Beschikking van het hof van 10 april 2008, rov. 2.
HR, 12-02-2010, nr. 08/02967
ECLI:NL:HR:2010:BK5026
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
12-02-2010
- Zaaknummer
08/02967
- Conclusie
Mr. E.B. Rank-Berenschot
- LJN
BK5026
- Vakgebied(en)
Personen- en familierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2010:BK5026, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 12‑02‑2010; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BK5026
ECLI:NL:PHR:2010:BK5026, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 27‑11‑2009
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK5026
Beroepschrift, Hoge Raad, 10‑07‑2008
- Wetingang
art. 401 Burgerlijk Wetboek Boek 1
- Vindplaatsen
NJ 2010, 259 met annotatie van S.F.M. Wortmann
JPF 2010/56
Uitspraak 12‑02‑2010
Inhoudsindicatie
Familierecht. Wijziging rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ex art. 1:401 lid 4 BW. Reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW ruim opgevat. Maatstaf: voor wijziging of intrekking, als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW, is plaats als verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak, bijvoorbeeld als gevolg van een vergissing van de rechter, is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens waardoor de uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord (vgl. HR 21 april 2006, NJ 2006, 269). Dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, staat niet aan toepassing van art. 1:40 lid 4 BW in de weg (vgl. HR 15 november 1996, NJ 1997, 450).
12 februari 2010
Eerste Kamer
08/02967
EE/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
[De vrouw],
wonende te [woonplaats],
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[De man],
wonende te [woonplaats], India,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 7 februari 2007 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 18 januari 2007 te wijzigen op de voet van art. 1:401 lid 4 BW, en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op € 3.000,-- per maand vast te stellen.
De man heeft het verzoek bestreden.
De rechtbank heeft bij beschikking van 14 november 2007 de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 10 april 2008 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 11 december 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 9 februari 2002 gehuwd.
(ii) Bij beschikking van 24 mei 2006 heeft de rechtbank Amsterdam tussen partijen echtscheiding uitgesproken en, onder meer, het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een bijdrage in haar levensonderhoud afgewezen.
(iii) De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 18 januari 2007 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de behoefte van de vrouw aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud vastgesteld op ten minste € 3.000,-- per maand (rov. 4.5) en de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van de inschrijving van de echtscheidings-beschikking in de registers van de burgerlijke stand voor de duur van maximaal vijf jaren bepaald op € 1.000,-- per maand. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
"2. De feiten
(...)
2.4 Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
(...)
Hij is werkzaam in loondienst bij de KLM. Zijn fiscaal loon bedroeg in 2003 € 214.099,--, in 2004 € 231.605,-- en in 2005 € 195.443,--. (...)
4. Beoordeling van het hoger beroep
(...)
4.6 (...) Bij de beoordeling van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met de onder de feiten vermelde gegevens. Voorts neemt het hof aan de zijde van de man zijn fiscaal loon over het jaar 2005 in aanmerking, waarbij in verband met de thans geldende Zorgverzekeringswet de vergoeding van de werkgever van de door hem in 2006 verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage wordt bijgeteld. (...)
4.7 Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidings-beschikking (...) te betalen uitkering tot levens-onderhoud van de vrouw van € 1.000,-- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Bij betaling van deze bijdrage wordt de vrouw ten opzichte van de man niet bevoordeeld."
(iv) De echtscheidingsbeschikking is op 8 mei 2007 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
3.2 Het hiervoor onder 1 vermelde wijzigingsverzoek berust op art. 1:401 lid 4 BW. De vrouw heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de beschikking van 18 januari 2007 - hierna ook: de alimentatiebeschikking - van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat het hof dat die beschikking gaf - hierna ook: het alimentatiehof - bij de bepaling van de draagkracht van de man uitsluitend diens fiscaal loon over 2005 in aanmerking heeft genomen en niet mede dat over de jaren 2003 en 2004, terwijl het inkomen over 2005 niet representatief was daar de man in dat jaar onbetaald verlof had opgenomen. Volgens de vrouw moet deze beslissing op een vergissing berusten. Zij betoogde dat het daarbij niet ging om een weging van de feiten, maar om de vraag welk inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht van de man is genomen.
De rechtbank heeft de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft die beschikking bekrachtigd. Het overwoog daartoe:
"4.4 Tussen partijen staat onomstreden vast dat de in de beschikking van het hof van 18 januari 2007 vermelde inkomensgegevens van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 van respectievelijk € 214.099,--, € 231.605,-- en € 195.443,-- juist zijn. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat in die beschikking is uitgegaan van onvolledige of onjuiste gegevens en evenmin van een vergissing doordat uitsluitend het inkomen over 2005 in aanmerking is genomen en niet (mede) het inkomen over 2003 en 2004, omdat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf. In het onderhavige geval doen deze situaties zich niet voor. Voor zover de vergissing het ten onrechte niet betrekken van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, kan hiertegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie worden aangewend. Dit laatste heeft evenzeer te gelden voor de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006 ontbreekt."
3.3 Het middel klaagt in onderdeel I dat 's hofs oordeel in rov. 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW. Het onderdeel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof met zijn overweging dat, waar het alimentatiehof in de alimentatiebeschikking de inkomensgegevens over de jaren 2003-2005 heeft vermeld en die bedragen ook juist zijn, niet kan worden gezegd dat in de alimentatiebeschikking is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en evenmin van een vergissing sprake is geweest op de grond dat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf. Betoogd wordt dat voldoende is dat de rechter bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Voorts bestrijdt het onderdeel de juistheid van het oordeel van het hof dat, voor zover de vergissing het "ten onrechte niet betrekken" van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, daartegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie kan worden aangewend. Indien het hof die inkomensgegevens "ten onrechte" - dat is volgens de klacht: met miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW - niet heeft betrokken bij de vaststelling van de draagkracht van de man betekent dit immers dat het hof dus is uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens.
3.4 Voor zover voor deze zaak van belang, geldt met betrekking tot de werkingssfeer van art. 1:401 lid 4 het volgende.
Voor wijziging van een rechterlijke uitspraak op de in deze bepaling genoemde grond is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens en dat deze als gevolg daarvan van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord (HR 21 april 2006, nr. R05/080, LJN AU9734, NJ 2006, 269). Daaronder moet mede worden begrepen het geval dat dit laatste is veroorzaakt door een vergissing van de rechter. De omstandigheid dat tegen de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan, staat aan toepassing van dit voorschrift niet in de weg. (Vgl. HR 15 november 1996, nr. 8785, LJN ZC2201, NJ 1997, 450 en HR 28 mei 2004, nr. R03/104, LJN AO4015, NJ 2004, 475).
Uit het vorenoverwogene en, meer in detail, uit hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 tot en met 2.19 is vermeld, vloeit voort dat de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 in de rechtspraak ruim wordt opgevat.
Daaronder valt ook een geval als het onderhavige waarin het hof weliswaar eerst de juiste feitelijke gegevens omtrent de uiteenlopende fiscale inkomens van de man over drie jaren in zijn beschikking heeft vermeld, doch vervolgens zijn oordeel, naar onmiskenbaar uit de beschikking blijkt, zonder enige redengeving slechts op een van deze jaarinkomens heeft gebaseerd, en aldus klaarblijkelijk toch van onvolledige feitelijke gegevens is uitgegaan. De hierop gerichte klachten van het middel zijn dus gegrond.
3.5 De bestreden beschikking kan dus niet in stand blijven. Onderdeel II behoeft geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 10 april 2008;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 februari 2010.
Conclusie 27‑11‑2009
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Partij(en)
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van een beschikking betreffende levensonderhoud op de voet van art. 1:401 lid 4 BW.
1. Feiten1. en procesverloop
1.1
Partijen, hierna afzonderlijk: de vrouw en de man, zijn op 9 februari 2002 te Canada gehuwd.
1.2
Bij beschikking van 24 mei 20062. heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en — kort samengevat — het verzoek van de vrouw tot het bepalen van een bijdrage in haar levensonderhoud afgewezen.
1.3
De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Op 22 november 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij beschikking van 18 januari 20073. heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de behoefte van de vrouw aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud vastgesteld op ten minste € 3.000 per maand (rov. 4.5) en de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand voor de duur van maximaal vijf jaren bepaald op € 1.000 per maand. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
‘2. De feiten
(…)
2.4
Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
(…)
Hij is werkzaam in loondienst bij de KLM. Zijn fiscaal loon bedroeg in 2003 € 214.099,-, in 2004 € 231.605,- en in 2005 € 195.443,-. (…)
4. Beoordeling van het hoger beroep
(…)
4.6
(…) Bij de beoordeling van de draagkracht van de man houdt het hof rekening met de onder de feiten vermelde gegevens. Voorts neemt het hof aan de zijde van de man zijn fiscaal loon over het jaar 2005 in aanmerking, waarbij in verband met de thans geldende Zorgverzekeringswet de vergoeding van de werkgever van de door hem in 2006 verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage wordt bijgeteld. (…)
4.7
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (…) te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.000,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Bij betaling van deze bijdrage wordt de vrouw ten opzichte van de man niet bevoordeeld.’
1.4
Het huwelijk tussen partijen is op 8 mei 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 24 mei 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
1.5
Bij de onderhavige procedure inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 7 februari 2007, heeft de vrouw verzocht de beschikking van het hof Amsterdam van 18 januari 2007 op de voet van art. 1:401 lid 4 BW te wijzigen voor zover daarin de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw is vastgesteld op een bedrag van € 1.000 per maand, en deze onderhoudsbijdrage alsnog te bepalen op € 3.000 per maand.
Ter onderbouwing van haar verzoek heeft de vrouw aangevoerd dat het hof de draagkracht van de man zonder nadere motivering heeft gebaseerd op zijn bruto jaarinkomen over 2005, hetgeen volgens haar op een vergissing moet berusten. Het hof wist dat de vast te stellen alimentatie pas zou ingaan na de door hem (in 2007) te nemen beschikking. Het hof heeft kennelijk gemeend dat de man in 2006 en 2007 wel ongeveer een bruto inkomen als in 2005 zou hebben en heeft zich kennelijk niet gerealiseerd dat het inkomen van de man uitsluitend in dat jaar lager was dan het jaarinkomen ervóór en het jaarinkomen erna omdat — zoals volgens de vrouw in de stukken staat maar het hof kennelijk is ontgaan — de man in 2005 onbetaald verlof had genomen. De vrouw wijst op het jaarinkomen van de man in 2004 en enkele maandspecificaties over 2006, welke gegevens destijds ook aan het hof bekend waren. Het hof noemt de salarisspecificaties over 2006 niet en vraagt zich niet af waarom het jaarinkomen over 2005 lager is dan over het jaar ervoor en, zoals bij extrapolatie van de specificaties zou zijn gebleken, over 2006. De alimentatie had niet gebaseerd moeten worden op de draagkracht anno 2005, maar op de draagkracht anno 2006/2007, qua hoogte volgens de salarisspecificaties januari t/m maart 2006 te vergelijken met de draagkracht anno 2004. Uit de argumentatie van het hof blijkt niet dat het hof met opzet heeft willen uitgaan van een jaar met onbetaald verlof. Het kan niet anders dan dat het hof zich op het jaarinkomen 2005 heeft gebaseerd uitsluitend omdat dit het laatst bekende jaarinkomen was, aldus de vrouw. Zij blijft erbij dat het hof zich heeft vergist en als gevolg daarvan is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens.4. Ter adstructie vermeldt zij jurisprudentie waaruit blijkt dat art. 1:401 lid 4 BW van toepassing is indien bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van — kort gezegd — feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn.5.
