hoge Raad, onjuist inzicht in het recht.”

Ik sluit mij aan bij de opvatting van Van Wieren en Wuisman. De prejudiciële beslissing van Uw Raad van 9 oktober 2015 geeft geen aanleiding tot wijziging op grond van art. 1:401 lid 1 BW maar kan wel leiden tot de conclusie dat een overeenkomst waarbij kinderalimentatie is vastgelegd voor die datum, is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Met betrekking tot het antwoord op de vraag onder welke specifieke omstandigheden de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 al dan niet aanleiding zou kunnen geven tot wijziging van een overeengekomen alimentatie op de voet van art. 1:401 lid 5 BW meen ik dat van belang kan zijn op welk moment ouders een vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de kinderalimentatie hebben gesloten. Zoals hiervoor uiteengezet is er in de eerste helft van 2015 over de aanbevelingen van de Expertgroep alimentatienormen veel discussie geweest. Na kritiek vanuit de literatuur en vanuit enkele gerechten heeft de Expertgroep alimentatienormen op 17 april 2015 haar eerdere aanbeveling opnieuw bevestigd. Om voor de rechtspraktijk duidelijkheid te krijgen heeft het gerechtshof Den Haag bij beschikking van 3 juni 2015 aan Uw Raad prejudiciële vragen gesteld. Deze beschikking is gepubliceerd. Vanaf dat moment had de rechtspraktijk, en familierechtadvocaten in het bijzonder, kunnen weten dat de discussie over de vraag op welke wijze bij de bepaling van de door ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen rekening moet worden gehouden met het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop, binnen afzienbare tijd door de Hoge Raad zou worden beslecht. Indien een zaak over de kinderalimentatie op dat moment bij de rechter aanhangig was gemaakt of nadien aanhangig is gemaakt dan stond het partijen vrij om de prejudiciële beslissing af te wachten. Zoals hiervoor vermeld namen gerechten daarin ook soms zelf het initiatief - al dan niet op verzoek van partijen - door de zaak, waar het de kinderalimentatie betreft, aan te houden totdat de prejudiciële beslissing zou zijn gegeven. Indien ouders, bijgestaan door een advocaat, tussen 3 juni 2015 (dan wel in ieder geval kort daarna) en 9 oktober 2015 een overeenkomst hebben gesloten waarin zij voor één van de twee hiervoor beschreven berekeningsmethodieken een keuze hebben gemaakt, dan kan mijns inziens op goede gronden worden betoogd dat die keuze in de weg kan staan aan een na 9 oktober 2015 op de voet van art. 1:401 lid 5 BW ingediend wijzigingsverzoek. Hoewel vanwege de op dat moment nog bestaande onduidelijkheid over de rechtens geldende maatstaf strikt genomen niet kan worden gezegd dat de ouders in dat geval welbewust van de wettelijke maatstaven zijn afgewezen, zou betoogd kunnen worden dat het geval dat een keuze is gemaakt in een periode dat er onduidelijkheid was, doch met de wetenschap dat aan die onduidelijkheid snel een eind zou komen, daaraan gelijk valt te stellen.26.

Ik stel voorop dat in de onderhavige zaak art. 1:401 lid 4 BW niet van toepassing is. De rechtbank Overijssel, locatie Almelo, heeft de overeenkomst die partijen met betrekking tot de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie hebben gesloten, opgenomen in een beschikking van 15 september 2015. Daarmee kon een eventuele wijziging uitsluitend worden gegrond op art. 1:401 lid 1 BW en/of art. 1:401 lid 5 BW. De vrouw heeft haar wijzigingsverzoek gebaseerd op die artikelen en rechtbank en hof hebben het verzoek vervolgens ook op de in die artikelen genoemde gronden beoordeeld.

Ik zal thans overgaan tot bespreking van het cassatiemiddel. Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.8 t/m 5.10 alsmede het dictum. In genoemde overwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:

“5.8 Zoals vooropgesteld kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd als zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.

