HR, 19-11-1993, nr. 15066

19 november 1993

Eerste Kamer

Nr. 15.066

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

Stichting Centraal Orgaan Voorraadvorming Aardolieprodukten (Stg. C.O.V.A.),

gevestigd te Rotterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. S.A. Boele,

t e g e n

1. de vennootschap naar vreemd recht Banque Generale du Luxembourg (Suisse) S.A.,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

2. Internationale Nederlanden Bank N.V., voorheen genaamd Nederlandsche Middenstandsbank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaat: mr. J.K. Franx.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen COVA — heeft bij exploit van 2 mei 1986 verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen NMB — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd NMB te veroordelen om aan COVA te betalen de som van ƒ 9.873.371,29 met wettelijke rente; COVA heeft vervolgens haar eis verminderd in dier voege dat zij betaling van ƒ 9.637.767,87 met rente vordert.

COVA heeft bij exploit van 26 mei 1986 verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen BGL — voor dezelfde Rechtbank gedagvaard en gevorderd BGL te veroordelen om aan COVA te betalen de som van ƒ 9.628.712,-- met rente.

Deze onder rolnummer 2658/86 respectievelijk 3576/86 ingeschreven zaken zijn door de Rechtbank bij incidenteel vonnis gevoegd; voorts zijn zij bij incidenteel vonnis gevoegd met de onder rolnummer 737/85 bij de Rechtbank aanhangige zaak tussen COVA als eiseres en N.V. Nationale Borg Maatschappij, Federal Insurance Company of New Jersey, Nationale Nederlanden Schadeverzekeringsmaatschappij N.V. en Insurance Company of North America als gedaagden.

Nadat NMB en BGL tegen de vorderingen van COVA verweer hadden gevoerd en nadat NMB in reconventie had gevorderd COVA te veroordelen om aan NMB te betalen het (eventueel) in conventie aan COVA toegewezen bedrag en de door NMB gemaakte kosten met betrekking tot de voorbereiding en behandeling van het geding, heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 juli 1989 in de zaak met rolnummer 2658/86 de vordering in conventie afgewezen en aan NMB haar reconventionele vordering ontzegd, en in de zaak met rolnummer 3576/86 de vordering afgewezen.

Tegen het in die beide zaken gewezen vonnis heeft COVA hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 21 januari 1992 heeft het Hof in beide zaken het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft COVA in beide zaken beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

BGL en NMB hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing, voor zover het arrest is gewezen tussen COVA en NMB, en tot verwerping van het beroep, voor zover het arrest is gewezen tussen COVA en BGL.

3. Feitelijke uitgangspunten in cassatie

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) NMB heeft sedert 1981 aan COVA een kredietfaciliteit verstrekt in de vorm van een rekening-courant en/of kasgeldleningen.

(ii) Voor het beschikken over deze kredietfaciliteit was een opdracht nodig, voorzien van twee handtekeningen overeenkomstig het daaromtrent op de zogenaamde handtekeningenkaart bepaalde. Betalingsopdrachten konden door COVA ook per gecodeerde telex aan NMB worden gegeven.

(iii) De gebruikelijke gang van zaken was dat op telefonisch verzoek van COVA een kasgeldlening ter beschikking werd gesteld en geboekt op de rekening-courant, waarna de schriftelijke bevestiging te dier zake door NMB aan COVA werd toegezonden voor het verkrijgen van de vereiste twee handtekeningen. Ook vóór augustus 1984 is het voorgekomen dat over het aldus ontstane rekening-courantsaldo door COVA werd beschikt door een van een code voorziene opdracht per telex voordat bedoelde schriftelijke bevestiging aan NMB was geretourneerd.

(iv) Bij brief van 14 januari 1983 heeft NMB de directie van COVA — voor zover van belang — het volgende doen weten:

"Betreft: Per telex en/of telefoon verstrekte overboekingsopdrachten.

Per telex en/of telefoon ontvangen wij van uw bedrijf regelmatig overboekingsopdrachten.