1.6
De man heeft zich primair verweerd met de stelling dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Daartoe voert de man aan dat uit de beschikking van het hof van 18 januari 2007 blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het inkomen van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005, terwijl het hof de beschikking had over een aantal salarisspecificaties over 2006. Ten tijde van de behandeling bij het hof was het jaarinkomen over 2006 nog niet bekend. Het hof heeft de bijdrage kennelijk vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van de zaak, waarbij te denken valt aan de korte duur van het huwelijk, de vrijwillige vroegtijdige pensionering van de vrouw, het feit dat de man al langer werkte dan in zijn beroep van piloot gebruikelijk was en de vermogensrechtelijke bevoordeling van de vrouw bij het aangaan van het huwelijk. Dat de vrouw het kennelijk niet eens is met de uitkomst betekent echter niet dat het hof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Van onjuiste gegevens is volgens de man in ieder geval geen sprake, nu de cijfers over 2003 en 2004 als onbetwist vast staan, evenals de cijfers blijkend uit de salarisspecificaties over 2006.6.
1.7
Bij beschikking van 14 november 2007 heeft de rechtbank de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 bij weging van de feiten van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan waardoor deze van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De rechtbank overweegt daartoe:
‘Het hof heeft immers duidelijk gemotiveerd bij de draagkracht het loon van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 in aanmerking te nemen. De cijfers over deze jaren worden door de vrouw niet betwist. Het hof had de vrijheid om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten en overige omstandigheden bij de weging van de feiten in aanmerking te nemen. Van onvolledige gegevens bij het wijzen van de uitspraak is derhalve geen sprake.’
1.8
De vrouw is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam.
In de inleiding van het beroepschrift (onder A) wordt in herinnering geroepen dat de vrouw in eerste aanleg in het licht van jurisprudentie met betrekking tot art. 1:401 lid 4 BW de conclusie heeft getrokken dat de beschikking gebaseerd moet zijn op een vergissing althans dat bij het nemen ervan is uitgegaan van onjuiste en/of onvolledige gegevens (beroepschrift onder 12). Uiteengezet wordt dat uit de rov. 4.5–4.7 van de beschikking van het hof van 18 januari 2007 niet anders kan worden afgeleid dan dat het hof de bedoeling heeft gehad bij het vaststellen van de alimentatie uit te gaan van de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht en de alimentatie op een zodanig bedrag heeft willen vaststellen dat bij betaling van het betreffende bedrag de vrouw niet ten opzichte van de man zou worden bevoordeeld (jusvergelijking met als uitkomst gelijkheid onder de streep). Daarbij diende de verwijzing naar feiten en omstandigheden slechts om de berekening volgens bedoelde Trema-norm inzichtelijk te maken; nog daargelaten dat door de man genoemde factoren geen rol hebben kunnen spelen, blijkt uit niets dat het hof de uitkomst op grond van de door de man genoemde factoren heeft willen matigen (beroepschrift onder 15–22). Ter onderbouwing worden twee alimentatieberekeningen en een jusvergelijking overgelegd7., waaruit blijkt dat een alimentatie ad € 1.000 exact wordt gevonden wanneer wordt uitgegaan van het bruto inkomen over 2005 en de overige in 's hofs beschikking onder 2 genoemde input alimentatieberekeningen (beroepschrift onder 23). De vrouw blijft erbij dat de alimentatie per vergissing respectievelijk op basis van onjuiste en/of onvolledige gegevens is vastgesteld op € 1.000 per maand, omdat is uitgegaan van een jaarinkomen van € 195.400 zonder daarbij rekening te houden met het feit dat in 2005 sprake is geweest van onbetaald verlof. Het hof had uit moeten gaan van het reële bruto jaarinkomen van de man op het moment waarop de alimentatie betaald zou moeten gaan worden en had het betreffende bedrag schattenderwijs kunnen vaststellen op het bruto jaarinkomen 2004 en/of door de beschikbare salarisspecificaties 2006 te extrapoleren tot een jaarinkomen, aldus de vrouw (beroepschrift onder 24–25). Zij wijst, evenals in eerste aanleg, op jurisprudentie waaruit blijkt dat art. 1:401 lid 4 BW van toepassing is indien bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van — kort gezegd — feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn (beroepschrift onder 26).
In het kader van grief 2 — waarmee wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het hof duidelijk heeft gemotiveerd bij de bepaling van de draagkracht het loon van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 in aanmerking te nemen — heeft de vrouw aangevoerd dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 weliswaar het fiscaal loon van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 onder het kopje ‘feiten’ heeft genoemd, maar in rov. 4.6 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing uitsluitend het fiscaal loon over het jaar 2005 in aanmerking heeft genomen; daarvoor wordt geen reden genoemd en er wordt geen vraagteken geplaatst bij het feit dat het om een lager inkomen gaat dan de jaren ervoor, terwijl uit de stukken duidelijk was dat in 2005 sprake was van onbetaald verlof.8. Ter toelichting op grief 3 — waarmee wordt opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten — heeft de vrouw gesteld dat het hof niet zonder nadere motivering en zonder acht te slaan op de aanwezige salarisspecificaties over 2006 had mogen uitgaan van het — vergeleken bij 2003 en 2004 — lagere inkomen van de man over 2005. Daartoe wordt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad volgens welke de rechter bij het bepalen van inkomen en vermogen mede moet letten op inkomsten die de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in de naaste toekomst zal kunnen verwerven.9. Ter toelichting van grief 4 — gericht tegen de overweging van de rechtbank dat van onvolledige gegevens bij het wijzen van de uitspraak geen sprake is — wordt verwezen naar hetgeen in de inleiding (onder A) is gesteld en de aldaar aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot art. 1:401 lid 4 BW.
Ter zitting van het hof op 13 maart 2008 is door de raadsman van de vrouw betoogd10. dat het niet om een weging van de feiten gaat, maar om de vraag welke feiten wel en welke feiten niet zijn meegenomen in de beschikking van het hof. In de beschikking heeft het hof kennelijk bij vergissing uitsluitend het als gevolg van verlof negatief beïnvloede fiscaal loon van de man over 2005 in aanmerking genomen en niet mede zijn fiscaal loon over 2003 en 2004. De vergissing — inhoudende dat het hof een verkeerd inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht heeft genomen — valt onder art. 1:401 lid 4 BW. Mede op grond van de salarisspecificaties 2006 had het hof kunnen concluderen dat het inkomen van 2005 geen representatief inkomen is geweest, aldus de raadsman, die daarom van mening is dat de vrouw ontvankelijk is in haar inleidend verzoek.
De man heeft de stellingen van de vrouw betwist en stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van onjuiste of onvolledige gegevens als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW.11.
1.9
Bij beschikking van 10 april 2008 is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechtbank de vrouw terecht in haar verzoek niet ontvankelijk heeft verklaard en heeft het de bestreden beschikking bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:
‘4.1
De vrouw heeft vier grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 bij weging van de feiten van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, waardoor deze beschikking van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan. De vrouw heeft gesteld dat blijkens rechtsoverweging 4.6 in voormelde beschikking van het hof van 18 januari 2007 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing is overwogen dat uitsluitend het fiscaal loon van de man over 2005 in aanmerking is genomen en niet mede zijn fiscaal loon over 2003 en 2004, hoewel dit wel in de beschikking bij de feiten is genoemd. Het inkomen van de man werd in 2005 negatief beïnvloed doordat de man in dat jaar gedurende een langere periode onbetaald verlof had genomen. Het gaat hierbij, aldus de vrouw, niet om een weging van de feiten, maar om de vraag welk inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht van de man is genomen. Omdat een kennelijke vergissing ook valt onder de werking van artikel 1:401, lid 4 [BW] is de vrouw van mening dat zij ontvankelijk is in haar inleidend verzoekschrift.
De vrouw heeft voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten. Het hof had niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen van de man over 2006 mogen uitgaan van het lagere inkomen van de man over 2005, aldus de vrouw.
4.2
(…)
4.3
Voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud op grond van artikel 1:401, lid 4 BW is vereist dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
4.4
Tussen partijen staat onomstreden vast dat de in de beschikking van het hof van 18 januari 2007 vermelde inkomensgegevens van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 van respectievelijk € 214.099,-, € 231.605,- en € 195.443,- juist zijn. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat in die beschikking is uitgegaan van onvolledige of onjuiste gegevens en evenmin van een vergissing doordat uitsluitend het inkomen over 2005 in aanmerking is genomen en niet (mede) het inkomen over 2003 en 2004, omdat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf. In het onderhavige geval doen deze situaties zich niet voor. Voor zover de vergissing het ten onrechte niet betrekken van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, kan hiertegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie worden aangewend. Dit laatste heeft evenzeer te gelden voor de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006 ontbreekt.’
1.10
De vrouw is — tijdig12. — van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met twee middelen. De man, volgens het cassatieverzoekschrift woonachtig te Bombay (India), onbekend waar, is in cassatie niet verschenen.13.
2. Inleidende beschouwingen
2.1
De cassatieklachten bestrijden rov. 4.4 van de beschikking van het hof en stellen, in de kern, de vraag aan de orde of op art. 1:401 lid 4 BW ook een beroep kan worden gedaan in het geval dat de voor de vaststelling van alimentatie relevante gegevens als zodanig wel aan de rechter bekend waren, doch, naar de stelling van de verzoeker, bij de beoordeling van de zaak een verkeerde selectie uit die gegevens is gemaakt welke valt terug te voeren op een onjuiste voorstelling omtrent die gegevens. Ter beantwoording van die vraag volgt eerst een overzicht van de wordingsgeschiedenis van art. 1:401 lid 4 BW en de op die bepaling gebaseerde rechtspraak.
2.2
Art. 1:401 lid 4 BW is sinds 1970 in de wet opgenomen.14. Het bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Het vierde lid van art. 1:401 BW vormt een aanvulling op de wijzigingsbepaling als vervat in het eerste lid van het artikel, inhoudende dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
2.3
Voor 1970 bevatte het Burgerlijk Wetboek uitsluitend met het huidige eerste lid van art. 1:401 BW vergelijkbare wijzigingsbepalingen. De huidige bepaling van lid 4 van art. 1:401 BW vindt haar oorsprong in rechtspraak van de Hoge Raad zoals die onder de vigeur van die bepalingen tot ontwikkeling is gekomen. Op grond van art. 384b (oud) BW15. kon tot in 1948 een alimentatiebeslissing worden gewijzigd of ingetrokken indien
‘ (…) de feitelijke verhouding bestaande tusschen de behoeften van den tot onderhoud geregtigde eenerzijds en het inkomen en vermogen van den tot onderhoud veroordeelde in verband met de op hem rustende lasten anderzijds sedert het oogenblik, waarop bedoelde beslissing is gegeven, zoo aanmerkelijk is veranderd, dat, hadde deze gewijzigde verhouding bestaan op genoemd oogenblik, de beslissing eene andere zoude zijn geweest.’
