HR, 28-05-2021, nr. 19/05345

Het hof gaat, blijkens rov. 2 van het bestreden arrest,2.in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1-2.9 van het eindvonnis.3.Deze feiten komen op het volgende neer.

Devante Minerals Trading Ltd. (hierna: Devante) is een dochtermaatschappij van Yildirim Holding A.S. (hierna: Yildirim), een onderneming die zich bezig houdt met de internationale handel in onder meer ferrochroom. Hascor B.V. (hierna: Hascor) vormt onderdeel van de Hascor International Group, ook actief in de internationale handel in metalen. Partijen doen al jaren zaken met elkaar. De gebruikelijke gang van zaken is dat Hascor bij Yildirim de gewenste order plaatst, waarop Yildirim vervolgens een dochtervennootschap aanwijst die deze overeenkomst zal uitvoeren en die het metaal zal leveren.

Op 22 september 2015 heeft Hascor bij Yildirim een hoeveelheid ferrochroom besteld. Yildirim heeft als verkopende vennootschap Devante aangewezen. De koopprijs bedroeg $ 363.394,13. Het ferrochroom is zoals afgesproken op 21 oktober 2015 in de haven van Sint Petersburg geladen voor vervoer naar Altamira, Mexico.

Op 28 oktober 2015 om 10.11 uur lokale tijd is vanaf het e-mailadres [e-mailadres] @yildirimgroup.com de volgende e-mail naar Hascor gestuurd:

“Dear [betrokkene 1] ,

please find docs scan for the shipment attached.

Documents will be sent to you latest on Monday, waiting for original COO.

Best wishes,

[betrokkene 2] ”

Bij deze e-mail zaten verzenddocumenten (shipping documents) voor de lading ferrochroom gevoegd, alsmede de factuur zoals weergegeven in rov. 2.3 van het eindvonnis.

Enkele minuten later, om 10.26 uur lokale tijd, is vanaf het e-mailadres [e-mailadres] @yildirimgroup.com een volgende e-mail naar Hascor gestuurd, met de tekst:

“Dear [betrokkene 1] ,

Please neglect previous shipping documents due to mistakes.

We will correct immediately and resend to you.

Please acknowledge.

Best wishes,

[betrokkene 2] ”

Vervolgens is om 10.51 uur lokale tijd wederom vanaf hetzelfde e-mailadres een derde e-mail gezonden:

“Dear [betrokkene 1] ,

Thanks for your email confirmation.

Please find attached correct shipping documents.

As already informed, documents will be sent latest Monday.

Awaiting your payment swift.

Best wishes,

[betrokkene 2] ”

Bij deze e-mail waren exact dezelfde shipping documents voor de lading ferrochroom gevoegd als bij de onder 1.3 hiervoor genoemde e-mail en voorts een gewijzigde factuur, zoals weergegeven in rov. 2.5 van het eindvonnis. Deze factuur vermeldde een andere bankrekening voor het te betalen bedrag van $ 363.394,13.

Hascor heeft het verschuldigde bedrag op 2 november 2015 betaald op de in de tweede factuur genoemde bankrekening van de Union Bank in Palo Alto, California. Hascor heeft niet bekeken wat er in vergelijking met de eerder gemailde shipping documents was aangepast en evenmin is zij nagegaan of de factuur nog dezelfde was of dat daar wijzigingen in waren aangebracht.

Op 5 november 2015 ontving Hascor de aangekondigde originele documenten waaronder de originele factuur (zie onder 1.3 hiervoor) per post bij haar vestiging in Slovenië.

In november en december 2015 zijn er over en weer e-mails ontvangen vanaf emailadressen die sterk overeenkomen met de originele e-mailadressen. Zo werden er vanaf het adres “@hascorr.com” (onjuiste dubbele r) en vanaf het adres “@yildirimigroup.com” (onderstreepte i wijkt af) e-mails door de partijen ontvangen. Daarover en over de door Devante nog niet ontvangen betaling is vervolgens gecorrespondeerd.

Naar aanleiding van een latere koop van ferrochroom waarbij op grond van een vervalste factuur een bedrag werd overgemaakt naar de bankrekening bij de Union Bank, werd Hascor begin december 2015 duidelijk dat het niet een bankrekening van Devante of een andere vennootschap van Yildirim betrof en dat de facturen waarop dit rekeningnummer vermeld stond niet door Devante of Yildirim waren verzonden. De tweede betaling kon na deze ontdekking nog door Hascor via haar bank worden gestorneerd, maar het op 2 november 2015 betaalde, thans in geschil zijnde, bedrag van $ 363.394,13 op dat moment al niet meer.

In eerste aanleg

Devante heeft Hascor gedagvaard voor de rechtbank Gelderland en, samengevat weergegeven, na eiswijziging, gevorderd veroordeling van Hascor tot: betaling van de koopsom (genoemd bedrag van $ 363.394,13), vermeerderd met de wettelijke handelsrente; het verschaffen van inlichtingen over haar vermogenspositie op straffe van een dwangsom; en in de kosten van het geding. Hascor heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat zij bevrijdend heeft betaald, omdat zij op grond van de valse factuur gerechtvaardigd ervan mocht uitgaan dat het genoemde bankrekeningnummer de bankrekening van Devante betrof en dat de omstandigheid dat een fraudeur zich kennelijk door het hacken van het systeem van Devante dan wel Yildirim toegang heeft verschaft tot het e-mailverkeer tussen partijen, voor rekening komt van Devante.4.

De rechtbank heeft de vorderingen van Devante bij eindvonnis, kort gezegd, toegewezen. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld, samengevat en voor zover hier van belang, dat indien een derde iets voor een ander verklaart die ander zich in de regel erop kan beroepen dat die verklaring niet van hem afkomstig is, ook indien degene tot wie de verklaring was gericht heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat de verklaring wel van die ander afkomstig is, maar dat uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW voortvloeit dat de ontvanger wel wordt beschermd in het vertrouwen dat de verklaring van die ander afkomstig is, indien sprake is van bijzondere omstandigheden van dien aard dat zij tot de slotsom nopen dat gerechtvaardigd vertrouwen van de ontvanger aan die ander valt toe te rekenen. Het gestelde vertrouwen dat de valse factuur met het verkeerde bankrekeningnummer afkomstig was van Devante, is onvoldoende om Devante gebonden te achten aan de inhoud van de valse factuur. Alle omstandigheden in aanmerking genomen, oordeelt de rechtbank dat Devante niet zo onzorgvuldig heeft gehandeld dat de daaruit voortvloeiende fraude voor haar risico moet blijven, hetgeen betekent dat Hascor niet wordt beschermd in het gestelde vertrouwen dat de valse factuur afkomstig was van Devante en zij dus niet bevrijdend heeft betaald.5.

In hoger beroep

Hascor is bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het eindvonnis en heeft onder aanvoering van tien grieven geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis. Devante en haar rechtsopvolger onder bijzondere titel, de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar het recht van Zwitserland Polar Global Equity AG (hierna gezamenlijk ook: Devante), hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis.

Bij arrest van 27 augustus 20196.heeft het hof het eindvonnis vernietigd en de vorderingen van Devante alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, evenals de rechtbank deed, de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad vooropgesteld (rov. 3.6) en vervolgens toegepast op de onderhavige zaak (rov. 3.7), na onder meer te hebben vastgesteld dat in deze zaak het commune Nederlandse recht van toepassing is (rov. 3.4-3.5). Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.6-3.7 luidt als volgt:

“3.6 Gegeven het voorgaande dient de onderhavige zaak te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf, gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 1992, NJ 1992, 809, ECLI:NL:HR:1992:ZC0498, luidende dat wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop kan beroepen dat de handtekening en daarmede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de artikelen 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met artikel 6:147 BW, vloeit evenwel voort dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer degene wiens handtekening is vervalst, ofschoon hij de onbetrouwbaarheid van degene die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, eraan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. De aan Hascor verzonden e-mails waren afkomstig van het juiste e-mailadres van Yildirim. Dat e-mailadres werd ook bij eerdere bestellingen door Yildirim gebruikt om facturen aan Hascor te verzenden. Zowel de e-mail van 28 oktober 2015, om 10:11 uur, met de verzenddocumenten en de factuur, de daarna op dezelfde datum om 10.29u verzonden e-mail met de tekst: “Please neglect previous shipping documents due to mistakes. We will correct immediately and resend to you”, als de vervolgens op dezelfde datum verzonden e-mail van 10:51 uur met als bijlage dezelfde shipping documents en de gewijzigde factuur met de andere bankrekening, zijn verzonden van hetzelfde (juiste) e-mailadres: “[e-mailadres] @yildirimgroup.com”. Het onderwerp van de e-mails was ook steeds hetzelfde, te weten: “C9 HC FeCr to Hascor - REF1935”. In de e-mail van 28 oktober 2015 van 10:29 uur stond vermeld dat slechts de shipping documents waren gewijzigd. Voor Hascor bestond geen reden naar aanleiding hiervan de factuur te controleren. De vermelding in de e-mail van 28 oktober 2013 van 10:51 uur dat bij deze e-mail de juiste shipping documents waren bijgesloten, noopte Hascor naar het oordeel van het hof evenmin tot nader onderzoek. Bij het voorgaande is nog van belang dat, naar Hascor niet (voldoende) weersproken heeft aangevoerd, Hascor de door haar van Yildirim gekochte metalen steeds afnam van een andere, door Yildirim als verkoper aangewezen, dochtervennootschap. Het was de eerste keer dat Devante door Yildirim werd aangewezen als verkopende partij. Devante heeft de wijze van factureren voorgeschreven, waarbij haar betalingsverzoeken per e-mail aan Hascor werden verzonden. Door Yildirim werd voorts geen vast rekeningnummer gehanteerd. De aangewezen bank en het rekeningnummer verschilden per bestelling. Het was tevens niet ongebruikelijk dat de shipping documents tussentijds werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden. In die zin vormde de wijziging van de shipping documents voor Hascor geen aanleiding voor onraad. Verder verschilde de opmaak van de facturen van Yildirim, althans haar dochtervennootschappen, per bestelling aangezien iedere dochtervennootschap haar eigen huisstijl had. Dat de valse factuur op veel onderdelen afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim en haar dochtermaatschappijen, naar Devante heeft aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af. Bij het voorgaande komt dat Devante, ondanks de (korte) betalingstermijn van vijf werkdagen na het verzenden van de digitale documenten op woensdag 28 oktober 2015 en het verstrijken van die termijn op 5 november 2015, Hascor eerst na enkele weken heeft gerappelleerd, op welk moment het terugdraaien van de betaling van Hascor (op 2 november 2015) niet meer mogelijk was en dat Hascor de originele documenten, waaronder de (juiste) schriftelijke factuur, ook eerst op 5 november 2015 per post van Devante heeft ontvangen. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.”