Om dit verkeer te beveiligen hebben wij u indertijd een lijst met codenummers toegestuurd, die sindsdien door u worden gebruikt.

In verband met recent verstrekte controlevoorschriften van onze Interne Accountants Dienst zijn wij genoodzaakt om, indien wij het bestaande systeem willen voortzetten, u te verzoeken bijgaande vrijwaringsverklaring rechtsgeldig getekend voor 1 februari 1983 aan ons te retourneren."

(v) [betrokkene 1] , die blijkens de hiervoor onder (ii) bedoelde handtekeningenkaart gemachtigd was tot medeondertekening voor wat het beschikken over de kredietfaciliteit betreft, heeft bij een door hem namens COVA in zijn functie van administrateur ondertekende brief van 31 januari 1983 aan NMB het volgende medegedeeld:

"Hierbij doen wij U — naar aanleiding van Uw brief van 14 januari jongstleden — een naar ons inzicht opgestelde vrijwaringsverklaring toekomen (…) gedateerd 31–1–1983."

(vi) De door de directeur van COVA, [betrokkene 2] , getekende vrijwaringsverklaring houdt in:

"Ondergetekende, Stichting Interim Centraal Orgaan Voorraadvorming Aardolieprodukten (St. I.C.O.V.A.) gevestigd te Rotterdam, ten deze vertegenwoordigd door [betrokkene 2] , Directeur

Overwegende, dat de Nederlandsche Middenstandsbank N.V. gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Rotterdam, hierna te noemen "de bank", op verzoek van ondergetekende bereid is betalingsopdrachten te accepteren, die ondergetekende de bank per telex doet toekomen met toevoeging van een in verband hiermede tussen ondergetekende en de bank schriftelijk overeengekomen code, mits ondergetekende de bank op generlei wijze aansprakelijk zal stellen en vrijwaart voor eventuele schaden, die het gevolg zijn van het door ondergetekende ten onrechte verstrekken van per telex gegeven betalingsopdrachten, die de overeengekomen code bevatten,

verklaart de bank op generlei wijze aansprakelijk te zullen stellen en te vrijwaren voor eventuele schaden, die het gevolg zijn van het door ondergetekende ten onrechte verstrekken van per telex gegeven betalingsopdrachten, die de overeengekomen code bevatten."

(vii) Op 7 augustus 1984 heeft NMB ingevolge een telefonisch verzoek daartoe van een toenmalige werknemer van COVA, [betrokkene 4], een kasgeldlening van ƒ 10.000.000,-- beschikbaar gesteld en met dit bedrag de rekening-courant van COVA gecrediteerd.

(viii) Op 8 augustus 1984 ontving NMB een telex met de opdracht ten laste van bedoelde rekening-courant ƒ 9.872.365,34 over te maken aan BGL te Zürich, rekening nummer 60.130 ten gunste van Costoil Mediat. Laatstgenoemde rekening was door BGL in juli 1984, toen [betrokkene 3] zich in haar kantoor te Zürich vervoegde, op de voor haar gebruikelijke wijze geopend ten name van Costoil Mediat; [betrokkene 3] was bevoegd over deze rekening te beschikken.

(ix) Evengenoemde telex was voorzien van de juiste code en vermeldde de namen van de (adjunct-)directeuren van COVA [betrokkene 2] en [betrokkene 5]. NMB heeft aan de met deze telex gegeven opdracht gevolg gegeven.

(x) BGL heeft genoemde rekening nr. 60.130 op 8 augustus 1984 in haar boeken gecrediteerd voor een bedrag van ƒ 9.872.365,34, zulks overeenkomstig een daartoe door haar moedervennootschap Banque Générale du Luxembourg SA te Luxemburg van NMB ontvangen zogenaamde Swift-instructie.

(xi) Op 9 en 10 augustus 1984 heeft BGL aan [betrokkene 3] — na legitimatie — in contanten ƒ 1.000.000,-- en US $ 2.600.000,-- uitbetaald, ter zake waarvan zij de rekening nr. 60.130 in haar boeken heeft gedebiteerd voor een totaalbedrag van ƒ 9.628.711,75.