2.4
In zijn beschikking van 6 december 1940, NJ 1941, 401, m.nt. PS heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu voor de toepassing van het artikel de aan de (te wijzigen) beslissing ten grondslag liggende feitelijke verhouding dient te worden beschouwd als de op het ogenblik van die beslissing bestaande, daaruit voortvloeit dat het artikel ook toepasselijk is indien blijkt dat de feitelijke verhouding in werkelijkheid aanmerkelijk verschilt van die welke door de rechter ten tijde van het geven van zijn beslissing als bestaande is aangenomen. In het betreffende geval had de alimentatieplichtige onjuiste informatie omtrent zijn vermogenstoestand verstrekt. Annotator Scholten wijst er op dat de ruime formulering van de Hoge Raad insluit dat wijziging ook mogelijk is indien de verzoeker met de onjuistheid van de feitelijke grondslag van het vonnis bekend was of had kunnen zijn. Terecht, zijns inziens, als men aan de gedachte vasthoudt dat de verplichting afhangt van de werkelijke verhouding, en niet van wat de rechter daarover beslist: ‘bindend in het vonnis is alleen de waardeering der feiten, niet de vaststelling’. In een latere beschikking is beslist dat de bepaling ook toepasselijk is indien een door partijen getroffen regeling op feitelijk onjuiste grondslag — in casu: de hoogte van het inkomen van de alimentatieplichtige — berust.16. Veegens17. vat deze jurisprudentie aldus samen, dat het voor wijziging krachtens art. 384b BW aankwam op de feitelijke omstandigheden zoals die in de voorstelling van de rechter bij het geven van zijn vorige beslissing of van partijen bij het treffen van hun regeling bestonden. Achteraf gebleken onjuistheid of onvolledigheid van die (subjectieve) voorstelling werd rechtens gelijkgesteld met verandering in de (objectieve) feiten.
2.5
In 194818. is art. 384b BW vervangen door art. 471 (oud) BW, waarin was bepaald dat de bij overeenkomst of door de rechter vastgestelde alimentatie alleen kon worden gewijzigd of ingetrokken op de grond dat
‘de uitkeering niet of niet meer voldoet aan de maatstaven, naar welke zij ingevolge artikel 470 moet worden bepaald.’
Bij die gelegenheid bleef codificatie van voormelde rechtspraak achterwege.
2.6
In 1948 werd ook art 261b (oud) BW — betreffende voogdijvoorzieningen — gewijzigd. Op voorstel van de Commissie van Voorbereiding had de Minister de redactie van het oorspronkelijk voorgestelde (nieuwe) art. 261b BW zodanig aangepast dat wijziging kon worden verzocht
‘niet dan op grond van omstandigheden, waarmede de regter, die de beslissing, houdende de te wijzigen voorziening, gegeven heeft, geen rekening heeft kunnen houden’.
Dit was volgens de Commissie noodzakelijk om te bewerkstelligen dat wijziging niet alleen kon worden verzocht bij gewijzigde omstandigheden, maar ook indien sprake was van omstandigheden die op de beslissing van invloed hadden kunnen zijn, maar door een partij voor de rechter en de wederpartij verborgen waren gehouden. Volgens de Commissie zou een redactie als die van art. 384b BW voor wijziging op laatstgenoemde grond geen ruimte bieden.19. Ook andere artikelen werden in het wetsvoorstel aan deze formulering aangepast.20.
2.7
Anders dan het gerechtshof Leeuwarden — oordelend over de vraag of onder vigeur van art. 471 BW wijziging van alimentatie kon worden verzocht wegens tijdens de eerdere beslissing bestaand, doch eerst later gebleken wangedrag — is de Hoge Raad van oordeel dat noch uit de wordingsgeschiedenis van art. 261b BW, noch uit de daarvan afwijkende redactie van art. 471 BW valt af te leiden dat de wetgever van 1947 de jurisprudentiële toepassing van art. 384b BW niet onderschreef. In zijn beschikking van 16 februari 1951, NJ 1952, 258, m.nt. DJV wordt overwogen:
‘(…) dat het middel (…) terecht bestrijdt 's Hofs opvatting dat bij de toepassing van art. 471 BW — in tegenstelling met hetgeen onder de werking van art. 384b BW gold — een wijziging op grond, dat de rechter, die de beslissing gaf, afging op onjuiste of onvolledige feiten, in het algemeen zou zijn uitgesloten;
dat toch (…) het vóór het bij wet van 10 juli 1947 (Stbl. no. H 232) vastgestelde artikel 471 geldende art. 384b in de jurisprudentie aldus werd toegepast, dat voor wijziging grond kon zijn, indien de feitelijke verhouding in werkelijkheid verschilde van die, welke op het ogenblik, waarop de te wijzigen beslissing werd gegeven, door den rechter als bestaande was aangenomen; dat voorts (…) in de geschiedenis van art. 471 geen aanknopingspunt is te vinden om aan te nemen, dat de wetgever van 1947 een ander stelsel heeft gewild. (…) dat bovendien de omstandigheid, dat bij de wet van 1947 ten aanzien van voorzieningen als bedoeld in art. 261b een nieuwe (…) redactie is tot stand gebracht teneinde voor de wijziging van die voorzieningen ook in aanmerking te kunnen brengen bij de oorspronkelijke voorziening niet aan het licht getreden omstandigheden, een krachtig argument oplevert om aan te nemen, dat de wetgever van 1947 toch zeker bij art. 471 een terugtred, tegenover de jurisprudentiële toepassing van art. 384b, in juist tegenovergestelde richting niet heeft gewild.’
In zijn beschikking van 20 mei 1966, NJ 1966, 323, m.nt. GJS heeft de Hoge Raad deze leer aldus samengevat dat
‘(…) in art. 471 BW o.m. de regel is vervat, dat een door de rechter vastgestelde uitkering tot onderhoud op verzoek van de tot onderhoud veroordeelde kan worden gewijzigd of ingetrokken op grond dat de uitkering, doordat de rechter van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, van de aanvang af niet aan de maatstaven van art. 470 heeft beantwoord.’
(curs. A-G).
Hierin wordt de maatstaf van het huidige art. 1:401 lid 4 BW herkend.
2.8
Codificatie van voormelde rechtspraak bleef echter opnieuw achterwege bij het oorspronkelijke ontwerp van art. 1.17.1.10 BW, het latere art. 1:401 BW. Wijziging kon op grond van die bepaling slechts worden verzocht op grond van wijziging van omstandigheden. De vraag wat geschieden moet indien in een rechterlijke uitspraak de omstandigheden onjuist zijn vastgesteld, werd blijkens de Toelichting-Meijers gezien als een vraag van herziening van de uitspraak die in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden geregeld, al was zij, bij gebreke van een zodanige regeling, wel door middel van het oude artikel 384b BW opgelost.21.
2.9
Eerst in 1970 werd in de wet de mogelijkheid geïntroduceerd om wijziging te verzoeken indien bij het wijzen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In het na de totstandkoming van Boek 1 nieuw BW ingediende wetsontwerp terzake de rechtspleging in verzoekschriftprocedures bleken geen bepalingen betreffende herziening van beschikkingen bij wege van rekest civiel te zijn opgenomen. Bij Invoeringswet Boek 1 nieuw BW22. is art. 1.17.1.10 alsnog aangevuld met een nieuw tweede lid teneinde zeker te stellen dat de inmiddels ontwikkelde rechtspraak, waarvan het resultaat de minister zeer gewenst voorkwam, na de inwerkingtreding van het nieuwe Boek 1 kon worden gehandhaafd. De memorie van antwoord spreekt in dit verband van ‘een onjuiste of onvolledige voorstelling der feiten, waarvan bij de rechterlijke uitspraak werd uitgegaan’.23.
In 1994 heeft art. 1:401 BW uiteindelijk zijn huidige vorm gekregen, waarbij de mogelijkheid van wijziging in geval bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, is verplaatst naar lid 4.24.
2.10
Sedertdien zijn verschillende op het oude criterium — van ‘omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden’ — geënte wijzigingsbepalingen in Boek 1 aangepast aan de formulering van art. 1:401 lid 2 respectievelijk lid 4. Uit de wetsgeschiedenis valt niet af te leiden dat de wetgever daarmee een inhoudelijke wijziging heeft beoogd ten opzichte van het oude criterium. Zo wordt vermeld dat het nieuwe artikel in kwestie materieel niet afwijkt van de oude, doch dat slechts de redactie is verduidelijkt op het voetspoor van art. 401Boek 125., of wordt volstaan met de opmerking dat het nieuwe artikel is ontleend aan het oude.26. Een en ander brengt A-G Ten Kate tot de opmerking dat een wijzigingsverzoek op de voet van art. 1:401 alleen kan slagen indien sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden dan wel van een ‘alsnog blijken van relevante gegevens die de rechter destijds onbekend waren’27. en waarmee de rechter bij zijn beschikking derhalve ‘geen rekening heeft kunnen houden’.28.
2.11
Bij gelegenheid van de herziening van het burgerlijk procesrecht is alsnog de mogelijkheid geïntroduceerd om op de in art. 382 Rv genoemde gronden — bedrog, valse of achtergehouden stukken — herroeping van een beschikking te verzoeken, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet (art. 390 Rv). Volgens de memorie van toelichting moet hierbij onder meer worden gedacht aan alimentatiebeschikkingen, nu daarvan, ‘indien zij berusten op onjuiste gegevens, steeds wijziging kan worden verzocht’.29.
2.12
Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, heeft de wetgever met ‘uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens’ in de zin van art. 1:401 lid 4 BW tot uitdrukking willen brengen dat de rechter bij het doen van zijn uitspraak een onjuiste of onvolledige voorstelling der feiten moet hebben gehad.30. In lijn met dit uitgangspunt zijn inmiddels verschillende uitspraken gewezen die mijn ambtgenote Wesseling-van Gent in haar eerdergenoemde conclusie vóór HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475, m.nt. SW tot de constatering hebben gebracht dat volgens vaste jurisprudentie een beroep op art. 1:401 lid 4 BW in beginsel kan slagen indien de feitelijke situatie bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage wezenlijk verschilt van de situatie waarvan bij die vaststelling is uitgegaan, of, anders gezegd, indien bij de vaststelling van de alimentatie is uitgegaan van feitelijke omstandigheden die achteraf niet juist blijken te zijn.31. Daarbij valt te denken aan door de alimentatieplichtige verschafte onjuiste of onvolledige informatie omtrent zijn vermogenstoestand32., eerst na de beslissing gebleken wangedrag33., een buiten beschouwing gelaten wisselwerking tussen kinderalimentatie en kinderbijslag34., door de alimentatieplichtige onvermeld gelaten bestaande schulden35., een navordering inkomstenbelasting36., onvolledige inkomensgegevens betreffende de alimentatiegerechtigde37., het niet-overleggen van bestaande draagkrachtgegevens38. en het eerst ná de beslissing bekend worden van draagkrachtgegevens39.. In deze opsomming hoort ook een niet kenbare vergissing in het petitum van het verzoekschrift: niet was aangegeven dat bedoeld was een netto-bijdrage te verzoeken, als gevolg waarvan de rechtbank de verzochte bijdrage, als te doen gebruikelijk, bruto had toegewezen. De Hoge Raad kwalificeert dit als een geval waarin als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat is uitgegaan van onjuiste gegevens met betrekking tot de behoefte van de vrouw.40.
2.13
Van belang is dat het begrip ‘feitelijke omstandigheid’ ruim moet worden opgevat, in die zin dat ook een naderhand onjuist gebleken toekomstverwachting een onjuist of onvolledig gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW kan opleveren. Te denken valt aan onjuist gebleken verwachtingen omtrent fiscale aftrekbaarheid van eigenaarslasten41., verkoop van de echtelijke woning42. of verbetering van de verhouding tussen partijen43..