[cursivering in origineel, A-G]

Het hof vervolgt met de overwegingen: dat gegeven het voorgaande de grieven 2, 3 en 4 slagen en dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven (rov. 3.8); dat dit betekent dat slaagt het verweer van Hascor tegen de vordering van Devante dat zij bevrijdend heeft betaald, en dat tegen die achtergrond Devante niet opnieuw nakoming van de betalingsverplichting kan vorderen en haar daarop gebaseerde vordering door het hof zal worden afgewezen (rov. 3.9); en dat het bewijsaanbod van Devante niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend is, zodat het hof dit passeert (rov. 3.10). Een en ander mondt uit in de slotsom (rov. 4) en het dictum (rov. 5), erop neerkomend: dat de grieven deels slagen; dat het eindvonnis wordt vernietigd; dat de vorderingen alsnog worden afgewezen; dat Devante wordt veroordeeld in de kosten (van beide instanties en de nakosten); dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen; en dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad is verklaard voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft.

In cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Devante tijdig7.beroep in cassatie ingesteld. Hascor heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Devante heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Hascor in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep nog heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel van Devante bestaat uit een inleiding waarin het bestreden arrest wordt geduid, twee onderdelen (in respectievelijk nrs. 1.1-1.1.7 en nr. 1.2 van de procesinleiding, onder “1 Toepassing van de maatstaf”) en een voortbouwklacht (op p. 9 van de procesinleiding, onder “2 Voortbouwklacht”).

Eerste onderdeel (nrs. 1.1-1.1.7)

Het eerste onderdeel vangt aan met een kernklacht in nr. 1.1, die is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad en het oordeel van het hof in (het slot van) rov. 3.7 dat sprake is van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijs mocht houden.

Het hof heeft weliswaar in rov. 3.6 terecht overwogen dat de onderhavige zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest, maar heeft deze maatstaf in rov. 3.7 ten onrechte niet (daadwerkelijk) toegepast, althans verkeerd toegepast, door geen of voldoende onderscheid te maken tussen de vraag of Hascor de e-mail met factuur redelijkerwijze voor echt mocht houden en de daarvan te onderscheiden vraag of dit aan Devante valt toe te rekenen, en/of door een te lage drempel voor toerekening aan Devante te hanteren. In ieder geval heeft het hof met de hiervoor bedoelde oordelen in rov. 3.7 en de omstandigheden waarop die oordelen zijn gebaseerd, miskend dat de onder (i), (ii) en (iii) aangehaalde omstandigheden8.noch afzonderlijk noch in samenhang van dien aard zijn dat zij tot de slotsom (kunnen) nopen dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Het hof heeft dus miskend dat die omstandigheden onvoldoende zijn voor toerekening aan Devante en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Althans is de toepassing door het hof van de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest niet naar behoren gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de onder (i), (ii) en (iii) aangehaalde omstandigheden9.de hiervoor bedoelde oordelen in rov. 3.7 kunnen dragen en/of omdat die oordelen om andere (in de subonderdelen hierna uiteengezette) redenen zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

Deze kernklacht wordt vervolgens nader uitgewerkt in zeven subonderdelen in nrs. 1.1.1-1.1.7.

Ik behandel eerst de kernklacht (zie onder 3.5-3.10 hierna). Daarna bespreek ik de zeven subonderdelen (zie onder 3.11-3.24 hierna).

Kernklacht in nr. 1.1

Mijn startpunt is rov. 3.6 van het arrest, waarin het hof de maatstaf uit rov. 3.3 van het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad10.weergeeft, en waarvan het origineel als volgt luidt:

“Wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handtekening en daarmede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was.

Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147, vloeit evenwel voort - en vloeide ook voor het voor 1 januari 1992 geldende recht voort - dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dit zal bijv. het geval zijn wanneer degene wiens handtekening is vervalst, ofschoon hij de onbetrouwbaarheid van degene die zijn handtekening heeft vervalst, kende of behoorde te kennen, eraan heeft meegewerkt of zonder voorzorgsmaatregelen te treffen heeft toegelaten dat deze de mogelijkheid kreeg door het vervalsen van zijn handtekening jegens de wederpartij de schijn te wekken dat het een door hem ondertekende verklaring betrof.”

Ik schets kort de context van dit arrest van de Hoge Raad.

Blijkens rov. 3.1 van dit arrest is daarin in cassatie uitgegaan van het volgende. Eiseres tot cassatie, J.H.W. Kamerman, ontmoette omstreeks juni 1986 een zekere Choo Weng Keong; er ontstond een relatie tussen hen. Kamerman heeft op verzoek van Choo erin toegestemd dat Choo haar naam zou gebruiken voor zijn nieuwe bedrijf en zij heeft daaraan meegewerkt door mee te gaan naar het handelsregister en het bedrijf daar in te schrijven. Choo heeft vervolgens buiten medeweten van Kamerman, of met de door Kamerman eerder ingevulde blanco-formulieren of door haar handtekeningen te vervalsen, wijzigingen in het handelsregister aangebracht, hetgeen ertoe heeft geleid dat vanaf 23 maart 1987 Kamerman in het handelsregister stond ingeschreven als eigenaresse van het bedrijf 'Adaro Kantoormachines BV i.o.', welk bedrijf volgens het handelsregister was gevestigd op het adres Laan van de Mensenrechten 204, Den Haag. Omstreeks 27 maart 1987 heeft Aro Lease B.V., verweerster in cassatie, ter ondertekening een leasecontract aan Adaro op evenbedoeld adres gezonden. Dit contract was, zoals daarop is vermeld, tot stand gekomen door de 'contactpersoon' C. Robert, volgens Kamerman een schuilnaam van Choo. Dit contract is vervolgens, voorzien van een door Choo vervalste handtekening van Kamerman, buiten haar medeweten geretourneerd aan Aro Lease. In cassatie ging het om de vraag of Kamerman, die stelt niets te weten van de leaseovereenkomst, zich tegenover Aro Lease erop mag beroepen dat de handtekening niet van haar afkomstig is.

Het hof beantwoordde die vraag ontkennend. Na (in rov. 4.4.1) geoordeeld te hebben dat Kamerman de wijzigingen in het handelsregister tegen zich moet laten gelden, nu zij zelf het risico daartoe in het leven heeft geroepen, stelt het hof (in rov. 4.4.3) voorop dat het enkele feit dat Kamerman op 27 maart 1987 in het handelsregister stond ingeschreven als eigenaresse van het bedrijf Adaro niet voldoende is om Kamerman jegens Aro Lease 'aansprakelijk te doen zijn' voor een vervalste handtekening. Maar in het onderhavige geval neemt het hof die 'aansprakelijkheid' wel aan. Daarmee brengt het hof tot uitdrukking dat Kamerman in de gegeven omstandigheden tegen Aro Lease geen beroep erop kan doen dat de handtekening niet van haar afkomstig is, aldus de Hoge Raad in rov. 3.2. Het hof grondt dit op de volgende, daar ook door de Hoge Raad gememoreerde omstandigheden: (a) Kamerman stond in het handelsregister ingeschreven als eigenaresse van het bedrijf ‘Adaro Kantoormachines BV i.o.’, welke inschrijving Kamerman tegen zich moet laten gelden; (b) Aro Lease heeft het contract toegestuurd aan Adaro Kantoormachines, Laan van de Mensenrechten 204, Den Haag, het adres waar blijkens het handelsregister bedoelde onderneming gevestigd was als een onderneming van Kamerman; (c) Kamerman heeft toegelaten dat Choo vrijelijk toegang had op het adres waarop haar onderneming stond ingeschreven, waardoor Choo in staat kan zijn geweest het door Aro Lease toegezonden contract te ondertekenen; (d) Kamerman heeft Choo ook wat betreft de bedrijfsvoering de vrije hand gelaten en heeft toegelaten dat Choo ‘zijn’ bedrijf bleef uitoefenen, hoewel dat bedrijf nog op haar naam in het handelsregister was vermeld en de BV nog steeds niet was opgericht; en (e) Aro Lease heeft het aan haar geretourneerde contract beschouwd als afkomstig van Kamerman, nu het voorzien was van een handtekening, die op het eerste oog overeenstemde met de werkelijke handtekening van Kamerman, zoals opgegeven bij het handelsregister.

De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.4 dat middel 2, dat zich richt tegen de hiervoor weergegeven oordelen van het hof, gegrond is. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt:

“Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang.