Met dit laatste is bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. De vrouw heeft in dit verband gesteld dat partijen hun afspraken hebben afgestemd op de toen gebruikelijke methode, te weten dat het kindgebonden budget betrokken werd bij de behoefte van het kind. De man heeft zulks niet bestreden. De beslissing van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NLHR:2015:3011) houdt in dat het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking genomen dient te worden genomen bij het bepalen van de behoefte van het kind, maar betrokken dient te worden bij de bepaling van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt. Aldus heeft de Hoge Raad de wettelijke maatstaven behoefte en draagkracht nadere invulling gegeven en moet ervan worden uitgegaan dat deze uitleg van de maatstaven ook heeft te gelden voor 9 oktober 2015. Vaststaat dat partijen hun afspraken hebben afgestemd op een andere methodiek. De omstandigheid dat de vrouw bij het maken van de afspraken werd bijgestaan door een advocaat en dat zij bekend had kunnen zijn met de discussie over het kindgebonden budget, doet hieraan niet af.

Vervolgens is het de vraag of sprake is van een wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 had beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. In eerste aanleg heeft de vrouw onderbouwd dat, uitgaande van de inkomensgegevens van partijen in 2015, de man een draagkracht heeft van € 1.141,- per maand en de vrouw € 67,- per maand. Een berekening inzake de verdeling van de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] leidt er toe dat de man met ingang van 1 juli 2015 € 692,- per maand bijdraagt in de kosten en per 1 januari 2016 € 700,-, aldus nog steeds de vrouw. De man heeft deze berekening niet betwist, maar verzoekt het hof de wijziging niet eerder te laten ingaan dan de eerste dag van de maand volgend op de datum waarop het verzoekschrift is ingediend, te weten 1 november 2016. Dat er sprake is van een wanverhouding staat hiermee vast, nu de rechter had beslist tot een bijdrage van (bijna) € 700,-, terwijl partijen een bijdrage van € 393,- waren overeengekomen.

Het hof zal, overeenkomstig het verzoek van vrouw, de beschikking van 15 september 2015 wijzigen en de bijdrage van de man met ingang van 1 juli 2015 bepalen op € 692,- per maand. De tussen partijen overeengekomen kinderalimentatie is toen aangegaan op grond van grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De man heeft weliswaar naar voren gebracht dat hij te kampen heeft met ernstige gezondheidsproblemen en dat hij op zijn werk boventallig is verklaard, maar door de man is niet gesteld dat hij geen draagkracht heeft om de achterstallige kinderalimentatie te voldoen.”

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel in rov 5.8 dat Uw Raad in de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 de wettelijke maatstaven ‘behoefte’ en ‘draagkracht’ nadere invulling heeft gegeven en dat ervan moet worden uitgegaan dat de uitleg van die maatstaven ook heeft te gelden vóór 9 oktober 2015. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat aan genoemde beslissing naar aanleiding van een prejudiciële vraag terugwerkende kracht toekomt.

In de zaak die heeft geleid tot de hiervoor reeds genoemde beschikking van Uw Raad van 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2229, NJ 2016/428 had het hof overwogen dat over zowel 2014 als 2015 het kindgebonden budget in mindering moet worden gebracht op de behoefte van de kinderen. De tegen dit oordeel gerichte klacht is als volgt gegrond geoordeeld:

“3.3.2 In zijn prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 heeft de Hoge Raad in antwoord op aan hem gestelde prejudiciële vragen het volgende antwoord gegeven:

“4.1. Bij de vaststelling van de door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen dienen het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, maar bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt.

Er dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen de alleenstaande ouderkop en het overige deel van het kindgebonden budget.”

Dit oordeel heeft niet alleen betrekking op de regeling van het kindgebonden budget met alleenstaande ouderkop zoals deze geldt sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van de Wet Hervorming Kindregelingen, maar ook op de regeling van het kindgebonden budget zoals die vóór 1 januari 2015 gold.

Gelet op het hiervoor overwogene, geeft het oordeel van het hof dat over zowel 2014 als 2015 het kindgebonden budget in mindering moet worden gebracht op de behoefte van de kinderen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…)”