2.14
Uit een beschikking uit 199644. volgt (impliciet, vgl. rov. 3.4) dat het ‘uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens’ in de zienswijze van de Hoge Raad niet behoeft te berusten op de verschaffing van onjuiste of onvolledige informatie door (een van) partijen, maar ook het gevolg kan zijn van een vergissing van de rechter zelf. De rechtbank was uitgegaan van een uitkering op grond van een spaarregeling ad f 15.000, terwijl in de procedure aan de orde was geweest dat deze f 13.472 bedroeg. Het hof oordeelde dat de rechtbank in haar beschikking was uitgegaan van onjuiste gegevens. Het tegen dit oordeel gerichte middel faalt. In haar conclusie (onder 11) vóór deze uitspraak merkt A-G De Vries Lentsch-Kostense hierover op dat art. 1:401 BW ook ziet op het geval dat de rechter in zijn beschikking van onjuiste gegevens is uitgegaan terwijl hij wel over de juiste gegevens beschikte.
2.15
Zoals reeds uit bovenvermelde casuïstiek valt af te leiden, is bij de toepassing van lid 4 niet van belang of het (mede) aan de verzoekende partij zelf te wijten is dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.45. Evenmin staat aan toewijzing van het verzoek in de weg dat de te wijzigen beschikking niet de gegevens inhoudt op basis waarvan de alimentatie is vastgesteld, of dat de te wijzigen uitspraak niet op enig onderzoek berust omdat de wederpartij zich aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd; ook in deze gevallen kan zich voordoen dat de rechter destijds van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.46. Verder behoeft de onjuistheid van een gegeven waarvan de rechter is uitgegaan niet te zijn gebleken nadat de beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. De omstandigheid dat een vergissing in hoger beroep had kunnen zijn hersteld, staat niet aan wijziging op de voet van art. 1:401 BW in de weg.47.
2.16
Ten slotte kan worden vermeld dat de weg van art. 1:401 lid 4 BW ook openstaat in geval van een kennelijke verschrijving in het dictum.48. Het is met de strekking van die bepaling in overeenstemming om met het daarin genoemde geval dat een rechterlijke uitspraak van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, gelijk te stellen het geval dat die uitspraak van de aanvang af niet aan die maatstaven heeft beantwoord doordat zij op een dergelijke vergissing berustte.49.
2.17
Ook in andere uitspraken wordt gerefereerd aan de strekking van art. 1:401 lid 4 BW, evenwel zonder dat wordt aangegeven wat die strekking inhoudt.50. De bedoeling van de wijzigingsmogelijkheid lijkt te zijn dat feitelijke fouten en vergissingen die in een alimentatieprocedure worden gemaakt en tot een onjuist resultaat in de beslissing hebben geleid, hersteld moeten kunnen worden via een wijziging.51.
2.18
Wat de stelplicht en eventuele bewijslast betreft is het volgens vaste rechtspraak voldoende dat de verzoeker aannemelijk maakt dat bij de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.52. Het oordeel omtrent de vraag of de verzoeker zulks aanemelijk heeft gemaakt, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.53.
2.19
Voormelde rechtspraak wijst op een extensieve interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW.54. Er wordt uit afgeleid dat het bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 gaat om ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleid. Daarbij maakt het niet uit wie — partij, advocaat of rechter — zich heeft vergist in (de weergave van) de feiten, de berekening, het petitum dan wel het dictum.55. Daarmee heeft in de rechtspraak een aanzienlijke verruiming plaatsgevonden ten opzichte van het oorspronkelijke — en formeel nooit prijsgegeven — wettelijk criterium dat sprake moet zijn van omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden.
2.20
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat een wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW uitsluitend haar grond kan vinden in onjuiste of onvolledige gegevens van feitelijke aard en niet in een verkeerde toepassing van het recht door de alimentatierechter.56. Een onjuiste of onvolledige weging van de feiten kan slechts door middel van hoger beroep of cassatie aan de orde worden gesteld.57. Hetzelfde geldt voor het hanteren van onjuiste uitgangspunten.
3. Het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen (I en II), welke ieder een tweetal klachten omvatten.
3.2
De kern van het middel bevindt zich mijns inziens in onderdeel II, zodat dit eerst zal worden besproken.
3.3
De eerste klacht (II a) betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (rov. 4.4, slotzin) dat slechts beroep in cassatie openstaat voor beoordeling van de stelling van de vrouw dat in de beschikking van 18 januari 2007 een motivering ontbreekt voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006. Daartoe wordt aangevoerd dat deze stelling door de vrouw naar voren is gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat er wel sprake móet zijn van een vergissing respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren, zodat het hof op deze (in het kader van het wijzigingsverzoek essentiële) stelling had moeten beslissen. Voor zover het hof deze stelling van de vrouw niet in voornoemde sleutel (d.i. onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een vergissing/onjuiste vooronderstelling) heeft gelezen, maar daarin slechts een ‘motiveringsklacht’ heeft gelezen, is die uitleg, aldus de tweede klacht (II b), in het licht van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk.
3.4
Het onderdeel berust aldus op het uitgangspunt dat de vrouw aan haar verzoek tot herziening ex art. 1:401 lid 4 BW ten grondslag heeft gelegd dat de keuze van het hof voor het inkomen over het jaar 2005 als draagkrachtbepalend inkomen berust op een vergissing respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren (cassatieverzoekschrift p. 3 (onder II), onder 1.13 en onder 2.3). Zo geformuleerd is het ‘onjuiste gegeven’ waarvan bij de beslissing zou zijn uitgegaan derhalve gelegen in de representativiteit van het inkomen over 2005 voor dat over 2007 en volgende jaren.
3.5
Uit de bestreden beschikking valt naar mijn mening af te leiden dat het hof aan de stellingen van de vrouw een andere uitleg heeft gegeven dan in het middel wordt voorgestaan. Volgens de feitelijke vaststellingen van het hof in rov. 4.1 (hiervoor aangehaald onder 1.9) heeft de vrouw gesteld dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 uitdrukkelijk en kennelijk bij vergissing uitsluitend het negatief beïnvloede fiscaal loon over 2005 en niet mede het bij de feiten vermelde loon over 2003 en 2004 in aanmerking heeft genomen (vgl. grief 2, A-G), en gaat het volgens haar om de vraag welk inkomen als uitgangspunt voor de draagkracht van de man is genomen (vgl. proces-verbaal, aangehaald onder 1.8, A-G). Voorts heeft, aldus de vaststelling van het hof, de vrouw gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het hof de vrijheid had om het jaarinkomen van de man over 2006 buiten beschouwing te laten; tevens dat het hof niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen over 2006 had mogen uitgaan van het lagere inkomen over 2005 (vgl. grief 3, A-G). Uit deze — in cassatie onbestreden gebleven — vaststellingen en de daarop volgende beoordeling in rov. 4.4 valt af te leiden dat het hof in de stellingen van de vrouw (uitsluitend) de klacht leest dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 (per vergissing en ongemotiveerd) het verkeerde inkomen tot uitgangspunt heeft genomen ofwel een verkeerde selectie uit de voorliggende gegevens heeft gemaakt. Niet blijkt uit de beschikking dat het hof de grondslag van het wijzigingsverzoek heeft gesitueerd op het (andere) niveau waar het cassatiemiddel thans vanuit gaat, te weten dat van een onjuiste voorstelling omtrent de representativiteit van het ene gegeven voor het andere waarop die verkeerde selectie kan worden teruggevoerd. Naar het kennelijk oordeel van het hof komen de stellingen van de vrouw in wezen neer op de klacht dat een verkeerd uitgangspunt/verkeerde maatstaf is gehanteerd.
3.6
Uit het voorgaande volgt dat het hof de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006, ontbreekt, kennelijk niet heeft opgevat als strekkende ter onderbouwing van haar stelling dat sprake moet zijn van een vergissing/onjuist gebleken voorstelling als in het middel omschreven. Klacht II a faalt derhalve bij gemis aan feitelijke grondslag.
3.7
Waar het hof in rov. 4.4 de weg van art. 1:401 lid 4 BW niet openstelt voor bedoelde stelling ‘dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005 ontbreekt’, doelt het hof kennelijk op de in rov. 4.1 (slot) vastgestelde stelling dat het hof in zijn beschikking van 18 januari 2007 niet zonder motivering en zonder acht te slaan op het inkomen van de man over 2006 had mogen uitgaan van het lagere inkomen van de man over 2005. Hiermee geeft het hof kennelijk (de toelichting bij) grief 3 weer. Deze grief strekte tot betoog (zie hiervoor onder 1.8) dat op grond van vaste rechtspraak bij het bepalen van de draagkracht van de man mede moet worden gelet op inkomsten welke hij in de naaste toekomst redelijkerwijs zal kunnen verwerven. Het is mitsdien in zoverre niet onbegrijpelijk dat het hof genoemde stelling van de vrouw niet heeft opgevat als te zijn naar voren gebracht ter onderbouwing van haar stelling dat sprake moet zijn geweest van een vergissing omtrent de feiten.
3.8
Het middelonderdeel verwijst naar de stellingen van de vrouw onder 1.13, 1.15 en 1.17 van het cassatieverzoekschrift. Aldaar wordt een samenvatting gegeven van het betoog in eerste aanleg (1.13 en 1.15, zonder vermelding van vindplaatsen58.), van de grieven en van de inleiding op de grieven (1.17). Naar het mij voorkomt is, anders dan het middel betoogt, ook in het licht van deze stellingen de door het hof gegeven — en hem als feitenrechter voorbehouden — uitleg van de grondslag van het wijzigingsverzoek niet onbegrijpelijk. De (toelichting op de) in cassatie relevante grief 2 klaagt uitsluitend over het niet in aanmerking nemen van de jaren 2003 en 2004 en kwalificeert geen onjuist gegeven in de zin van art. 1:401 lid 4 BW. Grief 3 houdt, zoals besproken, geen enkel verband met art. 1:401 lid 4 BW. Voor de toelichting op grief 4 — waarmee wordt betoogd dat sprake is van onvolledige gegevens — wordt verwezen naar de inleiding van het beroepschrift en — via deze inleiding — naar het betoog in eerste instantie. De betreffende stellingen zijn met het oog op deze klacht uitvoerig weergegeven onder 1.8 resp. 1.5 hiervoor. Hetgeen in feitelijke instanties is betoogd wijst echter niet eenduidig op een stellingname als door het middel verondersteld. Enerzijds wordt aldaar gesteld dat de onjuiste keuze voor het fiscaal loon over 2005, nu deze — kort gezegd — niet wordt verklaard en evenmin valt te verklaren, op een vergissing moet berusten, doch anderzijds wordt daaraan niet met zoveel woorden de conclusie verbonden dat is uitgegaan van een onjuist feit, gelegen in de representativiteit van het inkomen over 2005 voor dat over latere jaren. Er wordt, integendeel, herhaaldelijk benadrukt dat het gaat om een verkeerde keuze/selectie althans het nemen van een verkeerd uitgangspunt en gesteld dat het hof zich heeft vergist en als gevolg daarvan is uitgegaan van een onjuist gegeven, te weten het jaarinkomen 2005. Dit nu is een ander onjuist feit dan volgens het cassatiemiddel zou zijn gesteld. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat genoemde gevolgtrekking niet juist is en dat de grondslag van het verzoek in werkelijkheid is gelegen in het hanteren van een verkeerd uitgangspunt.
3.9
Op het voorgaande stuit klacht II-b af.