Indien het hof heeft geoordeeld dat de door hem vastgestelde, hiervoor in 3.2 vermelde omstandigheden voldoende zijn voor zijn oordeel dat Kamerman op de valsheid geen beroep kan doen, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Deze omstandigheden komen immers erop neer dat Kamerman - door de haar toe te rekenen inschrijving in het handelsregister, door Choo vrijelijk toegang te laten op het adres waar de onderneming stond ingeschreven en door hem bij de bedrijfsvoering de vrije hand te laten - de mogelijkheid tot vervalsing van de handtekening heeft gegeven. Een en ander is evenwel niet voldoende voor toerekening aan Kamerman.

Indien echter 's hofs oordeel mede is gebaseerd op andere omstandigheden, heeft het onvoldoende duidelijk gemaakt welke omstandigheden het voor ogen heeft gehad, mede in aanmerking genomen dat het hof in de r.o. 4.1 en 4.2 slechts weergeeft hetgeen wederzijds is gesteld. Met name heeft het hof niet vastgesteld wat zich van juni 1986 tot maart 1987 op financieel gebied precies tussen Choo en Kamerman heeft afgespeeld en evenmin, in verband daarmede, dat Kamerman, gelet op hetgeen haar bekend werd omtrent de persoon van Choo, ermede rekening moest houden dat Choo van de hem gelaten vrijheid misbruik zou kunnen maken, in welk geval voor een toerekening als voormeld wel plaats zou kunnen zijn.

Na verwijzing zal een en ander nader moeten worden onderzocht. Daarbij verdient aantekening dat in dit geval aanleiding bestaat partijen gelegenheid te geven haar stellingen aan te passen.”

Zoals volgt uit het voorgaande, is de maatstaf uit rov. 3.3 van het Kamerman/Aro Lease-arrest door de Hoge Raad geformuleerd voor het geval waarin iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen, iets voor die ander verklaart. De maatstaf bestaat uit een uitgangspunt (geen gebondenheid van die ander) en een uitzondering daarop (wel gebondenheid van die ander). Wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen, iets voor die ander verklaart, kan die ander zich in het algemeen erop beroepen dat de handtekening en verklaring niet van hem afkomstig zijn, ook als degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Dit kan ingevolge het beginsel dat opgewekt vertrouwen bescherming verdient,11.welk beginsel ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147 BW, onder bijzondere omstandigheden evenwel anders zijn, namelijk indien de omstandigheden van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.12.

Ernes merkt op dat uit de door de Hoge Raad in rov. 3.3, slotzin gebruikte term “bijv.” (dus: bijvoorbeeld) blijkt dat ook andere aspecten dan de daarin bedoelde “wetenschap, bij degene wiens handtekening is vervalst, dat de vervalser onbetrouwbaar was” kunnen liggen binnen de risicosfeer van degene wiens handtekening is vervalst, waarbij zij tevens wijst op lagere rechtspraak.13.Ook ik lees die rov. 3.3, slotzin van dit arrest niet zo, dat de Hoge Raad daarin een uitputtend bedoelde opsomming heeft gegeven van bijzondere omstandigheden waaronder aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden, met de gevolgen van dien.14.Het spectrum aan denkbare gevallen waarin daarvan sprake kan zijn, is bepaald breder te achten dan alleen die specifieke situatie (of daarmee nauw verwante situaties). De vraag of daarvan sprake is, valt ook niet in zijn algemeenheid te beantwoorden en zal toch steeds gekleurd worden door de in het concrete geval voorliggende feiten en omstandigheden in totaliteit bezien, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.15.Dat behelst, naar de aard, een intrinsiek contextuele benadering, gericht op het bereiken van afgewogen oplossingen in concrete gevallen.

In de literatuur is ook overigens sinds dit arrest vanuit diverse invalshoeken getracht duiding te geven aan de maatstaf uit rov. 3.3 van dit arrest. Zo valt Van Schilfgaarde op dat bij aanduiding van de bijzondere omstandigheden hier weinig terug te vinden is van een aan art. 3:61 lid 2 BW te ontlenen eis dat sprake moet zijn van een aan de wederpartij blijkende verklaring of gedraging van de achterman (die ‘ander’) die op een toereikende volmacht duidt. Volgens hem zou daarom gezegd kunnen worden dat de eis van een ‘toedoen’ ex art. 3:61 lid 2 BW (waarover nader onder 3.7 hierna) hier wordt vervangen door een meer algemene ‘toerekeningseis’, waarin ook factoren als schuld en risico een rol spelen.16.Nieskens-Isphording en Van der Putt-Lauwers schrijven, onder verwijzing naar dit arrest en de daarin voorliggende casus, dat met name wanneer het gaat om vervalsing en oplichting, men niet zonder het ‘risico-beginsel’ zal kunnen (te onderscheiden van een ‘toedoen-beginsel’) als men tot gebondenheid wil komen.17.De vraag blijft uiteraard wel telkens of het in de voorliggende feiten en omstandigheden van het concrete geval gerechtvaardigd is de vervalsing/oplichting aan de achterman toe te rekenen, zoals zij ook opmerken.18.

Daarbij kan mede betekenis toekomen aan de zorg die de achterman in het concrete geval heeft betracht. Zo schrijft Neppelenbroek, onder verwijzing naar dit arrest, dat voor toerekening bijzondere omstandigheden nodig zijn die het risico doen verschuiven naar degene van wie de handtekening is (de voornoemde achterman, die ‘ander’), waarbij een rol kan spelen dat die persoon onvoldoende zorg in acht heeft genomen.19.Kuipers merkt kort na dit arrest op, dat daaruit valt af te leiden dat voor toerekening “verwijtbaarheid noodzakelijk [is] bij degene wiens handtekening is vervalst”.20.M.i. wijst het genoemde voorbeeld dat de Hoge Raad geeft in dit arrest inderdaad op een situatie waarin de achterman ook een verwijt te maken valt, wat relevant kan zijn bij de toepassing van de maatstaf uit rov. 3.3 van dit arrest in een concreet geval, maar dwingt de formulering van die maatstaf, en dit arrest ook overigens, niet tot de conclusie dat het ook kunnen maken van een verwijt aan die achterman steeds vereist is om een uitzondering op het uitgangspunt te kunnen aannemen.21.Waar het uiteindelijk telkens om draait, is of sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’, van dien aard dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Men kan dit ook zo verwoorden, dat de vastgestelde feiten en omstandigheden in een concreet geval een zodanig karakter dienen te hebben dat het billijk is te achten een uitzondering op het uitgangspunt aan te nemen, en daarmee dat vertrouwen van de wederpartij voor rekening van de achterman te laten komen.22.

Tot slot: de verwijzing in rov. 3.3 van dit arrest naar “het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147” impliceert dat rechtsontwikkelingen inzake deze bepalingen die raken aan dat beginsel, zoals art. 3:61 lid 2 BW, ook relevant kunnen zijn voor de maatstaf uit rov. 3.3 van dit arrest, die zich daardoor omstandighedenafhankelijk nader kan laten inkleuren.23.Het is ook weinig aansprekend, mede gelet op technologische en andere ontwikkelingen, om deze maatstaf een statisch karakter toe te dichten, gefixeerd naar de stand van het recht omtrent dat beginsel op 7 februari 1992.

In rov. 3.3 van het Kamerman/Aro Lease-arrest verwijst de Hoge Raad bij de formulering van de uitzondering op het uitgangspunt dus naar “het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147”. Ik maak daarover, in aanvulling op 3.6 hiervoor, nog enkele opmerkingen.

Art. 3:61 lid 2 BW bepaalt dat als een rechtshandeling namens een ander is verricht, tegen de wederpartij die ingevolge een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Voor bescherming ingevolge art. 3:61 lid 2 BW is vereist dat de wederpartij feitelijk en gerechtvaardigd vertrouwde dat sprake was van vertegenwoordigingsbevoegdheid.24.Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval.25.Dit vertrouwen moet kunnen worden toegerekend aan de achterman op grond van een verklaring of gedraging van de achterman (het ‘toedoen-beginsel’), althans van omstandigheden die voor zijn risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid afgeleid kan worden (het ‘risico-beginsel’).26.Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen (van de achterman) worden gewekt, waarbij het niet ter zake doet of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid berust, zich heeft voorgedaan ná de rechtshandeling in kwestie.27.Niet vereist is dat de achterman van het wekken van de schijn een verwijt kan worden gemaakt.28.De vraag wie het risico van vertegenwoordigend handelen zonder een toereikende volmacht behoort te dragen, moet uiteindelijk worden beantwoord aan de hand van een afweging van de beschermenswaardigheid van de betrokkenen. Daarbij gaat het om een afweging van de autonomie van de vertegenwoordigde enerzijds en het vertrouwen van de wederpartij anderzijds; het verkeersbelang bepaalt naar welke kant de balans doorslaat.29.

Naar de kern genomen valt bij toepassing van art. 3:35 BW een vergelijkbare lijn te ontwaren. Ingevolge deze bepaling geldt dat de wederpartij een verklaring of gedraging van de persoon aan wie hij het vertrouwen tegenwerpt, heeft opgevat en redelijkerwijze mocht opvatten als de wilsverklaring om de rechtshandeling aan te gaan.30.Voor toepassing is vereist dat de wederpartij feitelijk en gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat de verklaring van de verklarende partij overeenstemde met diens wil. Of daarvan sprake is, hangt af van de omstandigheden van het geval.31.Voorts moet het vertrouwen aan de verklarende kunnen worden toegerekend, waarvoor een verklaring of gedraging van de verklarende vereist is.32.In de doctrine wordt intussen wel aangenomen dat toerekening ook mogelijk zou moeten kunnen zijn op grond van het ‘risico-beginsel’.33.Niet vereist voor toerekening is dat de verklarende verweten moet kunnen worden dat zijn verklaring de (onjuiste) opvatting bij de ander heeft opgewekt of heeft kunnen opwekken.34.Dit geldt overigens ook voor art. 3:36 BW.35.Uiteindelijk wordt de vraag wie het risico van het ontbreken van de wil behoort te dragen, beantwoord aan de hand van een afweging van het belang van de autonomie van degene die verklaart en het vertrouwen van zijn wederpartij, waarbij de eisen van het rechtsverkeer de doorslag geven.36.