(xii) COVA heeft uiteindelijk een kopie van de schriftelijke bevestiging van de op 7 augustus 1984 ter beschikking gestelde kasgeldlening rechtsgeldig ondertekend, doch met de uitdrukkelijke mededeling dit slechts te doen ter beperking van de renteschade en zonder haar standpunt dat geen rechtsgeldige lening tot stand was gekomen, prijs te geven.

(xiii) Uit diverse rapporten en processen-verbaal valt met voldoende zekerheid af te leiden dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] de onderhavige fraude hebben gepleegd.

(xiv) De tegenwaarde van het op rekening nr. 60.130 resterende creditsaldo heeft BGL uit hoofde van een op verzoek van COVA gelegd beslag afgedragen; deze tegenwaarde bedroeg ƒ 235.603,42.

(xv) Stellende dat zij geen betalingsopdracht heeft verstrekt voor de hiervoor onder (viii) bedoelde overmaking, vordert COVA van NMB terugbetaling van, althans creditering voor, het overgemaakte bedrag, verminderd met het onder (xiv) genoemde bedrag. Op grond van de stelling dat BGL onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, vordert COVA van BGL een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 9.628.712,--.

4. Beoordeling van onderdeel 1 van het middel

4.1 Het onderdeel betreft de door COVA tegen BGL ingestelde vordering. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op grond van haar oordeel dat de vordering door Zwitsers recht wordt beheerst en naar dit recht reeds was verjaard voordat de inleidende dagvaarding was uitgebracht.

4.2 Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof ten onrechte Zwitsers recht toepasselijk heeft geoordeeld.

Dienaangaande geldt het volgende. Naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt een vordering uit onrechtmatige daad, behoudens rechtskeuze, in beginsel beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden. De vordering van COVA tegen BGL berust op de stelling dat BGL onrechtmatig heeft gehandeld door tot uitbetaling aan [betrokkene 3] over te gaan zonder eerst de volgens COVA vereiste maatregelen van verificatie en controle te nemen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat BGL volgens de eigen stellingen van COVA onrechtmatig heeft gehandeld in Zürich. Nu ten processe niet was gesteld dat partijen de toepasselijkheid van een ander recht waren overeengekomen, heeft het Hof, uitgaande van evenbedoeld oordeel, terecht Zwitsers recht in beginsel toepasselijk geoordeeld.

Voorts heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat op de hoofdregel van toepasselijkheid van de lex loci delicti een uitzondering kan worden aanvaard ingeval beide partijen zijn gevestigd in een ander land dan dat waar de onrechtmatige daad is gepleegd en de rechtsgevolgen van de daad zich geheel in dat andere land afspelen. Terecht heeft het Hof echter geoordeeld dat dit uitzonderingsgeval zich te dezen niet voordoet. Voor zover het onderdeel deze oordelen van het Hof bestrijdt, faalt het derhalve.

Voor het overige berust het onderdeel kennelijk op de stelling dat de daarin onder 1.2 en 1.3 bedoelde feiten en omstandigheden een zo nauwe verbondenheid van de gestelde onrechtmatige daad met de Nederlandse rechtssfeer meebrengen dat de uit die daad voortvloeiende verbintenis tot schadevergoeding aan Nederlands recht onderworpen is, althans wat de verjaring betreft. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5. Beoordeling van de onderdelen 2 en 3

5.1 De onderdelen 2 en 3 van het middel hebben betrekking op de door COVA tegen NMB ingestelde vordering. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat naar haar in rov. 4.2 van het vonnis gemotiveerde oordeel COVA op grond van de inhoud van de hiervoor onder 3 (vi) weergegeven vrijwaringsverklaring NMB niet aansprakelijk kan stellen voor de door COVA ten gevolge van de ten processe bedoelde betalingsopdracht geleden schade.