3.10
Met onderdeel I wordt betoogd dat 's hofs oordeel in rov. 4.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting inzake de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW. De eerste klacht (I a) verwijt het hof met zijn overweging omtrent het begrip ‘vergissing’ (tweede volzin, slot) een verkeerde maatstaf te hebben gehanteerd, nu voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW voldoende is dat de rechter bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Daartoe wordt verwezen naar HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
3.11
De klacht faalt. Het hof heeft in zijn rov. 4.3 vooropgesteld dat voor een wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud op grond van art. 1:401 lid 4 BW vereist is dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Met zijn in cassatie bestreden overweging dat ‘een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf’ heeft het hof kennelijk tot uitdrukking gebracht dat een (rechterlijke) vergissing slechts grond voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW kan opleveren indien deze vergissing betrekking heeft op — kort gezegd — de feitelijke grondslag van de beslissing. Uit de hiervoor vermelde wetshistorie en rechtspraak volgt dat dit uitgangspunt juist is en dat daarmee niet de in de beschikking van 28 mei 2004 genoemde maatstaf wordt miskend.
3.12
De tweede klacht (I b) bestrijdt de juistheid van het oordeel van het hof (rov. 4.4, vierde volzin) dat voor zover de vergissing het ‘ten onrechte niet betrekken’ van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, daartegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie kan worden aangewend. Indien het hof die inkomensgegevens ‘ten onrechte’ (volgens de klacht: met miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 4 BW) niet heeft betrokken bij de vaststelling van de draagkracht van de man betekent dit immers dat het hof dús is uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens, aldus de klacht.
3.13
Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor is betoogd, legt het hof de stelling van de vrouw betreffende het ‘ten onrechte niet betrekken’ van de inkomensgegevens over 2003 en 2004 kennelijk en niet onbegrijpelijk uit als een klacht over het aan de beschikking van 18 januari 2007 ten grondslag leggen van een verkeerde selectie uit de voorliggende feiten. In een zodanig geval is geen sprake van een onjuiste of onvolledige voorstelling omtrent de feiten als vereist voor een geslaagd beroep op art. 1:401 lid 4 BW, doch veeleer van de hantering van een onjuist uitgangspunt waartegen, zoals het hof met juistheid overweegt, alleen een rechtsmiddel kan worden aangewend.
3.14
Voor zover het middel onder 2.3 van het cassatieverzoekschrift nog klaagt dat het hof heeft miskend dat voor een wijzigingsverzoek op grond van art. 1:401 lid 4 BW voldoende is dat de vergissing of misslag ‘aannemelijk wordt gemaakt’, faalt het bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is in zijn beoordeling niet toegekomen aan de vraag of de gestelde vergissing door de vrouw voldoende aannemelijk is gemaakt, nu de gestelde vergissing naar het oordeel van het hof reeds geen grond voor wijziging kan opleveren.
3.15
Indien Uw Raad ten aanzien van de klachten Ia, IIa of IIb anders mocht oordelen, dient zich de vraag aan of hetgeen gesteld is — een onjuiste voorstelling omtrent de representativiteit van het jaarinkomen over 2005 voor dat over volgende jaren — kan worden begrepen onder het begrip ‘uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens’. Op het eerste gezicht lijkt een bevestigende beantwoording in lijn te zijn met de hiervoor vermelde rechtspraak die, als gezegd, blijkt geeft van een ruime interpretatie van art. 1:401 lid 4 BW door ook andere dan louter cijfermatige gegevens, onjuist gebleken toekomstverwachtingen en rechterlijke vergissingen onder de bepaling te brengen. Daarbij past echter een aantal kanttekeningen.
In de beschreven casuïstiek ging het steeds om onvolledige of onjuiste voorstellingen in wat men zou kunnen noemen de ‘eerste graad’, dat wil zeggen ten aanzien van factoren die rechtstreeks aan de beslissing ten grondslag zijn gelegd (hoogte inkomen, fiscale aftrekbaarheid, etc.). Voor zover die onjuiste voorstelling berust op een vergissing van de rechter zelf, vertoont deze bovendien een zekere verwantschap met de categorie der evidente misslagen: de rechter beschikt over het juiste gegeven maar vermeldt abusievelijk een onjuist gegeven (HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB, waarover hiervoor onder 2.14). In casu zou het echter gaan om een onjuiste voorstelling in de ‘tweede graad’, te weten ten aanzien van een feit (representativiteit) dat de rechter zelf heeft moeten afleiden uit de voorliggende (volledige en juiste) gegevens, welke onjuiste voorstelling derhalve mede berust op een element van beoordeling. De vraag kan nu worden gesteld of iedere rechterlijke dwaling omtrent de feiten, ook die waarvan de oorzaak bij een beoordeling door de rechter zelf ligt, onder de werking van art. 1:401 lid 4 BW moet worden gebracht. In dit verband kan worden opgemerkt dat bij de herziening van het burgerlijk procesrecht per 1 januari 2002 de categorie van gronden voor herroeping (voorheen rekest-civiel) bestaande in dwalingen en vergissingen van de rechter (art. 382 onder 2–6 Rv (oud)59.) is geschrapt. Redenen hiervoor waren dat in de literatuur sinds jaar en dag overeenstemming bestond dat dergelijke rechterlijke verzuimen dienen te worden geadresseerd door de aanwending van een gewoon rechtsmiddel en dat op deze wijze de onwenselijk geachte samenloop met het beroep in cassatie werd vermeden.60. Een dergelijke samenloopproblematiek speelt ook bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW voor zover het gaat om vergissingen van de rechter. Bovendien is een beperking van acties op grond van het hier bedoelde type rechterlijke dwalingen tot de gewone rechtsmiddelen te minder bezwaarlijk, omdat deze — anders dan ten aanzien van achteraf blijkende gegevens het geval kan zijn — doorgaans binnen de beroepstermijn kunnen worden ontdekt. Ten slotte zou met een dergelijke beperking worden aangesloten bij de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever wijziging mogelijk te maken op grond van gebleken omstandigheden waarmee de rechter geen rekening heeft kunnen houden. Zou Uw Raad in deze zin oordelen, hetgeen ik zou willen bepleiten, dan falen de klachten Ia, IIa en IIb alsnog bij gemis aan belang.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 27‑11‑2009
Inleidend verzoekschrift prod. 11.
Beroepschrift prod. 1.
Vgl. inleidend verzoekschrift, p. 3, 4; pleitnotities mr. Lubbers ten behoeve van de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank op 19 september 1007, p. 1, 2; proces-verbaal d.d. 19 september 2007, p. 1–2, alsmede de beschikking van de rechtbank van 14 november 2007, p. 2.
Pleitnotities mr. Lubbers sub C.
Vgl. verweerschrift inzake wijziging alimentatie onder 5 en 6; aantekeningen mr. Karsten ten behoeve van de mondelinge behandeling ter zitting van de rechtbank op 19 september 2007, onder 4, 5 en 10, alsmede de beschikking van de rechtbank, p. 2. Bedoelde salarisspecificaties over januari t/m maart 2006 zijn in het echtscheidingsgeding gebracht bij brief van 5 april 2006, in de onderhavige wijzigingsprocedure overgelegd als prod. 9 bij inleidend verzoekschrift.
Beroepschrift prod. 7.
Beroepschrift onder 28.
Beroepschrift onder 29 i.v.m. 25. Verwezen wordt naar HR 2 februari 1951, NJ 1951, 173; HR 21 juni 1957, NJ 1957, 491, en HR 28 februari 1964, NJ 1964, 211.
Proces-verbaal, p. 1–2.
Vgl. rov. 4.2 beschikking hof.
Het verzoekschrift tot cassatie is op 10 juli 2008 — en derhalve binnen de ex art. 426 lid 1 Rv geldende termijn van drie maanden — ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
Blijkens het griffiedossier zijn brieven als bedoeld in art. 426b leden 2 en 5 Rv gezonden naar de procureur in vorige instantie (aangetekend) en naar verweerder, poste restante Bombay. Vgl. art. 271 Rv en Asser Procesrecht / Veegens — Korthals Altes — Groen (2005), nr. 213.
Aanvankelijk als art. 1:401 lid 2, maar per 1994 verplaatst naar lid 4. Zie de conclusie onder 2.9 voor wetsinformatie. Een uitvoerige schets van het ontstaan van art. 1:401 lid 4 BW en de betekenis daarvan voor de uitleg en toepassing van de bepaling, is te vinden in de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
Wet van 16 mei 1934, Stb. 253.
HR 23 december 1943, NJ 1944/45, 128.
D.J. Veegens in zijn noot onder HR 16 februari 1951, NJ 1952, 258.
Wet van 10 juli 1947, houdende wijziging van de bepalingen betreffende het kinderrecht, voorkomende in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek, en — in verband daarmede — wijziging en aanvulling van de andere boeken van dat Wetboek, alsook van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en van andere wetten (Stb. 1947, H 232). Deze wet is in werking getreden met ingang van 1 september 1948 (Stb. 1948, I 343).
Handelingen II, Bijlagen 1938–1939, nr. 43.1 (Voorlopig Verslag), p. 11 en Handelingen II, Bijlagen 1939–1940, nr. 55.1 (MvA), p. 11 en nr. 55.2 (NvW), p. 30. Zoals door de Hoge Raad wordt opgemerkt in zijn beschikking van 16 februari 1951, NJ 1952, 258, was ten tijde van deze gedachtewisseling van de Kamer met de Regering de jurisprudentie omtrent art. 384b op dit punt nog niet gevestigd.
Handelingen II, Bijlagen 1939–1940, nr. 55.1, p. 11.
Parl. Gesch. Boek 1 nieuw BW, Van Zeben/Belinfante/Van Ewijk, T.M., p. 783, met verwijzing naar voormelde rechtspraak.
Wet van 3 april 1969, Stb. 167. Het bij de wetten van 11 december 1958, Stb. 590 en 591 vastgestelde Boek 1 nieuw BW, zoals dit bij de Invoeringswet is gewijzigd, is in werking getreden op 1 januari 1970.
Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1 nieuw BW, Van Zeben/Van Ewijk, MvA II Inv., p. 1445.
Wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regeling van de limitering van alimentatie na scheiding (Stb. 1994, 324), in werking getreden met ingang van 1 juli 1994 (Stb. 1994, 365).
MvT bij Wet van 6 mei 1971, houdende herziening van het echtscheidingsrecht (Stb. 1971, 290), in werking getreden op 1 oktober 1971 (Stb. 1971, 438), TK 1968–1969, 10 213, nr. 3, p. 25, l.k.
MvT bij Wet van 6 april 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (Stb. 1995, 240), in werking getreden met ingang van 2 november 1995 (Stb. 1995, 478), TK 1992–1993, 23 012, nr. 3, p. 40.
Conclusie vóór HR 23 mei 1980, LJN: AC6900, NJ 1980, 520.
Conclusie vóór HR 14 november 1975, LJN: AB4821, NJ 1977, 96 en HR 16 november 1979, LJN: AC6713, NJ 1980, 89.
Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 474.
Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 1 nieuw BW, Van Zeben/Van Ewijk, MvA II Inv., p. 1445.
Conclusie onder 2.10 en 2.17.
HR 6 december 1940, NJ 1941, 401, m.nt. PS resp. HR 14 november 1975, NJ 1977, 96.
HR 16 februari 1951, NJ 1952, 258, m.nt. DJV.
HR 7 november 1980, LJN: AC0022, NJ 1981, 344, m.nt. EAAL.