Ingevolge de regeling van art. 6:147 BW verliest, in geval van overdracht van een order of toonderpapier, degene die volgens dat papier schuldenaar is, en aan wie is toe te rekenen dat zijn handtekening of het papier vervalst is, de bevoegdheid zich daarop te beroepen tegenover de verkrijger te goeder trouw en diens rechtsopvolgers. Indien de valsheid van de handtekening aan diegene is toe te rekenen, is hij jegens de verkrijger te goeder trouw gehouden de in het papier belichaamde vordering te voldoen. In de wetsgeschiedenis van deze bepaling is mede opgemerkt dat waar bij valsheid van de op het papier geplaatste handtekening hier “in het algemeen geen aansprakelijkheid van de door de handtekening aangeduide persoon [zal] bestaan”, een dergelijke toerekening “bij wijze van uitzondering” wel aan de orde kan zijn.37.

Toepassing van de Kamerman/Aro Lease-maatstaf vereist, evenals andere maatstaven waarbij vertrouwensbescherming een rol speelt, zoals de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, een waardering en weging van de voorliggende feiten en omstandigheden van het geval. Dit, alsook de vaststelling van de bij toepassing van de maatstaf in aanmerking komende feiten en omstandigheden, is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De Hoge Raad kan toetsen of het oordeel van de feitenrechter voldoende begrijpelijk (gemotiveerd) is en of hij de toepasselijke maatstaf in het voorliggende geval (niet on)juist heeft toegepast.38.

Ik keer nu terug naar het arrest van het hof. In rov. 3.6 van het arrest stelt het hof de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad voorop, aldus, en kort gezegd, dat de onderhavige zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf gegeven in rov. 3.3 van dit arrest (welke rov. 3.3 van dit arrest het hof weergeeft in die rov. 3.6). In de eerste zin van rov. 3.7 begint het hof met vast te stellen dat naar zijn oordeel in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden in de in rov. 3.6 (“hiervoor”) bedoelde zin, wat aansluit op de slotzin van rov. 3.7:

“Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden”.

In de tussenliggende zinnen van rov. 3.7 zet het hof alle relevant geachte, vaststaande feiten en omstandigheden uiteen, op basis waarvan het hof tot het voornoemde oordeel komt. Daarmee beantwoordt het hof als het ware integraal de vraag of in de onderhavige zaak grond bestaat voor het aannemen van een uitzondering op het uitgangspunt zoals bedoeld in rov. 3.3 van het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad, zonder de beoordeling nadrukkelijk op te knippen in en te structureren langs deelvragen.39.Dat de beoordeling door het hof in rov. 3.7 daardoor wellicht enige interpretatie behoeft, laat onverlet dat het hof dit op zichzelf zo heeft kunnen doen en dat de onderbouwing door het hof van dat oordeel zich daaruit m.i. ook laat kennen, waartoe ik wijs op het volgende.

Het hof overweegt in rov. 3.7 onder meer:

- dat de aan Hascor verzonden e-mails afkomstig waren van het juiste e-mailadres van Yildirim (tweede zin);

- dat dit e-mailadres ook bij eerdere bestellingen door Yildirim werd gebruikt om facturen aan Hascor te verzenden (derde zin);

- dat zowel de e-mail van 28 oktober 2015 om 10:11 uur met de verzenddocumenten en factuur, de e-mail van dezelfde datum van 10:29 uur,40.als de e-mail van dezelfde datum van 10:51 uur met als bijlage dezelfde shipping documents en de gewijzigde factuur met de andere bankrekening, verzonden is van hetzelfde (juiste) e-mailadres: “[e-mailadres] @yildirimgroup.com” (vierde zin);

- dat het onderwerp van de e-mails ook steeds hetzelfde was, te weten: “C9 HC FeCr to Hascor - REF 1935” (vijfde zin);

- dat in de e-mail van 28 oktober 2015 van 10:29 uur vermeld stond dat slechts de shipping documents waren gewijzigd (zesde zin);

- dat voor Hascor geen reden bestond naar aanleiding hiervan de factuur te controleren (zevende zin);

- dat de vermelding in de e-mail van 28 oktober 2015 van 10:51 uur dat bij deze e-mail de juiste shipping documents waren bijgesloten, Hascor naar het oordeel van het hof evenmin tot nader onderzoek noopte (achtste zin);

- dat Hascor de door haar van Yildirim gekochte metalen steeds afnam van een andere, door Yildirim als verkoper aangewezen, dochtervennootschap (negende zin);

- dat het de eerste keer was dat Devante door Yildirim werd aangewezen als verkopende partij (tiende zin);

- dat Devante de wijze van factureren heeft voorgeschreven, waarbij haar betalingsverzoeken per e-mail aan Hascor werden verzonden (elfde zin);

- dat door Yildirim voorts geen vast rekeningnummer werd gehanteerd (twaalfde zin);

- dat de aangewezen bank en het rekeningnummer per bestelling verschilden (dertiende zin);

- dat het tevens niet ongebruikelijk was dat de shipping documents tussentijds werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden (veertiende zin);

- dat in die zin de wijziging van de shipping documents voor Hascor geen aanleiding vormde voor onraad (vijftiende zin);

- dat verder de opmaak van de facturen van Yildirim, althans haar dochtermaatschappijen, per bestelling verschilde aangezien iedere dochtervennootschap haar eigen huisstijl had (zestiende zin);

- dat aan het voorgaande niet afdoet dat de valse factuur op veel onderdelen afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim en haar dochtervennootschappen, naar Devante heeft aangevoerd (zeventiende zin).

M.i. brengt dit een en ander, gevoegd bij het gegeven dat bezien vanuit Hascor gedurende de onderhavige betalingstermijn (die verstreek op 5 november 2015) de e-mail met factuur van 28 oktober 2015 om 10:51 uur wat betreft de door haar te hanteren betalingsgegevens de laatste stand van zaken markeerde (rov. 3.7, achttiende zin), volgens het hof mee dat een situatie is ontstaan waarin Hascor die valse e-mail met factuur, op basis waarvan zij dus betaalde op 2 november 2015, voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden (rov. 3.7, slotzin).41.

Dat dit laatste volgens het hof ook aan Devante valt toe te rekenen (rov. 3.7, slotzin), blijkt eveneens uit rov. 3.7. Daartoe wijs ik nog op het volgende. In rov. 3.7, achttiende zin benadrukt het hof dat wat het daar overweegt, “[b]ij het voorgaande” komt. Dit dient derhalve niet in isolement te worden beschouwd, maar in onderling(e) verband en samenhang met dat voorgaande in rov. 3.7, tweede t/m zeventiende zin. Daaruit volgt mede dat de vaststaande feiten en omstandigheden die het hof daar in aanmerking neemt voor doeleinden van de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak42.in essentie alle te betrekken zijn op Devante, nu deze kort gezegd (i) verband houden met haar handelen althans (ii) los daarvan voor haar risico komen.43.Ik begrijp dat als volgt.

- Ad (i). In rov. 3.7, tweede t/m zeventiende zin overweegt het hof dus mede dat Devante, in dit geval de verkoper en daarmee de contractuele wederpartij van Hascor (zie o.a. rov. 3.7, tiende zin), hier de wijze van facturering heeft voorgeschreven, waarbij haar betalingsverzoeken (facturen) per e-mail aan Hascor werden verzonden (rov. 3.7, elfde zin), hetgeen op 28 oktober 2015 inhield dat deze digitale communicatie met Hascor liep via Yildirim, waarbij Yildirim het e-mailadres “ [e-mailadres] @yildirimgroup.com” gebruikte (rov. 3.7, in zoverre de tweede en derde zin, alsmede de vierde zin inzake de e-mail met de verzenddocumenten en de factuur van 28 oktober 2015 om 10:11 uur). De valse e-mails van 28 oktober 2015 om 10:29 uur en 10:51 uur met hetzelfde e-mailadres van Yildirim vermeld in het afzenderveld alsmede dezelfde onderwerpvermelding als de echte e-mail van die dag om 10:11 uur, op welke e-mails het hof ook ingaat (rov. 3.7, tweede zin, vierde zin inzake die valse e-mails van 28 oktober 2015 om 10:29 uur en 10:51 uur, alsmede vijfde en zesde zin, achtste zin),44.bouwen (inhoudelijk) voort op deze echte e-mail om 10:11 uur, die naast aanleiding en bestaansvoorwaarde voor deze valse e-mails ook direct uitvloeisel is van die door Devante voorgeschreven wijze van facturering (waarbij haar betalingsverzoeken per e-mail aan Hascor werden verzonden, wat Hascor dan dus ook verwachtte), wat naar de aard en kenbaar ook de niet uit te sluiten mogelijkheid in het leven riep van een dergelijk vervolg (kort gezegd: een valse e-mail met factuur van een onbevoegde derde, voortbouwend op de echte e-mail met factuur zijdens Devante). Gelet daarop, en op de overige vaststaande feiten en omstandigheden, valt het verstuurd zijn van deze valse e-mails (met factuur) niet zodanig los te zien van dit handelen van Devante althans buiten haar risicosfeer ter zake te plaatsen, dat aan deze e-mails in dit kader geen relevantie toekomt.