Hetgeen is overwogen in de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 heeft derhalve niet alleen betrekking op de regeling van het kindgebonden budget met alleenstaande ouderkop zoals deze geldt sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van de Wet Hervorming Kindregelingen, maar ook op de regeling van het kindgebonden budget zoals die vóór 1 januari 2015 gold. Gelet hierop faalt het onderdeel, zoals dat is geformuleerd. Het onderdeel komt niet op tegen het oordeel van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 5.8 dat vaststaat dat partijen hun afspraken hebben afgestemd op een andere methodiek dan uitgemaakt in de prejudiciële beslissing en dat de omstandigheid dat de vrouw bij het maken van de afspraken werd bijgestaan door een advocaat en bekend had kunnen zijn met de discussie over het kindgebonden budget, “hieraan niet afdoet”. De overige onderdelen komen tegen die oordelen evenmin op. Zoals hiervoor vermeld kan op goede gronden worden betoogd dat, indien ouders werden bijgestaan door een advocaat, een tussen 3 juni 2015 (of kort daarna) en 9 oktober 2015 gemaakte keuze voor één van de twee hiervoor beschreven berekeningsmethodieken in de weg zou kunnen staan aan een na 9 oktober 2015 op de voet van art. 1:401 lid 5 BW ingediend wijzigingsverzoek. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.8 geeft mijns inziens zodoende blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals gezegd wordt tegen dat oordeel echter geen (duidelijke) cassatieklacht gericht.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.9 en bevat verschillende klachten. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Geklaagd wordt dat, indien het oordeel moet worden opgevat in die zin dat de vaststellingsovereenkomst die partijen “in de periode 9 juni - 1 juli 2015” hebben gesloten, is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, dat oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is, “omdat het medio 2015 geldende recht inhield dat het kindgebonden budget in mindering werd gebracht op de behoefte van het kind en niet valt in te zien dat aan de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 terugwerkende kracht toekomt”.

Het onderdeel gaat er naar mijn mening met juistheid vanuit dat het oordeel van het hof moet worden verstaan in die zin dat de vaststellingsovereenkomst die partijen hebben gesloten, is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De wijze waarop rov. 5.9 is geformuleerd, in combinatie met het oordeel in rov. 6.1 dat grief 2 slaagt, wijst in ieder geval in die richting. Het onderdeel faalt. In het licht van het voorgaande is onjuist het betoog dat het medio 2015 geldende recht inhield dat het kindgebonden budget in mindering werd gebracht op de behoefte van het kind. Daarover bestond nu juist discussie in de rechtspraktijk en daarover werd door gerechten ook in verschillende zin geoordeeld. In dat verband wijs ik er nogmaals op dat de richtlijnen van de Expertgroep alimentatienormen geen recht vorm(d)en in de zin van art. 79 RO. Het gerechtshof Den Haag heeft aan Uw Raad prejudiciële vragen gesteld, juist om die discussie te beslechten. Het betoog dat niet valt in te zien dat aan de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 terugwerkende kracht toekomt, faalt in het licht van het hiervoor in 3.26 en 3.27 opgemerkte.

Onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof “niet impliciet heeft geoordeeld dat partijen de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met grove miskenning van de wettelijke maatstaven” en betoogt vervolgens dat de bestreden beschikking “alleen al daarom” moet worden vernietigd. Voor zover het onderdeel al begrijpelijk is, faalt het in het licht van hetgeen hiervoor in 3.29, eerste twee volzinnen, is opgemerkt.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel in rov. 5.9 onjuist, althans onbegrijpelijk is, omdat het hof de gewijzigde kinderalimentatie zonder motivering baseert op de draagkracht van de man in 2015 en niet “op een van de drie volgens vaste jurisprudentie in aanmerking komende ingangsdata”:

(i) de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn,

(ii) de datum van het inleidend processtuk, en

(iii) de datum waarop de rechter beslist, respectievelijk de eerste dag van de daaropvolgende maand.

Het onderdeel faalt. De rechtsklacht faalt op de grond dat art. 1:402 BW de rechter een grote mate van vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting.27.De motiveringsklacht faalt op de grond dat het onderdeel niet verwijst naar een vindplaats in de processtukken waarin de man al dan niet heeft aangevoerd dat één van de drie data die het onderdeel opsomt, als ingangsdatum moet worden gehanteerd.

Onderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel in rov. 5.9 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof bij zijn oordeelsvorming niet heeft betrokken de volgende passage uit rov. 5.2 van zijn eerdere beschikking van 28 juni 2016, die volgens het onderdeel gezag van gewijsde heeft:

“(…) Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof zijn evenwel door beide partijen nog verschillende andere argumenten naar voren gebracht waarom de door de rechtbank vastgelegde kinderalimentatie niet juist (meer) zou zijn. Zo is door de man de behoefte van [de minderjarige] en de verdiencapaciteit van de vrouw ter discussie gesteld. Door de vrouw is het een en ander naar voren gebracht omtrent de medische situatie van de man - naar aanleiding van de verklaring van de man […] op de mondelinge behandeling dat hij ongeneeslijk ziek is - en de situatie van de man met betrekking tot zijn werk en inkomen, zulks naar aanleiding van het namens de man op 11 mei 2016 over gelegde journaalbericht met bijlage, waaruit volgt dat de functie van de man in het kader van een reorganisatie zal komen te vervallen. Al deze argumenten zijn in eerste aanleg niet aan de orde geweest, terwijl deze argumenten van zodanige recente aard zijn dat zij ook in hoger beroep niet voldoende zijn uitgewerkt/uitgekristalliseerd. De beoordeling van al deze argumenten verdient naar het oordeel van het hof een volwaardige behandeling bij de rechtbank, met de mogelijkheid van hoger beroep bij het hof. (…)”

Het onderdeel betoogt dat het hof deze passage bij zijn oordeelsvorming had moeten betrekken, omdat het debat over “al die argumenten”, te weten (i) de behoefte van [de minderjarige] , (ii) de verdiencapaciteit van de vrouw, (iii) de medische situatie van de man en (iv) de situatie met betrekking tot zijn werk en inkomen door de vrouw is geopend in haar beroepschrift van 6 juni 2017 (punt 3.9) en de man daarop in zijn verweerschrift in hoger beroep (punt 7) heeft gereageerd. Althans is volgens onderdeel 2.5 onbegrijpelijk waarom het hof heeft nagelaten “al die argumenten” die worden genoemd in de beschikking van 28 juni 2016 onbesproken heeft gelaten.

De onderdelen falen. Het hof was niet gehouden om deze passage in zijn oordeel te betrekken. Integendeel, het stond het hof niet vrij om dat te doen. Na de beschikking van 28 juni 2016 - waartegen geen cassatieberoep is ingesteld - is de vrouw een nieuwe wijzigingsprocedure begonnen. Het hof was uitsluitend gehouden om, met inachtneming van de regels van het grievenstelsel en de devolutieve werking van het hoger beroep, de in die procedure naar voren gebrachte feiten en omstandigheden te betrekken. Punt 3.9 van het beroepschrift van de vrouw bevat niet meer dan een beschrijving van een klein deel van de voorgeschiedenis (procesverloop). Het onderdeel verwijst naar punt 7 van het verweerschrift van de man in hoger beroep. Daarin gaat de man niet in op de hiervoor in 3.34 onder (i), (ii) en (iv) genoemde aspecten, doch uitsluitend op zijn ziekte. Daaromtrent stelt hij in de vierde volzin van punt 7 dat die “niet het onderwerp is van het wijzigingsverzoek”.

Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 5.10, hiervoor weergegeven in 3.24. Het onderdeel klaagt dat het hof daarin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, “omdat de wettelijke maatstaven pas zijn gewijzigd door de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015” en voorts omdat vaststaat dat de op 15 september 2015 nog geldende wettelijke maatstaven door partijen in de vaststellingsovereenkomst, die nadien is vastgelegd in de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 15 september 2015, zijn toegepast.

Het onderdeel faalt op de hiervoor uiteengezette gronden. Het onderdeel miskent dat de wettelijke maatstaven niet eerst zijn gewijzigd door de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015. Met die beslissing is slechts een eind gekomen aan de daarvoor in de rechtspraktijk en literatuur aanwezige discussie, die hiervoor is beschreven. De voordien (meestal wel doch niet altijd) toegepaste aanbeveling van de Expertgroep alimentatienormen vormde geen recht in de zin van art. 79 RO. Zoals gezegd zou op goede gronden kunnen worden betoogd dat art. 1:401 lid 5 BW in de onderhavige zaak niet van toepassing is, nu partijen ná het stellen van prejudiciële vragen door het gerechtshof Den Haag in zijn beschikking van 3 juni 2015 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en daarbij allebei zijn vertegenwoordigd door een advocaat. Daarover klaagt het middel evenwel niet.

Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 15 september 2015, die volgens het onderdeel gezag van gewijsde heeft, te wijzigen, “omdat een rechterlijke uitspraak met gezag van gewijsde niet kan worden gewijzigd”.

Het onderdeel faalt. Een overeenkomst betreffende levensonderhoud die wordt vastgelegd in een rechterlijke uitspraak kan nadien in een gerechtelijke procedure worden gewijzigd of ingetrokken op de in art. 1:401, leden 1 en 5, BW genoemde gronden. De vrouw heeft na 15 september 2015 een dergelijke procedure aanhangig gemakt.