HR 7 oktober 1994, LJN: ZC1480, NJ 1995, 60.
HR 14 oktober 1994, LJN: ZC1489, NJ 1995, 64.
HR 21 april 2006, LJN: AU9734, NJ 2006, 269.
HR 25 mei 2007, LJN: BA0902, NJ 2007, 518, m.nt. SW.
HR 5 september 2008, LJN: BD3713, RvdW 2008, 808 (zie conclusie A-G Wuisman onder 2.3).
HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
HR 6 april 2007, LJN: AZ8753.
HR 12 maart 1999, LJN: ZC2871, NJ 1999, 384.
HR 8 juli 1980, LJN: AC0435, NJ 1981, 613.
HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB.
HR 25 mei 2007, LJN: BA0902, NJ 2007, 518, m.nt. SW; HR 21 april 2006, LJN: AU9734, NJ 2006, 269; HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW, en HR 7 oktober 1994, LJN: ZC1480, NJ 1995, 60.
HR 14 oktober 1994, LJN: ZC1489, NJ 1995, 64 en HR 20 april 1990, LJN: AD1088, NJ 1990, 525.
HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW; HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB, en HR 1 oktober 1976, NJ 1977, 276, m.nt. EAAL.
Voor kennelijke fouten geldt sinds 1 januari 2002 ook de regeling van art. 31 Rv.
Vgl. HR 1 oktober 1976, LJN: AB6871, NJ 1977, 276, m.nt. EAAL (uitkering vastgesteld op f 200 per maand i.p.v. per week) en HR 1 december 1989, LJN: AB7828, NJ 1990, 187 (verkeerde ingangsdatum op-nihil-stelling).
Zie o.m. HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW en HR 15 november 1996, LJN: ZC2201, NJ 1997, 450, m.nt. JB.
S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475.
Zie o.m. HR 20 april 1990, LJN: AD1088, NJ 1990, 525.
Vgl. A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.3) vóór HR 10 december 1999, LJN: AA3842, NJ 2000, 3.
Conclusie A-G Wesseling-van Gent (onder 2.26) vóór HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475, m.nt. SW.
S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475. Vgl. A-G Keus, conclusie (onder 2.3) vóór HR 21 april 2006, LJN: AU9734, NJ 2006, 269.
A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.8) vóór HR 10 december 1999, LJN: AA3842, NJ 2000, 3.
S.F.M. Wortmann in haar annotatie onder HR 28 mei 2004, LJN: AO4015, NJ 2004, 475. Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 1047.
Onder 1.15 is slechts een algemene verwijzing naar de pleitnotities van de advocaat van de vrouw in hoger beroep opgenomen.
Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Wedeven, art. 382, aant. 1.
Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 472 en 473. Vgl. Ten Kate/Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Deventer 2005, p. 24, met verdere literatuurgegevens in noot 7. Op te merken valt dat samenloop van herroeping met het cassatieberoep zich onder het nieuwe recht reeds niet kan voordoen, omdat herroeping niet kan worden gevorderd voordat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, vgl. Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 382, aant. 1.
Beroepschrift 10‑07‑2008
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Geeft eerbiedig te kennen:
[de vrouw], wonende te [woonplaats] (hierna te noemen: de vrouw) te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping, (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Duijvendijk-Brand, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient.
Verzoekster stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 10 april 2008, onder landelijk zaaknummer 200.000.874/01 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie als appellante en
[de man], wonende te [woonplaats] (India), onbekend waar, als geïntimeerde, voor wie in vorige instantie als procureur optrad mr. A.C.M. Karsten, kantoorhoudende te (1071 GL) Amsterdam aan de Van Eeghenstraat 98.
Verzoekster legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over, conform de aan dit verzoekschrift gehechte inventarislijst.
Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoekster nog niet over de processen-verbaal van de mondelinge behandeling bij de Rechtbank d.d. 19 september 2007 en bij het Hof d.d. 13 maart 2008. Verzoekster houdt zich om die reden uitdrukkelijk het recht voor om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van de processen-verbaal daartoe aanleiding geven. De processen-verbaal zijn met spoed opgevraagd. Na ontvangst ervan zullen zij meteen aan de griffie worden nagezonden.
Tegen de hiervoor vermelde beschikking moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:
Nadat de Rechtbank (beschikking van 24 mei 2006) in de echtscheidingsprocedure tussen partijen het verzoek om vaststelling van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw had afgewezen wegens het ontbreken van behoefte bij de vrouw, heeft het Hof de behoefte (minimaal) tot aan het door de vrouw gestelde bedrag (€ 3000,-- bruto per maand) wel aangenomen, maar het verzoek toch slechts ten dele (€ 1000,--bruto per maand) toegewezen wegens het ontbreken van voldoende draagkracht bij de man (beschikking van 18 januari 2007). Het Hof heeft in zijn beschikking de (juiste) inkomensgegevens van het jaarinkomen van de man over de jaren 2003 tot en met 2005 genoemd, doch heeft kennelijk (zonder deze beslissing te motiveren) uitsluitend het jaarinkomen van de man van 2005 in aanmerking genomen, welk inkomen aanzienlijk lager was dan de jaren daarvoor en het jaar daarna, doordat de man in 2005 onbetaald verlof heeft opgenomen. De vrouw heeft op grond daarvan wijziging gevraagd bij de Rechtbank stellende dat het Hof kennelijk bij de vaststelling van de draagkracht van de man van onjuiste/onvolledige gegevens is uitgegaan, hetgeen een grond voor wijziging ex art. 1:401 lid 4 BW oplevert. Na de Rechtbank heeft ook het Hof de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard, welke beslissing het Hof als volgt heeft gemotiveerd:
‘4.4.
Tussen partijen staat onomstreden vast dat de in de beschikking van het hof van 18 januari 2007 vermelde inkomensgegevens van de man over de jaren 2003, 2004 en 2005 van respectievelijk € 214.099,-, € 231,605,- en € 195.443,- juist zijn. Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat in die beschikking is uitgegaan van onvolledige of onjuiste gegevens en evenmin van een vergissing doordat uitsluitend het inkomen over 2005 in aanmerking is genomen en niet (mede) het inkomen over 2003 en 2004, omdat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de juistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf, In het onderhavige geval doen deze situaties zich niet voor. Voor zover de vergissing het ten onrechte niet betrekken van de inkomensgegevens van de man over 2003 en 2004 betreft, kan hiertegen alleen het rechtsmiddel van beroep in cassatie worden aangewend. Dit laatste heeft evenzeer te gelden voor de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het inkomen over 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006, ontbreekt.’
I.
Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting inzake de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW en inzake hetgeen de eisen van een goede procesorde in een geval als het onderhavige meebrengen. Dit geldt allereerst voor het oordeel van het Hof dat waar het de inkomensgegevens over de jaren 2003, 2004 en 2005 in zijn beschikking heeft vermeld en die bedragen ook juist zijn, niet gezegd kan worden dat in die beschikking is uitgegaan van onvolledige of onjuiste gegevens en evenmin van een vergissing doordat uitsluitend het inkomen over 2005 in aanmerking is genomen en niet (mede) het inkomen over 2003 en 2004, omdat een vergissing in dit verband alleen betrekking kan hebben op het niet vermelden van relevante gegevens of het ontbreken daarvan dan wel op de onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens zelf. Voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW is voldoende dat de rechter bij het vaststellen van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of onvolledige) gegevens (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475). De door het Hof gehanteerde maatstaf is dus onjuist.
Eveneens rechtens onjuist is 's Hofs oordeel dat een vergissing die grond kan geven voor een wijziging op grond van art. 1:401 lid 4 BW niet kan bestaan uit het ‘ten onrechte’ niet betrekken van inkomensgegeven van de man over 2003 en 2004, nu daartegen alleen het middel van beroep in cassatie kan worden aangewend. Indien het Hof die inkomensgegevens ‘ten onrechte’ niet heeft betrokken bij de vaststelling van de draagkracht van de man betekent dit immers dat het Hof dús is uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens. De kwalificatie ‘ten onrechte’ kan in dit verband niet anders worden verstaan dan als ‘met miskenning van de wettelijke maatstaven’ als vereist in art. 1:401 lid 4 BW.
II.
Tenslotte overweegt het Hof aan het slot van rov. 4.4 dat ‘dit laatste’ (dat wil zeggen dat alleen het rechtsmiddel van cassatie had kunnen worden aangewend) ook geldt voor de stelling van de vrouw dat een motivering voor de keuze van uitsluitend het jaarinkomen 2005, zonder acht te slaan op het hogere inkomen over de jaren 2003, 2004 en 2006, ontbreekt.
Dit oordeel geeft in die zin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dat op deze (in het kader van het wijzigingsverzoek essentiële) stelling van de vrouw óók in de onderhavige procedure ex art. 1:401 lid 4 BW had moeten worden beslist, nu zij door de vrouw naar voren is gebracht ter ondersteuning van haar stelling dat voor het buiten beschouwing laten van de inkomensgegevens over de jaren 2003, 2004 en 2006 geen enkele redelijke verklaring door het Hof is gegeven/respectievelijk valt te geven, zodat een en ander wel op een vergissing/respectievelijk onjuist (gebleken) voorstelling van zaken omtrent de representativiteit van het jaar 2005 ter bepaling van de draagkracht in 2007 en volgende jaren, móet berusten en de beschikking van het Hof voor wat betreft de vaststelling van de draagkracht van de man dus niet beantwoordt aan de wettelijke maatstaven.
Waar het Hof de juistheid van de stelling van de vrouw (dat in de beschikking van het Hof van 18 januari 2007 iedere motivering voor het uitsluitend in aanmerking nemen van het jaarinkomen 2005 ontbreekt) in het midden laat, dient in cassatie in ieder geval ook veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling van de vrouw te worden uitgegaan.
Indien het Hof deze stelling van de vrouw niet in deze sleutel (d.i. onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een vergissing/onjuiste vooronderstelling) heeft gelezen, maar daarin slechts een ‘motiveringsklacht’ heeft gelezen, is die uitleg in het licht van de stellingen van de vrouw onbegrijpelijk1.2..
De hiervoor geformuleerde klachten zullen hierna verder worden uitgewerkt en toegelicht. Onderdeel van deze toelichting, vormt het hierna opgenomen overzicht van het procesverloop tot op heden
Nadere uitwerking van en toelichting op de cassatieklachten
1. Inleiding, procesverloop
1.1
Voorzover thans in cassatie nog van belang is aan de onderhavige wijzigingsprocedure het volgende voorafgegaan.
1.2
Partijen zijn op 9 februari 2002 te [a-plaats] (Canada) na het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.
De echtscheidingsprocedure3.
1.3
De man heeft op 22 juli 2005 bij de Rechtbank te Amsterdam een verzoek tot echtscheiding ingediend.
1.4
De vrouw heeft toen bij wijze van voorlopige voorzieningen gevraagd een bijdrage in haar levensonderhoud vast te stellen. De Rechtbank heeft dat verzoek evenwel afgewezen op de grond dat het eigen inkomen van de vrouw haar behoefte oversteeg.
1.5
In de bodemprocedure heeft de vrouw eveneens (zie verweerschrift/zelfstandig verzoek d.d. 3 november 2005) een bijdrage in haar levensonderhoud gevraagd van € 3000,-- per maand. De man heeft de behoefte van de vrouw aan deze bijdrage betwist. Na de wisseling van raadsvrouw (begin 2006) heeft de vrouw haar verzoek met financiële stukken nader onderbouwd4.. Tevens is toen een verzoek wijziging voorlopige voorzieningen ingediend op de voet van art. 824 lid 2 Rv.