- Ad (ii). Hier valt te wijzen op de overwegingen van het hof (rov. 3.7, derde zin, negende en tiende zin, twaalfde t/m veertiende zin, zestiende zin):

 dat het onderhavige e-mailadres van Yildirim45.ook bij eerdere bestellingen door Yildirim werd gebruikt om facturen aan Hascor te verzenden;

 dat Hascor de door haar van Yildirim gekochte metalen steeds afnam van een andere, door Yildirim als verkoper aangewezen, dochtervennootschap;

 dat het de eerste keer was dat Devante door Yildirim werd aangewezen als verkopende partij;46.

 dat door Yildirim voorts geen vast rekeningnummer werd gehanteerd;

 dat de aangewezen bank en het rekeningnummer per bestelling verschilden;

 dat het tevens niet ongebruikelijk was dat de shipping documents tussentijds werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden;47.

 dat verder de opmaak van de facturen van Yildirim, althans haar dochtermaatschappijen, per bestelling verschilde aangezien iedere dochtervennootschap haar eigen huisstijl had.

Dit houdt ook verband met hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7, vierde t/m achtste en elfde zin, omtrent, kort gezegd, de valse e-mails van 28 oktober 2015 om 10:29 uur en 10:51 uur (en Hascor) alsmede de door Devante voorgeschreven wijze van factureren.48.

Bij het voorgaande komt dan blijkens rov. 3.7, achttiende zin dat, ondanks de (korte) betalingstermijn van vijf werkdagen na het verzenden van de digitale documenten op 28 oktober 201549.en het verstrijken van die betalingstermijn op 5 november 2015,50.Devante eerst enkele weken na ommekomst van die betalingstermijn ter zake contact opnam met Hascor om te rappelleren, toen het terugdraaien van de binnen die termijn door Hascor verrichte betaling niet meer mogelijk was, en dat Hascor de originele documenten, waaronder de (juiste) schriftelijke factuur, eerst na ommekomst van die betalingstermijn per post van Devante ontving. Ook voor deze vaststaande feiten en omstandigheden geldt, zoals daaruit reeds volgt, dat ze voor doeleinden van de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak te betrekken zijn op Devante, waarbij dit nalaten van Devante te herleiden valt tot haar handelen onder (i). De strekking hiervan is naar ik begrijp mede dat Devante’s nalaten om eerder contact op te nemen met Hascor met het oog op betaling van de koopsom51.en om de originele documenten waaronder de (juiste) schriftelijke factuur binnen die geactiveerde betalingstermijn aan Hascor te doen toekomen,52.waaruit ook een aan Devante te wijten gebrek aan zorg spreekt, eraan bijdraagt dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden, waaraan (dus) niet in de weg staat dat voornoemde betaling plaatsvond op 2 november 2015.53.M.i. brengt dit een en ander volgens het hof mee dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden (rov. 3.7, slotzin).

Daarmee ben ik weer terug bij de kernklacht. Bezien tegen de achtergrond onder 3.5-3.9 hiervoor, faalt de kernklacht voor zover deze aanvoert dat het hof de maatstaf van het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad niet (daadwerkelijk) heeft toegepast, althans verkeerd heeft toegepast, door geen of onvoldoende onderscheid te maken tussen de vraag of Hascor de e-mail met factuur redelijkerwijze voor echt mocht houden en de daarvan te onderscheiden vraag of dit aan Devante valt toe te rekenen, en/of door een te lage drempel voor toerekening aan Devante te hanteren. In rov. 3.7 onderkent het hof dat onderscheid wel degelijk, waaraan niet afdoet dat het hof de beoordeling niet nadrukkelijk opknipt in en structureert langs die deelvragen,54.hetgeen het hof ook vrijstond. Bezien tegen die achtergrond, miskent het hof in rov. 3.7 ook niet de generieke ‘drempel’ die inherent is aan de Kamerman/Aro Lease-maatstaf aan de hand waarvan het hof de onderhavige zaak beoordeelt zoals uiteengezet in rov. 3.6, anders dan de kernklacht betoogt. Op basis van alle vaststaande feiten en omstandigheden, die het hof in rov. 3.7 aanmerking neemt voor doeleinden van de daarin te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak, heeft het hof in rov. 3.7, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, het oordeel kunnen bereiken dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden. Dat het hof daaraan te lichte eisen zou hebben gesteld, zie ik al met al niet, mede gelet op alle op Devante te betrekken feiten en omstandigheden en het (relatieve) gewicht dat daaraan toe te kennen valt. Daarbij verdient onder meer opmerking (dat het hof niet heeft miskend) dat bij de toepassing van deze maatstaf in een geval als het onderhavige ook het contextuele ‘risico-beginsel’ een rol kan spelen,55.dat de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden niet beperkt zijn tot alleen die gelegen in tijd op of vóór het moment van betaling door Hascor op 2 november 2015, en dat de beoordeling draait om alle voorliggende (‘anterieure’ en ‘posterieure’) feiten en omstandigheden in totaliteit bezien, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Evenmin kan dan worden gezegd dat de toepassing door het hof van de Kamerman/Aro Lease-maatstaf niet naar behoren zou zijn gemotiveerd, anders dan de kernklacht nog betoogt. Hetgeen het hof in rov. 3.7 overweegt, is afdoende navolgbaar en kan dat oordeel, gelet ook op het partijdebat en het eindvonnis, zonder nadere motivering dragen. Bij het voorgaande moet nog worden bedacht dat voor zover de kernklacht uitgaat van een andere lezing van rov. 3.7, deze feitelijke grondslag mist. Verder verdient daarbij nog opmerking dat waar Devante tot vertrekpunt neemt dat het hof in rov. 3.6 terecht overweegt dat de onderhavige zaak dient te worden beoordeeld aan de hand van de Kamerman/Aro Lease-maatstaf, het ook zo is dat in deze zaak nu eenmaal een duidelijk andere casus voorligt dan de casus die voorlag in het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad en dat die maatstaf moet worden bezien naar de stand van het recht per de datum van het bestreden arrest (niet per de datum van dat arrest van de Hoge Raad uit 1992), wat in dit geval (de toepassing van) die maatstaf dan ook kleurt, hetgeen inherent is aan dit vertrekpunt en overigens onverlet laat dat de beoordeling door het hof in rov. 3.7 goed te plaatsen valt binnen het raamwerk van die maatstaf zoals door het hof vooropgesteld in rov. 3.6. Zie onder 3.5-3.9 hiervoor.

Subonderdeel in nr. 1.1.1

Dit subonderdeel klaagt dat het hof, wat betreft de door hem in de tweede t/m achtste zin van rov. 3.7 in zijn oordeel betrokken omstandigheden,56.heeft miskend dat deze omstandigheden mogelijk kunnen bijdragen tot het oordeel dat Hascor heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de e-mail met factuur echt was, maar niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor dat heeft aangenomen en redelijkerwijze heeft mogen aannemen. Voor dat laatste oordeel moeten immers omstandigheden worden vastgesteld die Devante betreffen en die naar hun aard voldoende zwaarwegend zijn om toerekening aan Devante te kunnen rechtvaardigen. De “omstandigheden onder (i)” betreffen überhaupt Devante niet. Het hof heeft ook slechts vastgesteld dat voor Hascor geen reden bestond de factuur te controleren en dat de vermelding in de e-mail Hascor naar het oordeel van het hof evenmin in tot nader onderzoek noopte. Heeft het hof dat niet miskend, dan heeft het zijn oordeel, voor zover gegrond op “de omstandigheden onder (i)”, in zoverre ontoereikend gemotiveerd; zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, valt immers niet in te zien dat, kort gezegd, het nabootsen van het e-mailadres en het overnemen van de onderwerpregel van de frauduleuze e-mails (waardoor Hascor deze voor echt heeft gehouden), aan Devante kunnen worden toegerekend.

Het subonderdeel faalt, in het licht van (3.5-3.8 en) 3.9-3.10 hiervoor. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden enkel baseert op die “omstandigheden onder (i)”, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en mist het daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden niet mede heeft mogen baseren op (delen van) rov. 3.7, tweede t/m achtste zin in verbinding met andere overwegingen in rov. 3.7 zoals het doet, geldt dat die opvatting geen steun vindt in het recht. Het gaat daar immers om vaststaande feiten en omstandigheden die het hof heeft betrokken en zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen betrekken op Devante, en (dus) ter zake in aanmerking te nemen zijn voor doeleinden van de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak - ook als het, kort gezegd, niet neerkomt op eigen doen of laten (handelen) van Devante, maar op feiten en omstandigheden die hier in haar risicosfeer liggen. Voor zover het subonderdeel voorbijziet aan wat het hof daar aldus doet, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat alleen dergelijk handelen van Devante kan bijdragen aan het oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden, geldt, zoals volgt uit het voorgaande, dat ook die opvatting geen steun vindt in het recht. Daarbij moet nog worden bedacht dat als voorbij de door het subonderdeel aangebrachte (kunstmatige) afbakening in “omstandigheden onder (i)” wordt gekeken, onder meer blijkt dat Devante, in dit geval de verkoper en daarmee de contractuele wederpartij van Hascor (zie o.a. rov. 3.7, tiende zin), hier de wijze van facturering heeft voorgeschreven, waarbij haar betalingsverzoeken per e-mail aan Hascor werden verzonden (rov. 3.7, elfde zin), en dat dit op 28 oktober 2015 inhield dat deze digitale communicatie met Hascor liep via Yildirim, waarbij zij het e-mailadres “ [e-mailadres] @yildirimgroup.com” gebruikte in de e-mail aan Hascor om 10:11 uur, hetgeen laat zien dat die “omstandigheden onder (i)” ook begrepen moeten worden in het licht van handelen van Devante. In lijn hiermee strandt ook de motiveringsklacht, waarbij ik er nog op wijs dat uit rov. 3.7 in totaliteit bezien dus wel degelijk en afdoende navolgbaar blijkt dat volgens het hof, kort gezegd, die valse e-mails te betrekken zijn op Devante, en (dus) ter zake in aanmerking te nemen zijn voor doeleinden van de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak. Bij dit alles zij herhaald dat het hof, op basis van álle vaststaande feiten en omstandigheden die het hof in rov. 3.7 in aanmerking neemt voor doeleinden van die beoordeling, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering het oordeel heeft kunnen bereiken dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.