Het Hof heeft in rov. 20 van zijn arrest overwogen dat het zich volledig kan verenigen met de overwegingen en de beslissingen te dezer zake van de Rechtbank in rov. 4.2 van haar vonnis, waarnaar het Hof verwees; in rov. 24 en 25 heeft het Hof — ten overvloede — hieraan nog enkele overwegingen toegevoegd. In rov. 21–23 heeft het Hof uiteengezet dat de vordering van COVA tegen NMB naar 's Hofs oordeel ook op andere, niet op de vrijwaringsverklaring berustende, gronden niet toewijsbaar is.

5.2 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel is gericht tegen hetgeen het Hof in rov. 21–23 van zijn arrest heeft overwogen en beslist. Het onderdeel, dat het Hof verwijt te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, berust op een stelling welke neerkomt op het volgende: indien "als gevolg van fraude" een "daartoe onbevoegde" namens een rechtspersoon (de cliënt) die bij een bank een rekening houdt en over een kredietfaciliteit beschikt, per telex een betalingsopdracht aan de bank verzendt die is gecodeerd met gebruikmaking van een tussen de bank en de cliënt overeengekomen code, kan de cliënt zich in het algemeen erop beroepen dat de (gecodeerde) telex en daarmee de betalingsopdracht niet van hem afkomstig is en dat de betalingsopdracht ten onrechte is uitgevoerd, ook wanneer de bank (mede) op grond van het gebruik van de overeengekomen code heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat de betalingsopdracht echt was, respectievelijk van (bevoegde vertegenwoordigers van) de cliënt afkomstig was. Blijkens hetgeen het onderdeel aan deze stelling toevoegt, erkent het slechts een uitzondering op de gestelde regel voor het geval van bijzondere omstandigheden.

Deze stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Vooreerst ziet zij eraan voorbij dat van belang is door wie de fraude is gepleegd en dat wanneer, zoals hier, de fraude is gepleegd door een werknemer van de cliënt, derhalve door iemand wiens gedragingen in beginsel voor rekening van de werkgever komen, de gestelde regel veelal tot een onredelijk resultaat zou leiden. Voorts brengt ook de aard van de rechtsverhouding tussen een bank en haar cliënt/kredietnemer niet mee dat de nadelige gevolgen van onbevoegd gebruik van een tussen de bank en haar cliënt overeengekomen beveiligingscode voor het verzenden van betalingsopdrachten per telex, in beginsel — behoudens afwijkend beding in de overeenkomst van partijen — voor rekening van de bank behoren te komen.

De vraag wie van partijen, bij gebreke van een contractuele regeling op dit punt, het risico van misbruik van een overeengekomen code behoort te dragen, dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is aan wie valt toe te rekenen dat de code ter kennis van de onbevoegde is gekomen. Is de onbevoegde in dienst van de cliënt of staat hij anderszins in een relatie tot de cliënt waardoor hij gemakkelijker dan willekeurige derden toegang tot de code heeft kunnen verkrijgen, dan zal er in het algemeen grond voor een dergelijke toerekening aan de cliënt zijn, nu alsdan in beginsel mag worden aangenomen dat het misbruik aan gebrek aan diens zorg te wijten is. Dit zal slechts anders zijn in door de cliënt te stellen en te bewijzen omstandigheden die een zodanig gebrek aan zorg uitsluiten.

Door niet de onjuist bevonden stelling van het onderdeel tot uitgangspunt te nemen, heeft het Hof derhalve niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel tevergeefs is voorgesteld.

5.3 's Hofs beslissing wordt zelfstandig gedragen door het oordeel dat blijkens het voorgaande tevergeefs is bestreden door onderdeel 3. Onderdeel 2 mist derhalve belang, zodat dit onderdeel verder onbesproken kan blijven.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt COVA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BGL begroot op ƒ 3.282,20 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris, en aan de zijde van NMB begroot op ƒ 3.282,20 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Nieuwenhuis en Swens-Donner, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Davids op 19 november 1993.