1.6
Op 19 april 2006 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
Daaraan voorafgaand heeft de advocaat van de man bij brief van 5 april 2006 nog stukken in het geding gebracht5.. Daaronder aangiften IB over de jaren 2003 tot en met 2005 en salarisstroken van de man over de eerste drie maanden van 2006, waaruit blijkt dat de man in 2006 een bruto maandinkomen (zonder toeslagen) van € 16.195,41 verdiende.
De man heeft tijdens de mondelinge behandeling bepleit dat voor de berekening van zijn draagkracht van het gemiddelde over de jaren 2003 tot en met 2005 moet worden uitgegaan, gelet op het feit dat zijn inkomen, als gevolg van het feit dat hij telkens kortere of langere perioden onbetaalde verlof neemt, fluctueert. Als jaarinkomen voor die jaren noemt de man bedragen van respectievelijk € 214.099,-- (2003), € 231.605,-- (2004) en € 195.443,-- (2005)6..
1.7
De Rechtbank is aan de beoordeling van de draagkracht van de man niet toegekomen. Zij heeft bij beschikking van 24 mei 2006 de echtscheiding uitgesproken, het verzoek tot vaststellen van een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw afgewezen (de door de vrouw overgelegde behoeftelijsten zouden onvoldoende gespecificeerd zijn en omdat behoeftelijsten zijn overgelegd, ziet de Rechtbank geen ruimte voor toepassing van de 60% norm) en de vrouw in haar verzoek tot wijziging van de voorlopige voorzieningen niet-ontvankelijk verklaard.
1.8
De vrouw heeft voor wat betreft de echtscheiding en de beslissing inzake de alimentatie na echtscheiding op 23 augustus 2006 hoger beroep ingesteld7..
1.9
De man heeft op 4 oktober 2006 verweer gevoerd en van zijn kant incidenteel appel ingesteld.
Dit incidentele beroep strekte er slechts toe zijn verzoek uit de eerste instantie te kunnen vermeerderen. De man heeft verzocht de eventueel vast te stellen alimentatieverplichting te beperken tot drie jaar (duur gemeenschappelijke huishouding), althans tot de duur van het huwelijk, althans tot vijf jaar.
1.10
Het hoger beroep is ter zitting van 22 november 2006 behandeld.
Voorafgaand aan de behandeling heeft de vrouw een aantal producties overgelegd8., waaronder een rapport van drs. [deskundige ] RA, van 14 november 2006. In dat rapport is een berekening gemaakt van het netto besteedbaar inkomen van partijen in de jaren 2003 en 2004 en (aan de hand van een vermogensvergelijking) voorts van het werkelijke uitgavenpatroon van partijen over diezelfde jaren. Aan de hand van het eerste (dat wil zeggen het gemiddelde van het netto besteedbaar inkomen) komt drs. [deskundige ] uit op een behoefte voor de vrouw van € 7083,-- netto per maand (inclusief sparen). Uitgaande van de werkelijke uitgaven ligt die behoefte aanzienlijk lager, namelijk op € 4790,-- netto per maand (daarbij is dan géén rekening gehouden met het sparen van partijen). Wanneer de eigen verdiencapaciteit van de vrouw in mindering wordt gebracht op dit laatste bedrag (d.i. de lagere behoefte, berekend aan de hand van de werkelijke uitgaven) resteert een aanvullende behoefte aan alimentatie van € 3558,--, aldus het rapport van drs. [deskundige ].
N.B. Dit bedrag is dus nog altijd lager dan het bedrag dat de vrouw als bijdrage in haar levensonderhoud had gevraagd.
1.11
Het Hof heeft in zijn beschikking van 18 januari 2007 (rov. 4.5) overwogen dat, waar er geen reden is te twijfelen aan de juistheid van de rapportage van drs. [deskundige ], het Hof zal uitgaan van het gemiddelde jaarlijkse netto inkomen van partijen uit arbeid c.q. uitkeringen zoals dat blijkt uit voornoemde rapportage. De daarin gehanteerde jaren acht het Hof voldoende representatief ter bepaling van het inkomen van partijen tijdens de huwelijkse samenleving, zij het dat het Hof correcties aanbrengt op het inkomen dat de vrouw in 2003 en 2004 van het UWV heeft ontvangen met de in 2004 ontvangen nabetaling. Ook wordt rekening gehouden met de door de man tijdens het huwelijk betaalde onderhoudsbijdrage ten behoeve van zijn eerste ex-echtgenote en een kind. Eigen inkomsten van de vrouw worden in mindering gebracht en er wordt geen rekening gehouden met eventuele positieve inkomsten uit verhuur van de woning in Canada. Het Hof overweegt aan het slot van rov. 2.5 inzake de behoefte van de vrouw:
‘Gelet op het vorenstaande heeft de vrouw behoefte aan een aanvullende uitkering tot haar levensonderhoud van ten minste € 3000,-- per maand.’
1.12
Het Hof heeft in rov. 4.6 voor de bepaling van de draagkracht van de man evenwel, zonder enige motivering, slechts zijn inkomen over het jaar 2005 in aanmerking genomen en op grond daarvan geoordeeld dat de man over onvoldoende draagkracht beschikt om een bijdrage van € 3000,-- per maand aan de vrouw te voldoen. Het Hof de alimentatiebijdrage ten behoeve van de vrouw om deze reden vastgesteld op een bedrag van € 1000,-- per maand.
De (onderhavige) wijzigingsprocedure
1.13
Omdat de vrouw meende dat hier wel sprake moest zijn van een vergissing, heeft zij op 7 februari 2007 een wijzigingsverzoek ex art. 1:401 lid 4 BW ingediend. De vrouw heeft er op gewezen dat vaststaat dat 2005 een a-typisch jaar was (de man had nota bene zelf ook middeling van enkele jaren — in het voorstel van de man: de jaren 2003 t/m 2005 — bepleit9.) en dat dit uit de aan het Hof ter beschikking staande gegevens duidelijk moet zijn geweest. Het Hof beschikte ook over recentere salarisgegevens, te weten over het jaar 2006, waaruit kenbaar kon zijn dat het salaris in dat jaar weer op een hoger niveau zou uitkomen. Waar de alimentatieverplichting pas zou ingaan per datum inschrijving echtscheiding, welke datum op het moment dat het Hof zijn beschikking gaf (18 januari 2007) nog in de toekomst lag10., diende het Hof de draagkracht van de man vast te stellen met het oog op die toekomstige bijdrage. Daarbij past niet dat wordt uitgegaan van een in het verleden, gedurende een beperkte periode, genoten inkomen, zeker niet wanneer vaststaat dat dit inkomen er in negatieve zin uitspringt en er recentere inkomensgegevens beschikbaar zijn, waaruit blijkt dat het inkomen in het jaar daarna weer op het oude niveau is. De vrouw houdt het er daarom op dat het hof zich heeft vergist doordat het er kennelijk van uit is gegaan dat 2005 representatief zou zijn voor de draagkracht van de man in de daarop volgende jaren. Dit nu, blijkt een onjuiste voorstelling van zaken te zijn geweest, zodat er grond is voor een wijziging ex art. 1:401 lid 4 BW.
1.14
De man heeft (verweerschrift van 2 april 2007) verweer gevoerd en betoogd dat als de vrouw ontvankelijk zou zijn in haar verzoek, hetgeen de man heeft betwist, de behoefte van de vrouw opnieuw bezien moet worden. Toepassing van de 60% norm zoals het Hof heeft gedaan, acht de man onjuist.
1.15
Op 19 september 2007 is de zaak ter zitting behandeld. Beide raadslieden hebben pleitnotities gehanteerd.
De vrouw heeft nogmaals beklemtoond dat 2005 voor de draagkrachtberekening als niet representatief moet worden aangemerkt nu de man in dat jaar (voorjaar 2005) onbetaald verlof heeft opgenomen. Het Hof had daarom de gegevens over 2006/2007 moeten hanteren. De vrouw heeft ook gemotiveerd betoogd, onder verwijzing naar talrijke rechtspraak, dat een vergissing als door het Hof begaan zich voor herstel via art. 1:401 lid 4 BW leent11..
De advocaat van de man heeft er op gewezen dat het Hof wel over alle gegevens beschikte en dat de cijfers over de jaren 2003 en 2004 als onbetwist vast staan, evenals die uit de salarisspecificaties over 2006. Of het Hof alleen naar het jaar 2005 heeft gekeken, of dat ook de omliggende jaren in de beoordeling zijn betrokken, is volgens de man ‘uit de beschikking niet (met zekerheid) af te leiden’12..De man betoogt dat het ook heel goed kan zijn dat het Hof door alleen het lagere inkomen uit 2005 in aanmerking te nemen, recht heeft willen doen aan andere factoren zoals de korte duur van het huwelijk, de vroegtijdige pensionering aan de zijde van de vrouw, of het feit dat de man al veel langer werkt dan in zijn beroep (piloot) gebruikelijk is. Het Hof mocht volgens de man met al deze factoren rekening houden en op basis daarvan de bijdrage van de vrouw op lager bedrag dan de behoefte van de vrouw vaststellen13..
1.16
De Rechtbank heeft bij beschikking van 14 november 2007 geoordeeld dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat het Hof bij de bepaling van de draagkracht de jaren 2003 en 2004 niet mede in aanmerking heeft genomen, terwijl het aan het Hof vrij stond om 2006 buiten beschouwing te laten en overige omstandigheden in aanmerking te nemen. Van onvolledige gegevens bij het wijzen van de uitspraak is daarom volgens de Rechtbank geen sprake geweest. Op die grond is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
1.17
De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Hof te Amsterdam. In haar verzoekschrift in hoger beroep heeft zij vier grieven aangevoerd tegen de beschikking van de Rechtbank.
De tweede grief van de vrouw is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat het Hof bij de bepaling van de draagkracht de jaren 2003 en 2004 niet mede in aanmerking heeft genomen. In de toelichting op deze grief heeft de vrouw er op gewezen dat het Hof in punt 2, onder de feiten de bedragen van de jaarinkomens over de jaren 2003 t/m 2005 wel heeft genoemd, maar dat het in rov. 4.6 expliciet vermeldt dat het uitsluitend het loon over 2005 in aanmerking zal nemen.
De derde grief van de vrouw klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat — kort gezegd — de vraag of de man, gelet op zijn inkomen uit arbeid, draagkracht heeft voor het betalen van bijdrage X in het levensonderhoud aan de vrouw in het jaar 2007, zijn draagkracht in het jaar 2007 bepalend is en dus niet zijn inkomen uit arbeid uit een in het verleden gelegen jaar.
In haar vierde grief heeft de vrouw geklaagd dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van onvolledige gegevens bij het wijzen van de uitspraak geen sprake is. Deze grief is toegelicht in de inleiding op de grieven (par. 12 t/m 26 van het verzoekschrift in hoger beroep).
De vrouw heeft daar het volgende betoogd.