Subonderdeel in nr. 1.1.2

Dit subonderdeel klaagt dat, voor zover het hof in rov. 3.7, tweede t/m vierde zin heeft geoordeeld dat de e-mails ook daadwerkelijk zijn verzonden vanuit het e-mailsysteem van Yildirim, dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Devante heeft de stelling van Hascor dat Devantes e-mailsysteem zou zijn gehackt c.q. dat daartoe onrechtmatig toegang zou zijn verkregen, immers gemotiveerd weersproken, mede onder verwijzing naar het door Hascors eigen deskundige Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. uitgebrachte onderzoeksrapport.57.Devante heeft expliciet betwist dat de e-mail met de valse factuur vanaf een correct e-mailadres van Yildirim zou zijn verstuurd. Devante heeft aangevoerd dat de e-mail met de valse factuur is vervalst en niet van Yildirim afkomstig is, en heeft in dat verband verwezen naar genoemd onderzoeksrapport.58.Devante heeft aangevoerd dat wat in een normaal e-mailprogramma bij het openen van een e-mail in de “From“-header staat, niet gelijk hoeft te zijn aan het daadwerkelijke e-mailadres van de afzender.59.Als het hof tóch heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de valse e-mails daadwerkelijk afkomstig waren vanuit het e-mailsysteem van Yildirim, heeft het dit oordeel, gelet op deze essentiële stellingen van Devante, waarover het hof niets heeft overwogen, dus onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de vaststellingen van het hof in rov. 3.1 dat vanaf het e-mailadres “[e-mailadres] @yildirimgroup.com” de drie e-mails van 28 oktober 2015 zijn gestuurd.

Het subonderdeel faalt, omdat het uitgaat van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en rov. 3.1 van het arrest, en daarmee feitelijke grondslag mist.

- In rov. 3.1, derde t/m vijfde zin overweegt het hof: dat op 28 oktober 2015 om 10:11 uur vanaf het e-mailadres [e-mailadres] @yildirimgroup.com de verzenddocumenten en factuur aan Hascor zijn gestuurd (derde zin); dat kort nadien (om 10:29 uur) vanaf hetzelfde e-mailadres een e-mail is gestuurd, met onder meer de tekst: “Please neglect previous shipping documents due to mistakes. We will correct immediately and resend to you" (vierde zin); en dat vervolgens vanaf hetzelfde e-mailadres een derde e-mail is gestuurd (om 10.51 uur) met als bijlage dezelfde shipping documents en een gewijzigde factuur met vermelding van een andere bankrekening, te weten die van de Union Bank in Palo Alto, California (USA) (vijfde zin).

- In rov. 3.7, tweede t/m vierde zin overweegt het hof: dat de aan Hascor verzonden e-mails afkomstig waren van het juiste e-mailadres van Yildirim (tweede zin); dat dat e-mailadres ook bij eerdere bestellingen door Yildirim werd gebruikt om facturen aan Hascor te verzenden (derde zin); en dat zowel de e-mail van 28 oktober 2015 om 10:11 uur met de verzenddocumenten en de factuur, de daarna op dezelfde datum om 10:29 uur verzonden e-mail met de tekst: “Please neglect previous shipping documents due to mistakes. We will correct immediately and resend to you”, als de vervolgens op dezelfde datum verzonden e-mail van 10:51 uur met als bijlage dezelfde shipping documents en de gewijzigde factuur met de andere bankrekening, is verzonden van hetzelfde (juiste) e-mailadres: “[e-mailadres] @yildirimgroup.com” (vierde zin).

De desbetreffende overwegingen van het hof moeten worden begrepen in het licht van het in rov. 3.7 slotzin verwoorde oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden, waarover onder 3.9-3.10 hiervoor. Met onder meer deze overwegingen maakt het hof, kort gezegd, duidelijk dat er voor Hascor in de gegeven feiten en omstandigheden wat betreft de valse e-mails van 28 oktober 2015 om 10:29 uur en 10:51 uur geen reden bestond te vermoeden dat er iets mis was, daarbij ook betrekkend dat in al die mails van die dag dat (juiste) e-mailadres van Yildirim in het afzenderveld stond, welk e-mailadres ook bij eerdere bestellingen door Yildirim werd gebruikt om facturen aan Hascor te verzenden en via welk e-mailadres ook in dit geval de digitale communicatie zijdens Devante met Hascor liep (welke wijze van factureren dus was voorgeschreven door Devante, de dochtervennootschap van Yildirim die Yildirim in dit geval had aangewezen als verkopende partij). Dit ligt in lijn met de in de eerste zin van het subonderdeel aangehouden uitleg van die overwegingen, die m.i. juist is. In die overwegingen staat niet, en het hof heeft dit daarin dus ook niet tot uitdrukking willen brengen, dat de valse e-mails daadwerkelijk zijn verzonden (en in die zin afkomstig waren) vanuit het e-mailsysteem van Yildirim.60.Gelet daarop is evenmin sprake van de in het subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid van ’s hofs bestreden overwegingen.

Subonderdeel in nr. 1.1.3

Dit subonderdeel klaagt dat het hof, wat betreft de door hem in rov. 3.7, negende t/m zeventiende zin in zijn oordeel betrokken omstandigheden,61.heeft miskend dat deze omstandigheden weliswaar het oordeel van het hof kunnen ondersteunen dat deze voor Hascor geen aanleiding voor onraad vormden en kunnen bijdragen tot het oordeel dat Hascor heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de e-mail met factuur echt was, maar niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor dat heeft aangenomen en redelijkerwijze heeft mogen aannemen. Uit het voorbeeld dat de Hoge Raad in het Kamerman/Aro Lease-arrest heeft gegeven, volgt dat voor toerekening vereist is dat er een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt aan de partij wier handtekening is vervalst van (onzorgvuldig) handelen of nalaten dat rechtstreeks relevant is geweest voor het opwekken van de schijn van echtheid in het concrete geval. De “omstandigheden onder (ii)” zijn echter niet in die zin als verwijtbaar aan te merken en zijn ook niet anderszins van dien aard dat zij tot toerekening aan Devante kunnen leiden. Het hof heeft dat miskend, althans heeft onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom zij daar wel toe zouden kunnen leiden.

Het subonderdeel faalt, in het licht van (3.5-3.8 en) 3.9-3.10 hiervoor, en in het voetspoor van subonderdeel 1.1.1. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden enkel baseert op die “omstandigheden onder (ii)”, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en mist het daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden niet mede heeft mogen baseren op rov. 3.7, negende t/m zeventiende zin in verbinding met andere overwegingen in rov. 3.7, zoals het doet, geldt dat die opvatting geen steun vindt in het recht. Het gaat ook daar immers om vaststaande feiten en omstandigheden die het hof heeft betrokken en zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen betrekken op Devante, en (dus) ter zake in aanmerking te nemen zijn voor doeleinden van de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak - ook als het, kort gezegd, niet neerkomt op eigen doen of laten (handelen) van Devante, maar op feiten en omstandigheden die hier in haar risicosfeer liggen. Voor zover het subonderdeel voorbijziet aan wat het hof daar aldus doet, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel de opvatting verdedigt dat “[u]it het voorbeeld dat de Hoge Raad in Kamerman/Aro Lease heeft gegeven, volgt dat voor toerekening vereist is dat er een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt aan de partij wier handtekening is vervalst van (onzorgvuldig) handelen of nalaten dat rechtstreeks relevant is geweest voor het opwekken van de schijn van echtheid in het concrete geval”, geldt dat dit geen steun vindt in het recht nu een dergelijke categorische eis niet besloten ligt in dit arrest.62.Daarbij zij nog opgemerkt dat uit rov. 3.7 van het hof op hier relevante wijze dus een aan Devante te wijten gebrek aan zorg spreekt, waaraan het subonderdeel evenwel voorbijgaat met de daarin aangebrachte (kunstmatige) afbakening in “omstandigheden onder (ii)”. In lijn hiermee strandt ook de motiveringsklacht, waarbij ik er nog op wijs dat uit rov. 3.7 in totaliteit bezien afdoende navolgbaar blijkt dat volgens het hof, kort gezegd, die “omstandigheden onder (ii)” te betrekken zijn op Devante, en (dus) ter zake in aanmerking te nemen zijn voor doeleinden van de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak. Bij dit alles zij herhaald dat het hof, op basis van álle vaststaande feiten en omstandigheden die het hof in rov. 3.7 in aanmerking neemt voor doeleinden van die beoordeling, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering het oordeel heeft kunnen bereiken dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.