Onderdeel 3.3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, omdat het “het gestelde in het verweerschrift in hoger beroep van 11 juli 2017 niet (ook) heeft aangemerkt als een betwisting door de man dat hij per de datum van de bestreden beschikking voldoende draagkracht heeft om met terugwerkende kracht de door het hof gewijzigde kinderalimentatie te betalen”.

Het onderdeel voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld, nu het niet verwijst naar een specifieke vindplaats in de processtukken waarin stellingen op het punt van de draagkracht van de man al dan niet zijn ingenomen.

Onderdeel 4 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande klachten en bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Nu in het principale cassatieberoep wordt geconcludeerd tot verwerping is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld. Dit betekent dat dit beroep geen bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad van oordeel mocht zijn dat één of meer klachten van het principale cassatieberoep gegrond zijn zal ik kort op het incidentele cassatieberoep ingaan.

Het middel is gericht tegen rov. 5.4. Daarin overweegt het hof als volgt dat alleen de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 onvoldoende is om te komen tot een wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op de voet van art. 1:401 lid 1 BW (wijziging van omstandigheden):

“(…) Vereist voor wijziging van hetgeen betreffende de onderhoudsverplichting door de rechter is vastgesteld of door partijen is overeengekomen, is een wijziging van de omstandigheden zoals die door de rechter ten tijde van diens beslissing zijn vastgesteld respectievelijk van de omstandigheden waarbij partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan. Er moet zich derhalve nadien een wijziging van omstandigheden hebben voorgedaan, die meebrengt dat die uitspraak of overeenkomst niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet (HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3361, NJ 2000/22). Naar het oordeel van het hof kan de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad niet worden beschouwd als een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW. Ingevolge dit artikellid moet het immers om een wijziging van de omstandigheden van feitelijke aard gaan. Nu door de vrouw geen andere grond is aangevoerd voor wijziging op grond van art. 1:401 lid 1 BW is het hof met de rechtbank van oordeel dat alleen de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 onvoldoende is om te komen tot een wijziging van de kinderalimentatie. Grief 1 faalt.”

In de kern klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de term ‘wijziging van omstandigheden’ ruim moet worden uitgelegd en dat voor het aannemen van een dergelijke wijziging als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW niet van belang is wat voor soort wijziging (feitelijke of juridische) het betreft. Betoogd wordt dat iedere (relevante) wijziging in de draagkracht en/of behoefte, of dit nu gebaseerd is op een wijziging van een feitelijk gegeven of een wijziging van een juridisch gegeven, onder ‘wijziging van omstandigheden’ ex art. 1:401 lid 1 BW kan vallen, mits die (gewijzigde) omstandigheden niet reeds aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag hadden gelegen.

Ik meen dat deze klacht faalt. Ik sluit mij aan bij het hiervoor in 3.19 en 3.21 vermelde standpunt van Van Wieren en Wuisman. Weliswaar is juist dat de prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 rechtens meebrengt - en met terugwerkende kracht meebracht - dat de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop ontvangt (ontving), wordt (werd) verhoogd en dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind wijzigt, maar van een wijziging van feitelijke aard - daarbij even tot uitgangspunt nemend dat van een andere wijziging (verhoging of verlaging) in het inkomen of vermogen van één van de ouders geen sprake is - is evenwel geen sprake. De ouder die het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop vóór 9 oktober 2015 ontving, ontvangt de daarbij behorende bedragen (tenminste als de feitelijke situatie niet is veranderd) ook nadien. Wil de wijzigingsgrond van art. 1:401 lid 1 BW toepassing kunnen vinden, dan dient er sprake te zijn van een wijziging van omstandigheden van feitelijke aard bestaande uit een verhoging of verlaging in het inkomen of vermogen of een lastenverzwaring van de alimentatieplichtige en/of de alimentatiegerechtigde ouder. Ook wangedrag of verdiencapaciteit vallen onder een feitelijke wijziging van omstandigheden. De prejudiciële beslissing van 9 oktober 2015 sec brengt dit gevolg niet teweeg, maar betreft de uitleg die de Hoge Raad geeft aan de artikelen 1:392 en 1:404 BW. In feite wordt door deze beslissing een einde gemaakt aan een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover Uw Raad zou toekomen aan een bespreking van het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep meen ik dat dit beroep moet worden verworpen.