Uit de beschikking van het Hof van 18 januari 2007 blijkt dat het Hof de bijdrage heeft willen vaststellen conform de wettelijke maatstaven, daarbij lettend op de behoefte van de vrouw (rov. 4.5, slot) en de draagkracht van de man (rov. 4.6 en 4.7). Dat het Hof aan zijn beslissing dat de vrouw slechts aanspraak kan maken op €1000,-- per maand als alimentatie in plaats van een bedrag van € 3000,-- (welk laatste bedrag naar het Hof heeft vastgesteld haar minimale behoefte uitmaakt) andere factoren (meer in het bijzonder die welke door de man zijn genoemd in zijn pleitnotities in eerste aanleg) ten grondslag heeft gelegd dan de draagkracht van de man, blijkt uit niets14.. Indien het Hof met dergelijke factoren rekening had willen houden door, na vaststelling van behoefte én draagkracht, de aan de hand daarvan gevonden onderhoudsbijdrage te matigen op grond van bijzondere feiten en omstandigheden dan had dit op enigerlei wijze in de beschikking tot uitdrukking moeten komen en daarvan is geen sprake.
Die ‘andere factoren’ zijn daarna door de vrouw overigens ook nog stuk voor stuk bestreden. Zie verzoekschrift in hoger beroep, par. 19 t/m 21.
De vrouw heeft ook twee alimentatieberekeningen en een zogenaamde jusvergelijking overgelegd, uitgevoerd op basis van het jaarinkomen 2005 en de door het Hof in punt 2 van de beschikking genoemde input alimentatieberekeningen. Deze resulteren dan exact in het bedrag van € 1000,-- per maand dat door het Hof als bijdrage in het levensonderhoud is vastgesteld15..
De vrouw heeft onder verwijzing naar een viertal conclusies van verschillende A-G' s voor beschikkingen van Uw Raad betoogd dat zij op deze wijze voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat bij het wijzen van de uitspraak door het Hof op 18 januari 2007 is uitgegaan van onjuiste/onvolledige gegevens en daarmee dat deze uitspraak van de aanvang af niet aan de. wettelijke maatstaven heeft voldaan16..
1.18
De man heeft verweer gevoerd (verweerschrift van 12 februari 2008); hij heeft zijn verweer uit de eerste aanleg herhaald en gehandhaafd.
1.19
De zaak is ter zitting van 13 maart 2008 behandeld. De advocaat van de man heeft zich daarbij bediend van pleitaantekeningen. Blijkens deze aantekeningen heeft de man onder meer het standpunt ingenomen dat voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 4 BW in dit geval geen plaats is, omdat het hier niet gaat om een evident geval van het hanteren van onjuiste/onvolledige gegevens.
2. Nadere toelichting op de klachten I en II
2.1
Een alimentatiebeschikking die op onjuiste of onvolledige gegevens berust, is steeds wijzigbaar op grond van art. 1:401 lid 4 BW. De omstandigheid dat het aan een partij zelf te wijten is dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens vormt geen beletsel voor toewijzing van het wijzigingsverzoek ex art. 1:401 BW, ook niet als de oorzaak voor die onjuistheid/onvolledigheid door de verzoeker nog kon worden hersteld door het aanwenden van een rechtsmiddel (hier: geen cassatieberoep instellen).
Zie: Asser-De Boer (2006), nr. 1044, onder verwijzing naar HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 60 en HR 21 april 2006, NJ 2006, 269. Zie voorts HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475, HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 en HR 1 oktober 1976, NJ 1977, 276.
Het begrip ‘onjuiste of onvolledige gegevens’ in art. 1:401 lid 4 BW dient ruim te worden uitgelegd. Niet nodig is dat de rechter een rekenfout heeft gemaakt, of dat deze door een misslag is uitgegaan van de verkeerde gegevens. Zie HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475:
‘Onjuist is de rechtsopvatting dat voor de toepassing van art. 1:401 lid 4 BW is vereist dat de onjuistheid (of onvolledigheid) van de gehanteerde gegevens voortvloeit uit een misslag bij de berekening doordat daarbij hetzij een fout is gemaakt, hetzij is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Voor de toepassing van de bepaling is voldoende dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage is uitgegaan van onjuiste (of onvolledige) gegevens. Daaronder valt ook het geval waarin, zoals hier, als gevolg van onzorgvuldig handelen van de advocaat van de vrouw is uitgegaan van onjuiste gegevens m.b.t. de behoefte van de vrouw. De bevoegdheid op die grond wijziging te verzoeken staat ook open als de benadeelde partij de vergissing heeft kunnen bemerken voor afloop van de termijn voor hoger beroep doch dat rechtsmiddel niet heeft aangewend om de vergissing te doen herstellen.’
Voldoende is dus dat de uitspraak waarvan wijziging wordt gevraagd ‘fout’, dat wil zeggen niet conform de wettelijke maatstaven, is en dat die ‘fout’ zijn oorzaak vindt in het feit dat de rechter bij zijn beslissing onjuiste gegevens of onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd. Het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud is dus in zoverre beperkt dat zij bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien blijkt dat zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518, m.nt. prof. mr. S.F.M. Wortmann
2.2
Dat een uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, zal aannemelijk gemaakt kunnen worden door vergelijking van het bij de uitspraak toegekende bedrag met hetgeen op basis van de juiste/volledige gegevens als uitkomst wordt verkregen. Het is voldoende dat ‘de verzoeker aannemelijk maakt dat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan en dat daardoor de vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven voldeed17..’
HR 20 april 1990, NJ 1990, 525, rov. 3.2.
Daarbij mag degene die het wijzigingsverzoek indient en op wie dus de verplichting rust om de vergissing/misslag aannemelijk te maken, tot uitgangspunt nemen dat (zijnde dit een grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging) elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
Zie onder meer HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.
Een andere zienswijze zou immers betekenen dat het voldoen aan stelplicht en bewijslast in een aantal gevallen schier onmogelijk zou worden.
2.3
Het Hof heeft dit alles miskend. Het Hof lijkt er aan voorbij te hebben gezien dat aan een wijzigingsverzoek op grond van art. 1:401 lid 4 BW geen verdergaande eisen kunnen worden gesteld, dan dat de vergissing of misslag ‘aannemelijk wordt gemaakt’, omdat, met name in een geval als het onderhavige, het eenvoudigweg onmogelijk is om een verdergaand bewijs te leveren. De uitlatingen van de man tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg illustreren dit, waar hij opmerkte dat of het Hof alleen naar het jaar 2005 heeft gekeken, of dat ook de omliggende jaren in de beoordeling zijn betrokken ‘uit de beschikking niet (met zekerheid) af te leiden’ is18..
De vrouw heeft dan ook niet volstaan met te verwijzen naar de beschikking van het Hof, maar heeft (gemotiveerd19.) betoogd dat
- 1)
uit de beschikking van het hof blijkt dat het Hof de behoefte van de vrouw op een bedrag van (minimaal) € 3000,-- per maand heeft vastgesteld en dat er geen enkele aanwijzing is dat het Hof die behoefte op grond van bepaalde bijzondere feiten en omstandigheden heeft gematigd
- 2)
dat voor de vraag of de man (die in loondienst is) in 2007 (en de jaren daarna) voldoende draagkracht heeft om de aan hem opgelegde alimentatiebijdrage te kunnen betalen, (in beginsel) bepalend is zijn draagkracht in de betreffende periode en dus niet zijn draagkracht in een in het verleden liggende periode
- 3)
dat waar feitelijk vaststaat dat de bijdrage eerst met ingang van 2007 verschuldigd zou zijn, de draagkracht in de periode 2006/2007 derhalve (in beginsel) bepalend is
- 4)
het jaar 2005 een a-typisch jaar was (hetgeen door de man is erkend, die zelf immers middeling voorstelde), omdat de man zowel in de jaren daarvoor als daarna een hoger inkomen genoot, zodat
- 5)
alles bijeen genomen, waar iedere motivering voor dit niet-representatieve (ook nog in het verleden liggende) jaar in de beschikking van het Hof ontbreekt, het er voor gehouden moet worden dat het Hof kennelijk heeft gemeend dat het jaar 2005 als representatief voor de daarop volgende jaren zou kunnen worden aangemerkt, terwijl dit achteraf bleek te berusten op een onjuiste voorstelling van zaken.
Daarmee heeft de vrouw (meer dan) voldoende aannemelijk gemaakt dat de beschikking van het Hof op een vergissing of misslag berust.
2.4
Tenslotte zij nog opgemerkt dat een ruime toepassing van art. 1:401 lid 4 BW zoals in de rechtspraak van Uw Raad tot op heden aanvaard — en in navolging van die rechtspraak thans ook door de vrouw bepleit — in overeenstemming is met de eisen van een goede procesorde. Die eisen van een goede procesorde brengen immers niet alleen mee dat de rechter, moet trachten te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een uitspraak doet20., maar evenzeer dat hij de aan hem door de wet toegekende mogelijkheden om rechterlijke uitspraken te wijzigen ook daadwerkelijk benut om tot een herstel van misslagen te komen. Deze hersteltaak lijkt ook eerder te behoren tot het takenpakket van de feitenrechter dan van Uw Raad. Waar de vrouw de aangewezen route heeft bewandeld door het indienen van een wijzigingsverzoek in plaats van het indienen van een (weinig kansrijk) cassatieberoep, had het Hof de aan hem opgedragen taak niet mogen veronachtzamen door de vrouw voor te houden, dat zij maar cassatieberoep had moeten instellen. Die eigen taakopvatting van het Hof sluit in ieder geval niet aan bij de zienswijze van het rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ van de Commissie normstellende rol Hoge Raad van februari 2008.
Conclusie
Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 10 april 2008 te vernietigen. Kosten rechtens.
Den Haag, 10 juli 2008
Advocaat
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 10‑07‑2008
Zie de hierna onder 1.13 , 1.15 en 1.17 weergegeven stellingen van de vrouw in eerste aanleg en hoger beroep met de aldaar vermelde vindplaatsen in de processtukken.
Cursiveringen toegevoegd, JvDB.
De gedingstukken behorend tot de echtscheidingsprocedure zijn in de onderhavige procedure door de vrouw overgelegd als producties bij haar inleidend verzoekschrift. Een Inventarislijst van deze stukken is te vinden op p. 4/5 daarvan.
De brief met bijlagen van mr. Romeé Lubbers aan de rechtbank d.d. 5 april 2006 is als productie 7 aan het inleidend verzoekschrift in de wijzigingsprocedure overgelegd.
Productie 8 bij het inleidend verzoekschrift in de wijzgingsprocedure.
Pleitaantekeningen mr. Karsten voor de zitting van 19 april 2006, par. 26–27, overgelegd als productie 9 bij het inleidend wijzigingsverzoek.
De vrouw heeft ook appel ingesteld tegen de echtscheiding zelf, maar heeft daaraan toegevoegd dat de alimentatieduur beperkt kan blijven tot vijf jaar en het niet de bedoeling van het hoger beroep is om deze duur op te rekken tot twaalf jaar (zie grief 1 en de daarop gegeven toelichting).
Deze stukken zijn als productie 14 gehecht aan het inleidend verzoek in de onderhavige wijzigingsprocedure.
Zie hiervoor onder 1.6.
Zie hiervoor voetnoot 7.
Pleitnotities van mr. Romeé Lubbers.
Pleitnotities mr. Karsten, par. 5.
Pleitnotities mr. Karsten, par. 10 en 7.
Verzoekschrift in hoger beroep, par. 15 t/m 18 en 21–22.
Verzoekschrift in hoger beroep, par. 23 en productie 7.
Verzoekschrift in hoger beroep, par. 26.
Cursivering toegevoegd, JvDB.
Pleitnotities mr. Karsten, par. 5.
Zie voetnoot 1.
Vergelijk HR 25 april 2008, RVDW 2008, 481.