Subonderdeel in nr. 1.1.4

Dit subonderdeel klaagt dat in elk geval slechts een van de omstandigheden in rov. 3.7, negende t/m zeventiende zin63.Devante betreft, namelijk dat Devante de wijze van factureren heeft voorgeschreven, waarbij haar betalingsverzoeken per e-mail aan Hascor werden verzonden. Het hof heeft miskend dat die omstandigheid op zichzelf niet toerekening als bedoeld in de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad kan rechtvaardigen. Althans heeft het hof miskend dat die overige “omstandigheden onder (ii)” niet Devante betreffen, maar Yildirim. Voor zover het hof heeft gemeend dat die omstandigheden niettemin aan Devante kunnen worden toegerekend, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof dan heeft miskend dat een gedraging van een moedervennootschap (Yildirim) niet zonder meer aan een dochtervennootschap c.q. aan een andere rechtspersoon (Devante) kan worden toegerekend, althans heeft het hof dan onvoldoende gemotiveerd waarom dat onder de omstandigheden van dit geval wel zou kunnen.

Het subonderdeel faalt, in het licht van (3.5-3.8 en) 3.9-3.10 hiervoor, en in het voetspoor van subonderdeel 1.1.3. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.7 oordeelt dat de in rov. 3.7, elfde zin bedoelde omstandigheid64.op zichzelf toerekening als bedoeld in de maatstaf uit het Kamerman/Aro Lease-arrest van de Hoge Raad kan rechtvaardigen, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en mist het daarmee feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het volgens het hof in rov. 3.7 bij die overige “omstandigheden onder (ii)” gaat om eigen gedragingen van Devante, althans dat het volgens het hof daarbij gaat om gedragingen van Yildirim die te gelden hebben als gedragingen van Devante door ‘toerekening’ daarvan. Voor doeleinden van de door het hof in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak, geldt dat ook deze vastgestelde feiten en omstandigheden op Devante te betrekken zijn, omdat zij, zoals ook blijkt uit rov. 3.7, voor haar risico komen. Het subonderdeel gaat ook hier dus uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7, en mist daarmee feitelijke grondslag. Daarop loopt ook de gerelateerde motiveringsklacht vast. Overigens heeft het hof dat zo kunnen oordelen, zonder schending van enige rechtsregel of een nadere motivering.

Subonderdeel in nr. 1.1.5

Dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat het tevens niet ongebruikelijk was dat de shipping documents tussentijds werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden, en dat in die zin de wijziging van de shipping documents voor Hascor geen aanleiding voor onraad vormde, onvoldoende is gemotiveerd. Devante heeft deze stelling immers gemotiveerd betwist, zoals nader uiteengezet in het subonderdeel (tweede en derde zin).65.Door zonder enige motivering aan deze gemotiveerde betwisting voorbij te gaan, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het hof overweegt in rov. 3.7 dat Hascor onder meer niet (voldoende) weersproken heeft aangevoerd dat het tevens niet ongebruikelijk was dat de shipping documents tussentijds werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden, en dat in die zin de wijziging van de shipping documents voor Hascor geen aanleiding voor onraad vormde. Of een stelling voldoende is betwist, is een feitelijk oordeel dat in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden en derhalve in cassatie alleen op (on)begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, gelet op het volgende.

- Hascor heeft bij memorie van grieven onder nr. 2.1.4 aangevoerd dat e-mails waarin wordt aangekondigd dat eerdere gestuurde documenten zullen worden vervangen door nieuwe, aangepaste documenten, tussen Hascor en Devante niet ongebruikelijk zijn. Het komt regelmatig voor dat shipping documents tussentijds worden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities wijzigen. Dat is ook in dit geval gebeurd. Hascor en Yildirim hebben voorafgaand aan de e-mail van Yildirim over aanpassingen in de documentatie, contact gehad over gewijzigde condities met betrekking tot de bestelling. Partijen hebben gemaild over het gewicht van de containers waarmee het door Hascor gekochte materiaal vervoerd zou worden. Voor de bestelling bij Devante werd het gewicht per container uiteindelijk bepaald op 24 metrische ton, in afwijking van een eerdere bestelling van Hascor bij Yildirim. Deze wijziging zou Yildirim doorvoeren. Toen Yildirim mailde dat de shipping documents fouten bevatten en deze aangepast zouden worden was dat voor Hascor derhalve geen aanleiding voor argwaan, gelet op de daaraan voorafgaande contacten over de aanpassingen in de bestelling. Integendeel, zoals beschreven komen e-mails met een dergelijke inhoud vaker voor tussen Hascor en haar leveranciers.66.

- Devante heeft in nr. 32 onder a van de memorie van antwoord aangevoerd dat onjuist is de stelling van Hascor dat het regelmatig voortkomt dat shipping documents tussentijds worden gewijzigd, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities wijzigen. De e-mailcorrespondentie tussen partijen over de tonnage en het aantal containers voor de bestelling is van de eerste week van oktober 2015, voor de verlading en verscheping. Deze onderbouwing kan de onjuiste stelling van Hascor niet dragen. Shipping documents zijn verschepingsdocumenten die pas verstuurd worden als de goederen zijn geplaatst en geladen op overeengekomen wijze. De shipping documents bevatten immers de zeevrachtbrief (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) die pas is afgegeven toen de goederen op 21 oktober 2015 aan boord van het schip zijn geladen. Het is daarom juist hoogst ongebruikelijk dat na afgifte van de verschepingsdocumenten nog aanpassingen daarin optreden, omdat de goederen al aan boord zijn geladen en op weg zijn naar hun bestemming, en de omstandigheden als vastgelegd in de shipping documents dus niet meer kunnen wijzigen. De stelling van Hascor dat aanpassingen daarin niet ongebruikelijk zijn, is een verweer tegen beter weten in en mist overtuigende onderbouwing.

- In nr. 4.1 onder e van haar pleitnotitie in hoger beroep heeft Hascor nog aangevoerd dat de aankondiging dat de shipping documents zouden worden aangepast evenmin reden was voor argwaan, nu deze vanaf het correcte e-mailaccount van Yildirim werd verstuurd en Hascor dergelijke meldingen in het verleden ook wel in contacten met andere handelspartijen had gehad. Anders dan Devante (“Polar”) stelt, was deze omstandigheid in zijn algemeenheid dus geenszins hoogst ongebruikelijk.

Hascor heeft dus onder meer aangevoerd dat het in algemene zin tussen haar en Devante en andere leveranciers niet ongebruikelijk is dat shipping documents tussentijds wijzigen, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities wijzigen. Uit het gebruik van de term ‘tussentijds’, en de verwijzing door Hascor naar e-mailcorrespondentie tussen partijen over de tonnage en het aantal containers voor de bestelling die dateert van de eerste week van oktober 2015 (naar Devante dus erkent), en dus van vóór de verlading en verscheping (naar Devante dus ook erkent),67.leid ik af dat Hascor hier het oog heeft op de situatie waarin de bestelde goederen nog niet zijn geladen en verscheept en in die fase sprake is van wijzigingen die doorwerken in documentatie, wat door het hof ook aldus is verstaan in rov. 3.7. Devante heeft als verweer aangevoerd dat het juist ongebruikelijk is dat shipping documents nog worden aangepast en heeft dit onderbouwd door erop te wijzen dat als de goederen reeds aan boord zijn geladen en op weg zijn naar hun bestemming, de omstandigheden als vastgelegd in de shipping documents niet meer kunnen wijzigen. Dit verweer is dus toegespitst op de (te onderscheiden) situatie waarin, kort gezegd, de goederen al in het ruim zitten en uit de haven zijn vertrokken, zoals het subonderdeel ook onderkent. Tegen deze achtergrond heeft het hof zonder nadere motivering in rov. 3.7 kunnen oordelen dat Hascor niet (voldoende) weersproken heeft aangevoerd dat het tevens niet ongebruikelijk was dat de shipping documents ‘tussentijds’ werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden, en dat in die zin de wijziging van de shipping documents voor Hascor geen aanleiding voor onraad vormde.

Subonderdeel in nr. 1.1.6

Dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat het feit dat de valse factuur, naar Devante heeft aangevoerd, op veel onderdelen afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim en haar dochtermaatschappijen aan “het voorgaande” niet afdoet, zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het hof doelt hier kennelijk op de door Devante aangevoerde omstandigheden: dat Hascor in het kader van haar ferrochroom-bestellingen bij Yildirim nog nooit op een rekening van Union Bank of überhaupt op een Amerikaanse bankrekening heeft hoeven betalen;68.dat de valse factuur een Beneficiary Name en Beneficiary Address bevatte, die nooit worden vermeld op de facturen van de dochtermaatschappijen van Yildirim aan Hascor;69.dat de valse factuur categorie-aanduidingen bevatte (BANK NAME, BANK ADDRESS, etc.) die nooit voorkomen op de facturen van de dochtermaatschappijen van Yildirim aan Hascor;70.en dat de valse factuur een bankadres bevatte, wat nooit voorkomt op de facturen van de dochtermaatschappijen van Yildirim aan Hascor.71.Als de opmaak van de valse factuur én afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim én afwijkt van Yildirims dochtermaatschappijen, dan kan dit wel degelijk afdoen aan de oordelen van het hof in “het voorgaande”, zoals aan de oordelen (kort gezegd) dat er voor Hascor geen reden bestond de e-mail met factuur te controleren, dat die e-mail met factuur Hascor niet noopte tot nader onderzoek en/of dat die e-mail met factuur geen aanleiding vormde voor onraad. Het hof heeft dat miskend, althans is zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk waarom in dit geval “genoemde omstandigheid” aan die oordelen niet afdoet.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. Het hof oordeelt in rov. 3.7, volgend op een beschrijving van de drie e-mails van 28 oktober 2015 (om 10:11 uur, 10:29 uur en 10:51 uur), dat er geen reden was voor Hascor om de vervalste factuur te controleren naar aanleiding van de vermelding in de e-mail van 28 oktober 2015 van 10:29 uur “dat slechts de shipping documents waren gewijzigd”, en dat de vermelding in de e-mail van 28 oktober 2015 van 10:51 uur “dat bij deze e-mail de juiste shipping documents waren bijgesloten” Hascor evenmin tot nader onderzoek noopte. Daarbij acht het hof nog van belang dat de omstandigheden rond bestellingen van Hascor bij Yildirim steeds in allerlei opzichten veranderden, ook in dit geval, zoals blijkt uit de vervolgoverwegingen in rov. 3.7: dat Hascor de van Yildirim gekochte metalen steeds afnam van een andere, door Yildirim als verkoper aangewezen, dochtervennootschap; dat het de eerste keer was dat Devante door Yildirim werd aangewezen als verkopende partij; dat Devante de wijze van factureren heeft voorgeschreven, waarbij haar betalingsverzoeken per e-mail aan Hascor werden verzonden; dat door Yildirim voorts geen vast rekeningnummer werd gehanteerd; dat de aangewezen bank en het rekeningnummer per bestelling verschilden; dat het tevens niet ongebruikelijk was dat de shipping documents tussentijds werden aangepast, bijvoorbeeld omdat de leveringscondities of de omvang van de bestelling wijzigden, en dat in die zin de wijziging van de shipping documents voor Hascor geen aanleiding voor onraad vormde; en dat verder de opmaak van de facturen van Yildirim, althans van haar dochtervennootschappen, per bestelling verschilde, aangezien iedere dochtervennootschap haar eigen huisstijl had. De door het subonderdeel bedoelde omstandigheden, die (ook) alle te herleiden zijn tot de door het hof in rov. 3.7 onderkende stelling van Devante dat de valse factuur als zodanig op veel onderdelen afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim en haar dochtermaatschappijen, staan aan deze bevindingen van het hof niet in de weg, en laten het hof ook de ruimte om te oordelen, zoals het doet, dat de met die stelling bedoelde afwijkingen van de vervalste factuur onverlet laten dat Hascor gelet op álle vaststaande feiten en omstandigheden zoals in aanmerking genomen mocht vertrouwen op de echtheid van de e-mail met die factuur zoals zij deed, wat aan Devante valt toe te rekenen. ’s Hofs oordeel dat die stelling aan deze bevindingen niet afdoet (het hof overweegt nadrukkelijk niet: niet kan afdoen), is dan ook niet onbegrijpelijk, noch geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit (3.5-3.8 en) 3.9-3.10 hiervoor en de behandeling van de voorgaande en navolgende klachten.

Subonderdeel in nr. 1.1.7

Dit subonderdeel klaagt dat de door het hof in rov. 3.7, achttiende zin bedoelde omstandigheden72.geen betrekking hebben op de omstandigheid dat/of Hascor in verband met het doen van de betaling op de echtheid van de e-mail met factuur heeft vertrouwd en/of daarop redelijkerwijs mocht vertrouwen bij het doen van de betaling, laat staan op de toerekenbaarheid daarvan aan Devante. Die omstandigheden zijn hooguit relevant voor de vraag of de schade enige tijd nadat de betaling was gedaan nog kon worden voorkomen of beperkt. Het hof heeft miskend dat “de omstandigheden onder (iii)” dan ook niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden, althans is onbegrijpelijk waarom het hof dat oordeel wel op die “omstandigheden onder (iii)” heeft gegrond.

Het subonderdeel faalt, in het licht van (3.5-3.8 en) 3.9-3.10 hiervoor. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden enkel baseert op die “omstandigheden onder (iii)”, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.7 en mist het daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof zijn oordeel dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden niet mede heeft mogen baseren op rov. 3.7, achttiende zin in verbinding met andere overwegingen in rov. 3.7, geldt dat die opvatting geen steun vindt in het recht. De daar bedoelde feiten en omstandigheden, waaruit onder meer blijkt dat Hascor gedurende de onderhavige betalingstermijn niet heeft gehoord van Devante met het oog op betaling van de koopsom noch van Devante de originele documenten - waaronder de (juiste) schriftelijke factuur - heeft ontvangen, en waaruit ook een aan Devante te wijten gebrek aan zorg spreekt, zijn naar de aard relevant voor de in rov. 3.7 te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak, zowel wat betreft het vertrouwen van Hascor in de echtheid van de valse e-mail met factuur als de toerekening daarvan aan Devante. Daarbij zij opgemerkt dat de in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden niet beperkt zijn tot alleen die gelegen in tijd op of vóór het moment van betaling door Hascor op 2 november 2015, dat de beoordeling draait om alle voorliggende (‘anterieure’ en ‘posterieure’) feiten en omstandigheden in totaliteit bezien, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, en dat het ook hier dus gaat om vaststaande feiten en omstandigheden die het hof heeft betrokken en zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen betrekken op Devante als haar handelen (in de vorm van nalaten). Uit een en ander volgt dat, anders dan het subonderdeel betoogt, die feiten en omstandigheden niet “hooguit relevant [zijn] voor de vraag of de schade enige tijd nadat de betaling was gedaan nog kon worden voorkomen of beperkt.” In lijn hiermee strandt ook de motiveringsklacht, nu ’s hofs oordeel in rov. 3.7 ook wat betreft die “omstandigheden onder (iii)” dus afdoende navolgbaar is. Bij dit alles zij herhaald dat het hof, op basis van álle vaststaande feiten en omstandigheden die het hof in rov. 3.7 in aanmerking neemt voor doeleinden van de daarin te verrichten beoordeling aan de hand van de in rov. 3.6 uiteengezette maatstaf voor de onderhavige zaak, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en zonder nadere motivering het oordeel heeft kunnen bereiken dat aan Devante valt toe te rekenen dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.

Tweede onderdeel (nr. 1.2)

Het tweede onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.7 zonder (toereikende) motivering voorbijgegaan is aan stellingen van Devante aangaande eigenaardigheden van de vervalste factuur, die Hascor op zijn minst aanleiding hadden moeten geven nadere vragen te stellen aan Yildirim en/of Devante. Onder het eerste gedachtestreepje wijst het onderdeel erop dat hoewel de eerste valse e-mail vermeldde dat de shipping documents zouden worden gewijzigd, bij de tweede valse e-mail exact dezelfde schipping documents waren gevoegd als bij de originele factuur en alleen de factuur was aangepast.73.Onder het tweede t/m het zesde gedachtestreepje wijst het onderdeel op onregelmatigheden van de vervalste factuur.74.Voor zover het hof heeft gemeend dat de stellingen van Devante ter zake niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat Hascor niet redelijkerwijze op de echtheid van de e-mail met factuur mocht vertrouwen, en/of aan het oordeel dat niet aan Devante toerekenbaar is dat Hascor de e-mail met factuur voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden, heeft het hof miskend dat die stellingen wel degelijk tot deze oordelen kunnen bijdragen. Heeft het hof dat niet miskend, dan is het (impliciete) oordeel van het hof dat deze stellingen in dit geval toch niet tot dat oordeel c.q. die oordelen leiden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende. De onder het eerste gedachtestreepje aangevoerde omstandigheid, die overigens welbeschouwd niet ziet op “eigenaardigheden van de vervalste factuur” als zodanig, betreft feiten die het hof kenbaar betrekt in zijn beoordeling, gelet op rov. 2 (in verbinding met rov. 2.3-2.5 van het eindvonnis) en rov. 3.7, vierde, zesde en zevende zin. Dit behoefde geen nadere motivering. Zie ook onder 3.22 hiervoor. Wat betreft de onder de overige gedachtestreepjes aangevoerde omstandigheden, die (ook) alle te herleiden zijn tot de door het hof in rov. 3.7 onderkende stelling van Devante dat de valse factuur als zodanig op veel onderdelen afwijkt van de standaardfacturering van Yildirim en haar dochtermaatschappijen, en dus in wezen meer van hetzelfde behelzen, geldt, in het voetspoor van de behandeling van subonderdeel 1.1.6, dat het hof in het licht daarvan rov. 3.7 niet nader behoefde te motiveren dan het doet. Zie onder 3.22 hiervoor. Voor zover het subonderdeel nog aanvoert dat het hof heeft gemeend dat een of meer van deze stellingen “niet kunnen bijdragen” tot de daarin onder (I) en/of (II) bedoelde oordelen, ziet het eraan voorbij dat het hof in rov. 3.7 dit niet overweegt en deze stellingen dus niet automatisch uitsluit van relevantie, maar tot de slotsom komt dat de met die stelling bedoelde afwijkingen van de vervalste factuur onverlet laten dat Hascor gelet op álle vaststaande feiten en omstandigheden zoals in aanmerking genomen mocht vertrouwen op de echtheid van de e-mail met die factuur zoals zij deed, wat dus aan Devante valt toe te rekenen.75.In zoverre mist het subonderdeel daarmee feitelijke grondslag. Die slotsom geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd, zoals mede volgt uit (3.5-3.8 en) 3.9-3.10 hiervoor en de behandeling van de voorgaande klachten.

Voortbouwklacht (p. 9 procesinleiding, onder 2).

Omdat de hiervoor behandelde klachten (in nrs. 1.1-1.1.7 en nr. 1.2 van de procesinleiding, onder “1 Toepassing van de maatstaf”) alle falen, deelt de voortbouwklacht in dat lot.

Slotsom

De slotsom luidt dat de klachten van het principale cassatieberoep van Devante falen.

Hascor heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het principale cassatieberoep slagen en dit leidt tot vernietiging van het arrest. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, gelet op 3.28 hiervoor. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep behoeft daarom geen behandeling.76.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G